I. UN ENVIRONNEMENT FAVORABLE A L’EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE
Le principe de personnalité de la responsabilité face au relativisme de la personnalité morale – Le code pénal a placé la disposition encadrant la responsabilité pénale des personnes morales immédiatement après l’article affirmant que nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. Ce principe ne peut donc plus être abordé par le seul prisme de son application aux personnes physiques ; raisonner ainsi conduirait à la persistance d’une conception anthropomorphiste de la personnalité morale ignorant les singularités de la vie d’entités qui, ne connaissant pas les limites biologiques, recourent au droit qui permet leur transformation ou leur restructuration en fonction d’impératifs, en particulier, économiques.
L’application du principe de personnalité de la responsabilité pénale doit être maintenant conçue conformément à une appréhension renouvelée de la personnalité morale. La doctrine note, en effet, un certain relativisme de la notion de personnalité morale qui connaît une crise en raison, notamment, de la diversité de ses figures ; il n’est qu’à constater la pluralité des formes de société. La personnalité morale serait aujourd’hui davantage perçue comme une simple technique juridique permettant de poursuivre un intérêt collectif spécifique et de rendre opposable aux tiers cette activité [7] que comme une notion comparable, juridiquement, à une personne physique. Le code pénal de 1992 a mis fin à l’impunité des personnes morales parce qu’elles peuvent être « par l’ampleur des moyens dont elles disposent, à l’origine d’atteintes graves à la santé publique, à l’environnement, à l’ordre public économique ou à la législation sociale. De surcroît, la décision qui est à l’origine de l’infraction est prise par les organes sociaux eux-mêmes, qui déterminent la politique industrielle, commerciale ou sociale de l’entreprise » [8]. Or, les activités qui génèrent l’infraction peuvent se poursuivre sous l’habillage juridique d’une autre société à laquelle a été transmise l’universalité du patrimoine de la société absorbée. La Cour européenne des droits de l’homme « estime que cette approche fondée sur la continuité économique de l’entreprise, qui vise à prendre en compte la spécificité de la situation générée par la fusion-absorption d’une société par une autre, ne contrevient pas au principe de la personnalité des peines tel qu’il se trouve garanti par la Convention » [9]. La fusion-absorption n’est ainsi, non seulement, en aucune façon comparable au décès d’une personne physique, mais encore, refuser de prendre en compte les caractéristiques de ce mécanisme reviendrait à créer une importante brèche dans l’application des dispositions du droit pénal des affaires. Il est intéressant de constater, à cet égard, que si la doctrine pénaliste a été majoritairement critique envers l’arrêt du 25 novembre 2020, il en va différemment de la doctrine commercialiste plus accoutumée aux restructurations des sociétés.
Cette approche a influencé les jurisprudences commerciales, administratives et européennes. Ainsi, l’arrêt du 25 novembre 2020 intervient dans un contexte juridique favorisant une approche transversale, eu égard aux objectifs poursuivis en partie d’inspiration commune.
La question qu’a tranchée la chambre criminelle s’est en effet déjà posée pour la sanction des pratiques anticoncurrentielles prohibées par le droit de l’Union ou le droit interne, dans le contexte juridique particulier de l’assujettissement à ce droit, non des sociétés, mais des entreprises. En effet, en cette matière, l’entreprise [10] peut être l’auteur d’une pratique prohibée [11] et c’est elle qui doit donc en répondre le cas échéant, en étant sanctionnée [12].
Définie comme « toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement » [13], l’entreprise peut éventuellement être constituée de plusieurs personnes physiques ou morales [14]. Elle se « matérialise », pour devenir l’auteur « processuel » d’une pratique et être, le cas échéant, l’objet d’une sanction, en une personne morale elle-même dotée d’attributs relevant d’une analyse concrète de l’exercice d’une activité économique, à savoir une autonomie de comportement sur le marché [15], ainsi que des moyens matériels et humains pour mettre en œuvre ce comportement.
On mesure très vite que la forme juridique sous laquelle cette entreprise s’incarne, nécessairement et quasi exclusivement, est apparue d’emblée une clef de détermination de l’imputabilité de la pratique prohibée et de sa sanction. L’évolution éventuelle de l’entreprise au cours du temps allait conduire à la recherche de règles permettant, tant l’identification de l’auteur de la pratique, quelle que soit sa forme juridique, que son traçage sur la durée. C’est ce qu’exprime très clairement le Tribunal de première instance des Communautés européennes (TPICE) [16], faisant état de la nécessité de « localiser, dans un premier temps, l’ensemble des éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction pour identifier, dans un second temps, la personne qui est devenue responsable de l’exploitation de cet ensemble, afin d’éviter qu’en raison de la disparition de la personne responsable de son exploitation au moment de la commission de l’infraction, l’entreprise puisse ne pas répondre de celle-ci ». La solution a été approuvée par la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) [17]. Autrement dit, la recherche de l’auteur des comportements prohibés implique d’identifier l’activité qui a permis leur apparition ; recourir à la notion économique d’entreprise est alors une nécessité.
La continuité économique au cœur des jurisprudences – La notion de continuité économique s’est ainsi trouvée au cœur de ce processus pour identifier l’entreprise auteur d’un fait sanctionnable sous ses éventuelles métamorphoses.
La pratique est fixée, tant en droit de l’Union qu’en droit interne, en ce sens que la permanence juridique de la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise qui a mis en œuvre des pratiques prohibées la fait tenir pour responsable de ces pratiques, même si les moyens matériels et humains ayant concouru à la commission de l’infraction ont été cédés à une tierce personne [18]. Le législateur interne a, au travers de la détermination du plafond de la sanction, élaboré un dispositif déjouant les éventuelles opérations de « dissolution » de la consistance économique de l’entreprise [19]. Le Conseil constitutionnel a jugé conformes au principe selon lequel nul n’est punissable que de son propre fait, ces dispositions instituant « une sanction pécuniaire permettant de réprimer des pratiques anticoncurrentielles commises par une entreprise ; que le fait que le maximum de cette sanction soit déterminé par référence au chiffre d’affaires du groupe auquel l’entreprise appartient n’a ni pour objet ni pour effet de sanctionner le groupe pour des actes qu’il n’a pas commis » [20]. De même, les changements de dénomination sociale ou de forme juridique de la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise sont sans effet sur sa responsabilité en tant qu’auteur de la pratique interdite. Sa disparition juridique aura pour conséquence de transférer à la personne morale, qui assure sa continuité économique, la charge pécuniaire du manquement. Enfin, lorsque la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise cesse d’exister en raison de son absorption par une autre personne morale, les pratiques dont la société absorbée est l’auteur sont imputées à la personne morale absorbante, de même pour la société résultant de la fusion entre l’auteur des pratiques et une autre entité [21].
La chambre commerciale, financière et économique a ainsi approuvé l’imputation de la sanction à la personne morale ayant succédé par voie de fusion-absorption à celle qui était identifiée comme auteur des pratiques prohibées [22]. Le principe de continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise, au fondement de cette solution, s’applique quel que soit le mode juridique de transfert des activités dans le cadre desquelles ont été commises les pratiques sanctionnées [23]. La notion de continuité économique et juridique permet ainsi de concevoir le principe de la personnalité des peines applicable en cette matière, au regard de l’assimilation conventionnelle des sanctions pécuniaires encourues en matière de pratiques anticoncurrentielles à des sanctions de caractère pénal [24].
La chambre commerciale [25] a, par la suite, fait application de la même règle d’imputation de la pratique, et donc de la sanction, à la personne morale ayant absorbé au moyen d’une fusion-acquisition l’entreprise auteur d’une pratique restrictive de concurrence, l’exposant à une amende civile [26]. Elle a expressément relevé que le principe de la personnalité des peines, résultant des articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 ne fait pas obstacle au prononcé d’une amende civile à l’encontre de la personne morale à laquelle l’entreprise a été juridiquement transmise. La requête formée par l’entreprise concernée dans cette affaire devant la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) a été rejetée : la haute juridiction a relevé que la société absorbée n’était pas véritablement « autrui » à l’égard de la société absorbante, expliquant que « l’activité économique exercée dans le cadre de la société absorbée, qui était l’essence même de son existence, se poursuit dans le cadre de la société qui a bénéficié de cette opération ». Et la Cour de préciser que « Le choix opéré en droit positif français est donc dicté par un impératif d’efficacité de la sanction pécuniaire, qui serait mis à mal par une application mécanique du principe de la personnalité des peines à des personnes morales. » [27]
De son côté, le Conseil constitutionnel a aussi validé cette analyse [28], relevant qu’en rendant l’auteur passible de sanctions pécuniaires au titre de l’article L. 442-6, III, du code de commerce, le législateur avait entendu se référer « à des activités économiques, quelles que soient les formes juridiques sous lesquelles elles s’exercent ». Observant l’objectif de préservation de l’ordre public économique poursuivi par ces dispositions, il a relevé que « L’absorption de la société auteur de ces pratiques par une autre société ne met[tait] pas fin à ces activités, qui se poursuivent au sein de la société absorbante. » [29] La « mutabilité des formes juridiques sous lesquelles s’exercent les activités économiques concernées » [30] ne doit pas ainsi être un obstacle à la sanction de pratiques prohibées. Il ne saurait y avoir, face à la réalité économique tangible et l’exercice éventuellement fautif ou dommageable d’une telle activité, d’écran joué par la personnalité morale. Autrement dit, l’entreprise affleure lorsqu’est recherché à qui imputer le comportement incriminé.
La « contagion de la notion d’entreprise en droit économique » [31] s’étend également, en droit de l’Union, au domaine de la réparation des préjudices causés par les pratiques anticoncurrentielles, ainsi qu’il résulte de la réponse apportée à une question préjudicielle par la CJUE. Selon cette dernière « l’article 101 TFUE doit être interprété en ce sens que, dans une situation telle que celle en cause au principal, dans laquelle toutes les actions des sociétés ayant participé à une entente interdite par cet article ont été acquises par d’autres sociétés, qui ont dissous ces premières sociétés et ont poursuivi leurs activités commerciales, les sociétés acquéresses peuvent être tenues responsables du préjudice causé par cette entente » [32]. Une finalité subjective, réparatrice, et non sanctionnatrice, est à la base de cette réponse.
À l’aune de l’appropriation de l’analyse en matière de pratiques anticoncurrentielles par la chambre criminelle dans l’arrêt du 25 novembre 2020, on peut s’interroger sur la possible évolution [33], par une forme de retour d’un effet miroir, de la jurisprudence opposant, en revanche, le principe de personnalité des peines aux sanctions édictées en matière de manquements boursiers [34]. La chambre commerciale de la Cour de cassation juge que ce principe s’oppose à ce qu’en l’absence de dispositions dérogatoires expresses, des personnes physiques ou morales autres que les auteurs des manquements en cause puissent se les voir imputer et faire l’objet de sanctions à caractère pénal. Cette solution est à rebours, s’agissant de la sanction pécuniaire, de l’analyse du Conseil d’État [35].
Le caractère financier de la sanction, renvoyant à l’idée de patrimoine économique, explique son imputation à l’entreprise qui est à l’origine, à la fois, de ce patrimoine et des comportements incriminés générés par son activité. L’analyse économique du droit contribue à l’interprétation des dispositions appliquées au monde des affaires laissant apparaître la notion d’entreprise qui confère à ces dispositions toute leur dimension ; le droit pénal ne saurait ignorer ce mouvement.
Pour mieux apprécier encore la portée de cette notion d’entreprise avec ce qu’elle implique de continuité d’activité, il est intéressant de regarder également au-delà de nos frontières.
Le droit comparé comme environnement – Le droit comparé témoigne également de l’absence d’isolement de la solution adoptée par la chambre criminelle comme permet de la constater l’étude produite par le SDER de la Cour de cassation. Ainsi, l’article 5 du code pénal belge prévoit la responsabilité pénale des personnes morales et l’article 20 du titre préliminaire du code de procédure pénale pose, dans son premier alinéa, que « L’action publique s’éteint par la mort de l’inculpé ou par la clôture de la liquidation, la dissolution judiciaire ou la dissolution sans liquidation lorsqu’il s’agit d’une personne morale. » Cependant l’alinéa suivant ajoute « L’action publique pourra encore être exercée ultérieurement, si la mise en liquidation, la dissolution judiciaire ou la dissolution sans liquidation a eu pour but d’échapper aux poursuites […] ». La Cour de cassation belge, appliquant ces dispositions, a jugé qu’une dissolution sans liquidation à la suite d’une absorption par une société étrangère visant à échapper aux poursuites, n’éteint pas l’action publique lorsque la dissolution n’a pas entraîné la disparition des activités de la société absorbée, qui ont été continuées par la nouvelle entité [36]. L’Espagne, quant à elle, dont le code pénal connaît également la responsabilité pénale des personnes morales, a introduit en 2010 une disposition « anticontournement », selon laquelle « La dissolution déguisée ou simplement apparente de la personne morale n’éteint pas la responsabilité pénale. Une dissolution déguisée ou simplement apparente de la personne morale est réputée exister dans tous les cas lorsque son activité économique est poursuivie et que l’identité substantielle des clients, des fournisseurs et des employés, ou de la partie la plus pertinente de l’ensemble de ceux-ci, est maintenue. » Le Luxembourg connaît également un mécanisme semblable.
Si le droit allemand ne connaît pas la responsabilité pénale des personnes morales, en revanche les entreprises peuvent être soumises à des sanctions administratives et la loi en la matière prévoit qu’en cas de succession universelle ou de succession universelle par scission, l’amende administrative peut être imposée au successeur. Il a été jugé, sur ce fondement, que dans le cas d’une fusion, un successeur légal peut être sanctionné si l’ancienne entreprise peut être tenue pour responsable en vertu de la loi sur les infractions administratives et s’il y a une quasi-identité économique entre l’ancienne et la nouvelle entité juridique [37].
En droit américain, lorsqu’une société fusionne avec une autre société ou en acquiert une autre, la société qui succède assume les responsabilités de la société qui précède. La responsabilité du successeur fait partie intégrante du droit des sociétés et permet, entre autres, d’empêcher les sociétés d’éviter toute responsabilité en se réorganisant.
La responsabilité du successeur s’applique à tous les types de responsabilités qu’elles soient civile ou pénale. Et la Cour suprême de juger, par exemple, qu’une infraction pénale ayant été commise avant la fusion entre deux banques, mais n’ayant été découverte que postérieurement, engage la responsabilité pénale de la société fusionnée [38].
Participant à la sécurité juridique, une large harmonisation jurisprudentielle interne et internationale, dans laquelle s’inscrit l’arrêt du 25 novembre 2020, se fait donc jour avec l’émergence de la notion de continuité économique. Non seulement les principes du droit pénal n’en sortent pas déformés, mais encore ils trouvent une meilleure force dans cette lecture actualisée et commune. L’interprétation du droit ne saurait être indépendante du monde dans lequel celui-ci a vocation à s’appliquer.
Mis en perspective, l’arrêt trouve naturellement sa place dans son environnement. Assurant l’efficacité notamment des infractions d’affaires, évitant que la France soit une zone d’impunité en cas d’opérations de restructuration, l’arrêt du 25 novembre 2020, qui n’a pu à lui seul fixer l’ensemble des règles en jeu, ouvre de nouvelles perspectives de réflexion.
[7]. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2011.
[8]. R. Badinter, Projet de nouveau code pénal, Dalloz, 1988.
[9]. CEDH, décision du 1er octobre 2019, Carrefour France c. France, n°37858/14, précitée.
[10]. La notion d’association d’entreprises présente en droit de l’Union et celle d’organisme présente en droit interne ne seront pas traitées ici.
[11]. Voir les articles 101 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE), L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce.
[12]. Article L. 464-2 du même code.
[13]. CJCE, arrêt du 23 avril 1991, Höfner et Elser / Macrotron, C-41/90.
[14]. CJCE, arrêt du 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, § 40.
[15]. On pense ici à l’imputation d’une pratique commise par une filiale à une société mère, dont l’exposé des règles dépasse le champ du présent article.
[16]. TPICE, arrêt du 17 décembre 1991, Enichem Anic / Commission, T-6/89.
[17]. CJCE, arrêt du 8 juillet 1999, Commission / Anic Partecipazioni, C-49/92 P.
[18]. TPICE, arrêt du 28 avril 1994, AWS Benelux / Commission, T-38/92.
[19]. Voir, sur ce point, l’évolution du montant du plafond du chiffre d’affaires pour une entreprise appartenant à un groupe, issue, en son principe, de la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques.
[20]. Cons. const., 14 octobre 2015, décision n° 2015-489 QPC, Société Grands Moulins de Strasbourg SA et autre [Saisine d’office et sanctions pécuniaires prononcées par le Conseil de la concurrence], § 19.
[21]. Voir sur l’ensemble de la question des sanctions en matière de pratiques anticoncurrentielles, L. Bernardeau, JCl. Concurrence - Consommation, fasc. 308-1 à 308-12, LexisNexis, 30 avril 2019.
[22]. Com., 20 novembre 2001, pourvois n° 99-16.776 et n° 99-18.253, Bull. 2001, IV, n° 182 ; Com., 28 janvier 2003, pourvoi n° 01-00.528, Bull. 2003, IV, n° 12, publié au Rapport annuel.
[23]. Com., 28 février 2006, pourvoi n° 05-12.138, Bull. 2006, IV, n° 49.
[24]. CEDH, arrêt du 27 septembre 2011, n° 43509/08, A. Menarini Diagnostics S.R.L. c. Italie, § 42.
[25]. Com., 21 janvier 2014, pourvoi n° 12-29.166, Bull. 2014, IV, n° 11, publié au Rapport annuel.
[26]. En application de l’ancien article L. 442-6, III, du code de commerce.
[27]. CEDH, décision du 1er octobre 2019, Carrefour France c. France, n° 37858/14, précitée.
[28]. Cons. const., 18 mai 2016, décision n° 2016-542 QPC, Société ITM Alimentaire International SAS [Prononcé d’une amende civile à l’encontre d’une personne morale à laquelle une entreprise a été transmise].
[29]. Cons. const., 18 mai 2016, décision n° 2016-542 QPC, § 8.
[30]. Cons. const., 18 mai 2016, décision n° 2016-542 QPC, § 10.
[31]. L. Arcelin-Lécuyer, « La contagion de la notion d’entreprise en droit économique (à propos de Cass. com., 21 janvier 2014) », JCP 2014, éd. E, 1124.
[32]. CJUE, arrêt du 14 mars 2019, Skanska Industrial Solutions e.a., C‑724/17, voir sur cet arrêt, le commentaire du professeur D. Bosco, « Arrêt Skanska : un nouveau jalon pour le private enforcement », Contrats, conc. consom. mai 2019, comm. 88.
[33]. Qualifiée, un peu rapidement, de « révolue » par D. Apelbaum et A. Battaglia, « Pas de funérailles pour les personnes morales ! », AJ Pénal 2020, p. 576.
[34]. Com., 15 juin 1999, pourvoi n° 97-16.439, Bull. 1999, IV, n° 127.
[35]. CE, 22 novembre 2000, n° 207697, publié au Recueil Lebon, solution reprise par CE, 6 juin 2008, n° 299203, publié au Recueil Lebon. Cf. partie II : « Une évolution jurisprudentielle ouvrant des perspectives nouvelles ». Ont été entendus pour la préparation de cette étude MM. Guillaume Goulard et Pierre Collin, présidents de chambre au Conseil d’État.
I. UN ENVIRONNEMENT FAVORABLE A L’EVOLUTION JURISPRUDENTIELLE
[36]. Belgique, Cour de cassation, 5 juin 2013, P.12.1881.F.
[37]. En ce sens v. Bundesgerichtshof, 10 August 2011, KRB 55/10 -Versicherungsfusion.
[38]. U.S. v. Alamo Bank of Texas, 880 F.2d 828 (5th Cir. 1989).