Rapport de Mme Pinot, conseiller rapporteur

 


La caution est-elle recevable à invoquer la nullité pour dol de l’obligation principale ?

Parmi les dispositions du code civil qui régissent le cautionnement, deux d’entre elles concernent précisément cette question.

L’article 2012 du code civil, devenu l’article 2289 (1), dispose que "le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.

On peut néanmoins cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé ; par exemple dans le cas de minorité."

L’article 2036 du même code, devenu l’article 2313 (2), prévoit : "La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette.

Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur."

Il convient encore de citer l’article 1116 qui édicte : "Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l’une des parties sont telles qu’il est évident que, sans ces manoeuvres, l’autre partie n’aurait pas contracté.

Il ne se présume pas, et doit être prouvé."

Par un arrêt du 26 janvier 1977 (3), la première chambre civile a jugé que "le cautionnement étant un contrat qui se forme par l’échange des consentements de la

caution et du créancier, le dol ne peut entraîner la nullité que s’il émane du cocontractant" ; cette solution a été confirmée par un arrêt du 15 décembre 1999 (4).

La chambre commerciale par un arrêt du 26 janvier 1988 (5) a adopté la même position en décidant que "bien qu’il soit accessoire à l’obligation du débiteur à l’égard du créancier, le cautionnement est une convention, conclue entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n’est pas partie" ; cette solution qui a également été confirmée par un arrêt du 18 mars 2003 (6) approuvant une cour d’appel qui "retient exactement que l’action en nullité ouverte du chef du non-respect de l’article 22 de la loi du 11 septembre 1947 ne bénéficie qu’aux personnes dont la loi préserve les intérêts" et par un arrêt du 13 novembre 2002 (7) approuvant également une cour d’appel qui a retenu que "le dol ne peut être invoqué que dans le cas où les manoeuvres émanent de l’une des parties contractantes".

Cependant, par un arrêt du 11 mai 2005 (8), la troisième chambre civile a jugé que "la caution qui demande à être déchargée de son engagement peut faire constater la nullité du contrat principal pour dol dès lors qu’elle peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette".

C’est en l’état de cette jurisprudence que la chambre commerciale, saisie à nouveau par un pourvoi formé par une caution contre un arrêt ayant déclaré irrecevable son action tendant à faire prononcer la nullité du contrat principal en raison du dol commis par le créancier à l’égard du débiteur principal et, partant, à être déchargée de son propre engagement, a ordonné le renvoi de l’examen de ce pourvoi devant la chambre mixte.

I. LES FAITS, LA PROCÉDURE ET LES PRÉTENTIONS DES PARTIES

1 - RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCEDURE

Par acte notarié des 7 et 8 octobre 1993, la SARL Magrino, représentée par son gérant M.X..., a acquis de M. Y... un fonds de commerce moyennant le prix de 700 000 francs, dont partie a été acquittée comptant et le solde (300 000 francs) au moyen d’un crédit vendeur.

M. X... s’est rendu caution solidaire envers le vendeur du remboursement de cette somme de 300 000 francs, étant précisé que l’engagement était limité à 50 % des sommes restant dues en capital, intérêts et accessoires dans le cas où la débitrice principale ferait l’objet d’une procédure collective.

Par jugement du 8 septembre 1994, la SARL Magrino a été mise en liquidation judiciaire.

M. X... a fait assigner M. Y... en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol au motif que ce dernier aurait dissimulé les graves difficultés financières du fonds de commerce qu’il exploitait et, par voie de conséquence, en nullité de son engagement.

M. Y... a notamment opposé la fin de non-recevoir tirée du défaut d’intérêt à agir de la caution en nullité de la vente du fonds de commerce.

Par jugement du 10 mars 1998, le tribunal a déclaré M. X... irrecevable à opposer la nullité de la cession du fonds de commerce pour dol, s’agissant d’une exception purement personnelle à la SARL Magrino, cessionnaire et l’a condamné à payer une certaine somme en exécution de son engagement de caution.

M. X... a relevé appel de cette décision et, soutenant que les vices du consentement du débiteur ou les autres causes de nullité relative qui n’étaient pas des exceptions purement personnelles au sens des articles 2012, alinéa 2, et 2036, alinéa 2, du code civil, ne pouvaient qu’être rangés parmi les exceptions opposables par la caution au créancier, a demandé à être déchargé de son engagement.

Par arrêt du 11 mars 2003, la cour d’appel a confirmé le jugement en retenant que la caution solidaire, tout comme le codébiteur solidaire, ne peut pas opposer au créancier l’exception de nullité relative tirée du vice du consentement du débiteur principal sur le fondement du dol, s’agissant d’une exception qui à la différence de la résolution du contrat est purement personnelle au débiteur principal, au demeurant non appelé dans l’instance.

M. X..., à qui cet arrêt a été signifié le 23 avril 2003, a formé un pourvoi en cassation le 19 juin 2003 et déposé un mémoire en demande le 27 octobre suivant signifié le 14 novembre 2003 à M. Y....

Ce dernier a déposé un mémoire en défense le 11 janvier 2007.

Le pourvoi a été attribué à la chambre commerciale de la Cour de cassation qui, par arrêt du 30 janvier 2007, a ordonné son renvoi devant la chambre mixte.

 

2 - LE MOYEN

En un moyen unique, M. X..., caution, fait grief à l’arrêt confirmatif d’avoir statué comme il a fait.

Dans la première branche de ce moyen, M. X... fait valoir qu’il est recevable en sa qualité de caution à invoquer la nullité pour dol de l’obligation principale afin d’être déchargé de son engagement, de sorte qu’en décidant du contraire, la cour d’appel aurait violé les articles 2012 et 2036 du code civil.

Dans la seconde branche de son moyen, M. X... soutient qu’en s’abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si la créance de M. Y..., née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, avait été déclarée au passif de la SARL Magrino, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2011 du code civil, L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce.

 

- Argumentation de la caution :

Affirmant que le caractère accessoire du cautionnement, tel qu’analysé par une doctrine autorisée, conduit à limiter la portée des article 2012, alinéa 2 et 2036 alinéa 2, aux seules hypothèses d’incapacité laquelle constituerait la seule exception personnelle du débiteur que la caution peut opposer au créancier, M. X... soutient que, corrélativement, la caution simple ou solidaire est en droit d’invoquer toute autre cause de nullité afférente à l’obligation garantie, en particulier, un vice du consentement, que la nullité relative soit prononcée à l’initiative du débiteur principal ou à l’initiative de la caution.

Il appuie cette thèse sur la double affirmation d’une part, que la Cour de cassation aurait adopté une conception restrictive de la notion d’exception purement personnelle (9) (1ère civ., 20 octobre 1987) et, d’autre part, qu’elle admettrait, par dérogation au principe selon lequel seule la personne protégée peut invoquer la nullité relative édictée à son profit, que la caution, à son initiative puisse se prévaloir de la nullité du contrat principal (10) (3ème civ., 4 avril 2001).

Sur le second grief, il cite la jurisprudence constante de la Cour de cassation qui décide que la créance garantie est éteinte à défaut d’avoir été valablement déclarée et que la caution est fondée à se prévaloir de cette exception (11). Soulignant la divergence de jurisprudence qui se manifesterait entre la première chambre civile (12) (1ère civ., 22 janvier 2002) et la chambre commerciale (13) (Com., 23 juin 1998) concernant l’obligation pour les juges du fond de rechercher, au besoin d’office, si le créancier qui poursuit une caution a déclaré sa créance au passif de la procédure collective du débiteur principal, il soutient qu’en tout état de cause, ce moyen a été soulevé dans ses écritures.

- Argumentation du créancier :

Adoptant une position inverse, M. Y... fait valoir que la jurisprudence n’autorise pas la caution à invoquer l’existence d’un vice du consentement à la place du débiteur principal en invoquant notamment la jurisprudence dégagée par la première chambre et par la chambre commerciale confortée par une partie de la doctrine et conteste l’interprétation donnée par le demandeur au pourvoi des décisions citées.

En réponse au grief évoqué dans la seconde branche, il soutient que la critique est infondée pour procéder d’une lecture erronée des décisions invoquées et fait observer que la critique est d’autant plus vaine que la déclaration de créance au passif de la SARL Magrino a été effectuée (production n° 2 de l’avocat du créancier).

II - LES POINTS À JUGER

1- LA SECONDE BRANCHE DU MOYEN :

L’examen de la seconde branche du moyen met en évidence qu’elle est dénuée de fondement.

D’abord, ce grief est irrecevable car nouveau et mélangé de fait et de droit.

Si le demandeur au pourvoi soutient que le moyen tiré de l’absence de justification par le créancier de la déclaration de créance a été soulevé dans les écritures déposées devant la cour d’appel, il ne produit pas ces écritures à l’appui de son pourvoi. Et il ne résulte pas de l’arrêt que ce moyen ait été soutenu.

Ensuite parce que la divergence invoquée procède d’une lecture inadéquate de la jurisprudence.

La position de la chambre commerciale, rejointe par la première chambre civile est affirmée : la demande d’un créancier tendant au paiement d’une créance née de l’engagement d’une caution pour une cause antérieure à l’ouverture de la procédure collective de cette caution est soumise aux exigences de la procédure et, partant doit être déclarée (14), la cour d’appel devant au besoin d’office, vérifier que le créancier avait déclaré sa créance au passif de la procédure collective de la caution (15).

Doit être distingué de cette situation, le cas où la caution n’est pas elle-même en procédure collective. La chambre commerciale décide alors que, saisie d’une action en paiement contre la seule caution, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer la recherche invoquée, portant sur la déclaration au passif de la liquidation judiciaire qui ne lui était pas demandée (16).

Ainsi, contrairement à ce qui est prétendu, la première chambre et la chambre commerciale adoptent une position identique.

2- LA PREMIÈRE BRANCHE DU MOYEN :

L’intérêt juridique du pourvoi réside en revanche dans la première branche de ce moyen.

La caution est-elle en droit d’opposer au créancier l’exception de nullité relative, alors que le débiteur principal (ou le tiers protégé) n’a pas invoqué le vice du consentement, la lésion ou toute autre règle protectrice sanctionnée par une telle nullité ? Tel est le point de droit qui fait difficulté.

III LES DONNÉES DU PROBLÈME  :

Proposer une réponse à la question posée par le pourvoi convoque diverses notions tels l’autonomie du contrat de cautionnement par rapport au contrat principal, la nature juridique du cautionnement, le régime des exceptions et enfin la règle des nullités, et conduit à constater que la jurisprudence, souvent critiquée par la doctrine procède à une imbrication à géométrie variable de ces notions.

Afin de mettre en évidence les données du problème qui nous est posé, il convient d’examiner les rapports qu’entretiennent le contrat de cautionnement et le contrat principal puis les pouvoirs reconnus à la caution :

A- LES RAPPORTS ENTRE LES DEUX CONTRATS

1 - L’autonomie du contrat de cautionnement par rapport au contrat principal

Relevant de la théorie générale des contrats, le cautionnement est soumis aux conditions de validité du droit commun prévues à l’article 1108 du code civil, plus particulièrement à celles qui régissent le consentement.

S’agissant du dol, ce vice du consentement n’est en principe sanctionné que s’il a pour auteur le cocontractant lui-même. Cette règle résulte de l’article 1116 du code civil qui vise "les manoeuvres pratiquées par l’une des parties exclut de son domaine les agissements des tiers" (17).

Faisant précisément application de cette règle, la Cour de cassation juge que "même dans un contrat unilatéral tel que le cautionnement, le dol ne peut entraîner la nullité de la convention que s’il émane de son cocontractant" (18) (1ère civ., 20 mars 1989), dans cette espèce, les cautions invoquaient le dol du créancier qui les avait laissées s’engager en connaissant la situation désespérée du débiteur principal.

Par son arrêt du 13 novembre 2002 (19), la chambre commerciale a réaffirmé le caractère de tiers au contrat de cautionnement du débiteur principal. N’étant pas partie au contrat de

cautionnement, les manoeuvres dolosives pratiquées par ce dernier à l’égard de la caution ne peuvent être prises en considération. Ce faisant, la Cour de cassation n’a pris en considération que le seul contrat de cautionnement, reprenant en cela la règle énoncée dans son arrêt du 26 janvier 1988 (20) "bien qu’il soit accessoire à l’obligation du débiteur envers le créancier, le cautionnement est une convention conclue entre la caution et le créancier, à laquelle le débiteur n’est pas partie".

Faisant donc une application littérale de l’article 1116 du code civil, cet arrêt, souligne la doctrine (21), met fin aux incertitudes suscitées par l’arrêt rendu par la chambre commerciale du 29 mai 2001 (22).

En effet, par cet arrêt, la chambre commerciale a décidé que "dans les rapports entre cofidéjusseurs , le dol peut être invoqué par la caution qui se prévaut de la nullité du cautionnement lorsqu’il émane de son cofidéjusseur".

Dès lors que le cofidéjusseur de la caution est un tiers au contrat de cautionnement, cet arrêt a été analysé comme posant une exception au principe selon lequel le dol doit émaner d’un des contractants. Certains auteurs en ont conclu que cette solution rendait plus incertain le maintien du refus de prendre en compte le dol commis par le débiteur principal à l’égard de la caution. Pourtant, un auteur, M. Crocq, (23) a souligné que "la Cour de cassation avait pris soin de préciser que l’invocation du dol commis en l’espèce est possible dans les rapports entre cofidéjusseurs, ce qui, a contrario, semblait selon cet auteur, indiquer que ce même dol n’aurait pu être invoqué à l’encontre du créancier.

Marquant donc l’autonomie du contrat de cautionnement au travers de ces arrêts (qui ne sont pas exhaustifs), la Cour de cassation entend faire prévaloir un principe de sécurité juridique au profit du créancier fondé sur le refus que les droits de ce dernier puissent être remis en cause en raison d’un comportement auquel, par hypothèse, il a été étranger.

Pourtant, cette ligne n’a pas été suivie par la troisième chambre civile qui a mis en évidence une divergence interne à la Cour de cassation.

Par son arrêt du 11 mai 2005 (24), cette chambre a admis la caution à se prévaloir du dol dont a été victime le débiteur principal quand bien même ce dernier ne l’avait pas soulevé en décidant que "la caution peut opposer au créancier les exceptions qui sont inhérentes à la dette et prendre l’initiative de faire anéantir à son égard le contrat principal en faisant constater sa nullité fondée sur le dol commis par le créancier à l’égard du débiteur principal, ce qui avait pour effet de le décharger de sa propre obligation de paiement."

Dans leur commentaire, MM. Mestre et Fages (25) relèvent que l’apport de l’arrêt n’est pas mince. Ils confirment, ce que la doctrine admettait déjà, à savoir la possibilité pour la caution de prendre seule, l’initiative d’invoquer la nullité relative du contrat principal pour vice affectant le consentement du débiteur.

Cette position divergente, qui s’écarte de l’indépendance du contrat de cautionnement, met en évidence la complexité de la nature du cautionnement qui n’est pas seulement un contrat obéissant aux conditions de formation découlant du droit commun mais qu’il est également une sûreté dont la validité dépend du principe de l’accessoire.

2- Le droit propre de critique reconnu à la caution

Analysant les causes d’extinction du cautionnement inhérentes aux engagements des parties, Mouly (26) propose de retenir sous l’expression "la stérilité de l’engagement de la caution" une classification faisant ressortir l’impossibilité de satisfaire le créancier, telle la caducité présentée comme la condamnation d’une stérilité future, la prescription étant présentée comme la sanction d’une stérilité passée.

Cet auteur précise que la caducité est un facteur d’extinction de l’obligation qui, se caractérise par une cessation d’existence pour l’avenir, frappe un engagement à l’origine.

Le droit commun des obligations offre, selon cet auteur, une cause générale de caducité tenant à l’impossibilité d’exécuter. Il ajoute que le droit spécial du cautionnement, présente, en raison du caractère accessoire de cet engagement, une cause spécifique de caducité : la disparition rétroactive de l’obligation principale.

Cette analyse est partagée par Simler (27) pour qui le caractère accessoire du cautionnement postule que son efficacité soit fonction de celle de l’obligation principale. Le cautionnement d’une obligation nulle est donc, par voie de conséquence, privé de tout effet. La nature même de cette inefficacité par ricochet qui frappe le cautionnement soulève un problème de qualification. Il relève que la doctrine raisonne habituellement en termes de nullité : la nullité de l’obligation principale emporterait nullité du cautionnement. Cette analyse serait suivie par la jurisprudence (28). Mais la nature de cette inefficacité n’est pas nécessairement identique à celle qui affecte l’obligation principale viciée. Le cautionnement d’une obligation principale nulle n’est pas lui-même nul. De la même manière, en cas de résolution du contrat principal, le cautionnement disparaît, sans qu’il puisse être question de qualifier son anéantissement rétroactif de résolution. Dans l’un et l’autre cas, la qualification appropriée paraît être celle de la caducité et précisément d’une caducité rétroactive.

Poursuivant son analyse sur les causes de la disparition de l’engagement principal et le sort du cautionnement, Mouly relève notamment l’absence d’existence juridique de l’engagement principal tenant notamment à sa nullité (le droit d’invoquer cette nullité étant définie selon une doctrine autorisée comme "le droit de critique attribué à certaines personnes à l’encontre de l’acte"). Le vice qui justifie ce droit de critique consiste soit en l’existence de forme invalidante, soit dans le défaut ou le vice de la volonté ou de la capacité des parties, de la cause ou de l’objet de l’acte. Dans toutes ces hypothèses, le titulaire du droit de critique peut faire disparaître rétroactivement l’apparence créée par l’acte invalidé. A la suite du prononcé de la nullité ou de la rescision, l’acte est censé n’avoir jamais existé. La liaison entre la disparition de l’obligation principale (quelle qu’en soit la cause matérielle ou juridique) et de son cautionnement résulte de la règle de l’accessoire. Cette règle est reprise par l’article 2012, alinéa 1 du code civil "le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable" peu important la nature de la disparition de l’obligation principale dès lors que le caractère accessoire de l’obligation principale réside dans l’affectation de cette sûreté à la garantie de la dette principale dont la disparition a pour simple conséquence de priver le cautionnement de son utilité. Il y a donc une différence de nature entre la disparition du contrat principal et celle du cautionnement accessoire (29).

L’intérêt de cette analyse théorique, particulièrement éclairante, partagée par la doctrine la plus autorisée (30) est d’inviter notamment à rechercher si la caution peut elle-même déclencher la disparition rétroactive de l’obligation principale.

B- LES POUVOIRS RECONNUS A LA CAUTION

1- L’approche théorique

Le cautionnement se caractérise par une complexité structurelle liée à l’imbrication des relations obligatoires entre les différents intervenants. Le principe de l’accessoire permet de définir le champ des circonstances affectant le rapport d’obligation couvert. Ce principe permet à la caution, débiteur de l’obligation, d’invoquer dans ses rapports directs avec le créancier les exceptions d’un rapport d’obligation qui lui est étranger.

1) - le domaine respectif des articles 2036 et 2012 du code civil et leur portée :

Si l’alinéa 1er de l’article 2036 du code civil, ouvre cette possibilité à la caution, en lui permettant d’opposer toutes les exceptions inhérentes à la dette, son alinéa 2, qui réitère l’article 2012, alinéa 2, lui refuse le bénéfice des exceptions purement personnelles au débiteur.

On a pu noter (31) que "la définition des exceptions inhérentes à la dette principale" visée par l’article 2036 du code civil, de même que celles des "exceptions purement personnelles" au débiteur est incertaine et fait l’objet d’une casuistique décourageante dans laquelle on a stigmatisé "le type même de l’explication a posteriori".

Sans doute la doctrine autorisée et majoritaire s’accorde pour cantonner strictement l’article 2012 alinéa 2 du code civil à l’incapacité du débiteur principal pour des raisons tant historique que juridique (fondée sur la promesse de port-fort : le garant doit être engagé de manière autonome s’il le demeure quand la dette garantie est nulle). En tout état de cause, il est nécessaire que le garant ait connu la fragilité de l’obligation principale et qu’il ait voulu son absence éventuelle de recours.

Pourtant, une distinction doit être opérée car dans l’article 2036 du code civil l’obligation principale, par hypothèse est valable : seul est en cause le régime de son exécution c’est-à-dire les causes d’extinction, de suspension ou de réduction de l’obligation principale. En revanche, s’il s’agit d’une cause de nullité, la réponse se trouve dans l’article 2012 du même code.

C’est le sens qu’il convient de donner à l’arrêt du 20 octobre 1987 (32), (cf. commentaire particulièrement éclairant de M. Aynès), par lequel la première chambre civile a, au visa de l’article 2012, alinéa 2, censuré une cour d’appel qui avait déchargé des cautions de leur engagement au motif que la nullité du défaut de pouvoir du dirigeant ne pouvait être invoquée par elles en décidant que le défaut de pouvoir qu’elle relevait ne constituait pas une exception purement personnelle à l’obligé.

Ce faisant, elle a mis en évidence que l’exception personnelle à l’obligé ne se confondait pas avec la nullité de protection.

Comme l’a relevé un auteur, (33) la règle transversale de l’article 2036 du code civil, largement liée à l’extinction de la dette principale, mais dont le champ d’application est forcément plus vaste, puisque s’y croisent toutes les propositions acceptées et développées à partir du caractère accessoire, est largement utilisée par les cautions comme l’atteste l’abondante jurisprudence.

Formulant une proposition plus large, M. Simler (34) relève que "l’ensemble des propositions (du principe accessoire) se trouve résumé dans le principe suivant lequel la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur."

MM. Cabrillac et Mouly (35) estiment que cette règle constitue "la voie procédurale de l’accessoire".

Pour J. François (36), la distinction faite par l’article 2036 n’a pas de valeur générale, étant précisé que la solidarité n’a pas vocation à influer sur l’application du principe d’opposabilité des exceptions. En effet, même solidaire, le cautionnement n’en reste pas moins accessoire.

Il reste que la doctrine insiste sur l’indétermination de la formulation légale du principe de l’opposabilité des exceptions empruntée à l’ancienne distinction romaine des exceptions rei cohaerentes et des exceptions personae cohaerentes. Dans quelle catégorie ranger l’exception de nullité relative pour vice du consentement ?

2) D’où la question de savoir si la caution peut se prévaloir de toute cause de nullité affectant l’obligation principale, indépendamment de son caractère absolu ou relatif.

Il n’y a pas lieu d’insister ici sur la voie procédurale empruntée par la caution, l’intérêt de la question ayant sensiblement disparu dès lors qu’il est admis qu’elle puisse agir par voie d’action ou d’exception (chambre mixte du 21 février 2003 (37)) ni de savoir si la voie de la tierce opposition lui est ouverte hors les cas de fraude.

Plus délicate est la question des critères de détermination de l’exception selon qu’elle tient à une nullité absolue ou relative affectant l’obligation principale.

Il est certain que dans l’un ou l’autre cas, la caution peut opposer au créancier qui la poursuit la nullité de l’obligation prononcée à l’initiative du débiteur principal.

Il est également admis que la caution peut, en recourant à la notion de tiers intéressé, invoquer elle-même la nullité de l’obligation.

Sur ce point, il convient de se référer à l’analyse moderne du régime des nullités (38) qui instaure un droit de critique de l’acte vicié. Ce droit de critique est attribué à certaines personnes en fonction du but visé par la règle de droit violée. Si la règle violée est d’intérêt général, le droit de critique sera accordé à tous les intéressés, parmi lesquels figure la caution. Si la règle violée est, au contraire, d’intérêt particulier, la caution n’en est pas moins titulaire du droit de critiquer l’acte qu’elle enfreint en vertu du droit direct qu’elle a acquis en participant à l’opération de cautionnement (39)(Simler n° 226 et s.)

En ce sens, la caution serait fondée à invoquer la nullité relative de l’obligation principale (40).

Se pose alors la question de savoir si la caution peut se voir opposer la confirmation par le débiteur de l’acte entaché de nullité.

L’article 1338 alinéa 3 du code civil rend la confirmation inopposable aux tiers. Il est possible d’en conclure qu’elle ne serait pas applicable à la caution qui ne pourrait obtenir la nullité lorsque le débiteur a confirmé l’acte .

A cet égard, la doctrine est partagée.

Selon M. Veaux (41), la caution dispose du droit de faire valoir la nullité de l’obligation principale pour cause de vice du consentement du débiteur afin de se libérer elle-même sauf si le débiteur principal a déjà couvert la nullité en confirmant l’acte nul.

Pour d’autres auteurs, la caution conserve son droit d’invoquer la nullité grâce au jeu de l’article 1338 alinéa 3, puisqu’elle n’a pas la qualité de tiers ou encore en vertu de la règle selon laquelle la renonciation du débiteur ne peut nuire à la caution qui dispose d’un droit propre de critique qu’elle peut exercer indépendamment de l’attitude du débiteur principal (42).

Ainsi, il est possible de résumer la position de la doctrine de la façon suivante : les vices du consentement du débiteur ou les autres causes de nullité relative n’étant pas, comme l’incapacité, des exceptions purement personnelles au sens des articles 2012,alinéa 2 et 2036 alinéa 2 du code civil, ils ne peuvent qu’être rangés parmi les exceptions opposables par la caution au créancier.

2/ L’approche de la jurisprudence

Telle n’est pas la position de la jurisprudence.

L’examen des décisions de la Cour de cassation met en évidence les difficultés rencontrées au moment de la mise en oeuvre de ces règles et permet de souligner qu’on peut y voir, sans doute de manière simpliste une distinction entre les causes de nullité considérée "comme générale ou objective" et celles relatives tenant à la personne même du débiteur, en réservant une place particulière aux procédures collectives.

Pour illustrer la première branche de la distinction, on peut citer :

- L’arrêt du 1er juin 1983 (43) dans lequel la caution, même solidaire, dispose de la faculté d’opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui, comme la compensation sont inhérentes à la dette.

- Dans l’arrêt du 20 décembre 1988 (44), la première chambre civile a jugé que la caution, qui en vertu de l’article 2036 du code civil peut opposer au créancier toutes les exceptions qui sont inhérentes à la dette, peut demander la résolution du contrat principal. Commentant cet arrêt, M. Aynès relève que désormais la caution pourra prendre l’initiative de faire anéantir, au moins à son égard, le contrat principal, peu important la nature de la convention dès lors que l’engagement pris par le créancier a été la cause immédiate de l’obligation du débiteur principal, garantie par la caution. Or, l’obligation est inséparable de sa cause (article1108). En d’autres termes, les circonstances affectant la cause de l’obligation (absence, illicéité, erreur...) comme celles qui ont trait à son objet (étendue, durée fractionnement...) sont "inhérentes à la dette" comme le dit la Cour de cassation : la caution peut en principe s’en prévaloir.

Cette règle a été précisée par un arrêt de la chambre commerciale du 14 mars 1995 (45) : si la caution qui peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette, peut demander la résolution du contrat de crédit-bail, c’est à la condition que le débiteur puisse lui-même la demander.

Dans un arrêt du 23 mars 1981 (46), la chambre commerciale a admis l’opposabilité par la caution d’une exception d’inexécution de l’obligation principale.

Le 26 octobre 1999 (47), la chambre commerciale a jugé que "la renonciation par le débiteur principal à invoquer la compensation dans ses rapports avec le créancier n’empêche pas la caution de se prévaloir de celle-ci."

Dans un arrêt du 12 juin 1990 (48), la première chambre a décidé "qu’une caution peut opposer au créancier toutes les exceptions inhérentes à la dette et faire ainsi constater à son seul profit la caducité de l’obligation principale telle que stipulée par une de ses clauses".

Le 27 février 2001 (49), la chambre commerciale a censuré une cour d’appel qui avait rejeté la demande de caution fondée sur la nullité du prêt consenti par une personne exerçant à titre habituel des opérations de crédit sans avoir la qualité d’établissement de crédit.

Au soutien de la seconde branche de la distinction, il est possible de faire état des décisions suivantes :

- l’arrêt du 20 janvier 1998 (50) dans lequel, la première chambre approuve (1er moyen) une cour d’appel qui a énoncé à bon droit que la nullité édictée par l’article 1427 du code civil est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le conjoint victime du dépassement des pouvoirs et que dès lors, la caution n’avait pas qualité pour exercer cette action.

- la décision du 15 décembre 1999 (51) : la première chambre rappelle la règle selon laquelle la nullité d’un contrat pour vice du consentement est une nullité relative qui ne peut être invoquée que par le contractant qui se prétend victime d’un tel vice.

- et l’arrêt du 18 mars 2003 (52) où la chambre commerciale adopte une position identique en jugeant que la limitation de compétence édictée par l’article 615 du code rural n’avait été édictée que pour protéger les intérêts des personnes visées, il s’agit d’une nullité relative que des cautions, poursuivies en paiement ne pouvaient opposer au créancier.

Reste enfin le cas des procédures collectives :

- Le 17 juillet 1990 (53), la chambre commerciale a posé la règle que l’extinction de la créance en application de l’article 53 alinéa 3 de la loi du 25 janvier 1985 est une exception inhérente à la dette et, conformément à l’article 2036 du code civil, la caution peut l’opposer au créancier.

- Le 11 juin 1996 (54), la chambre commerciale approuve une cour d’appel qui a énoncé à bon droit que la caution peut invoquer les exceptions inhérentes à la dette à l’encontre du créancier et que l’extinction de la créance est une exception inhérente à la dette et même la sous caution à l’encontre du créancier (55).

Cette analyse de l’état du droit permet de conclure avec M. Marty que la distinction des exceptions personnelles et des exceptions inhérentes à la dette constitue le type même de l’explication a posteriori...il existe une règle à savoir que la nullité ou l’extinction de l’obligation principale frappe le cautionnement de caducité. Mais cette règle admet des dérogations (telle l’incapacité du débiteur ou toute autre dérogation légale) qui s’expliquent pour des raisons diverses : or, une fois la dérogation admise dans tel ou tel cas, on parlera après coup d’exception personnelle.

IV- Les éléments de réponse

Admettre les arguments avancés par la doctrine conduit à donner toute sa force au rapport triangulaire existant entre créancier-caution et caution-débiteur et faire du cautionnement une opération tripartite. A cet égard, il est bien exact qu’en tant qu’opération de crédit par signature, le cautionnement stricto sensu est indissociable des rapports caution-créancier et caution-débiteur.

Des raisons d’ordre juridique dont la force ne peut aisément être écartée autant que pragmatique et d’équité largement exposées notamment par Simler conduisent à considérer que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur.

Mais un tel pouvoir n’entre t’il pas en conflit avec la fonction de garantie qui est celle du cautionnement ?

Force est de constater que s’agissant du régime des nullités relatives, la position de la doctrine se heurte à une difficulté sérieuse tenant à la confirmation d’un acte nul par le débiteur principal.

En tout état de cause, si la théorie moderne des nullités permet à toute personne intéressée d’invoquer le vice qui entache l’obligation principale, il reste que la nullité ne peut être invoquée que par la personne protégée par la règle violée.

Or, la caution qui, comme en l’espèce, invoque le dol commis à l’égard du débiteur principal de nature à vicier l’obligation principale est-elle dans cette situation ?

Comme le relève Simler, en sanctionnant par une nullité, le dol, l’erreur ou la violence, le droit a entendu protéger le contractant dont le consentement a été vicié. Le vice du consentement affecte ce que chacun a de plus personnel, sa liberté de décision.

Partant, on voit mal comment la caution appellerait le jeu d’une protection dès lors que ce n’est pas sa liberté qui a été viciée mais celle du débiteur principal.

Il fait valoir des motifs d’équité pour justifier qu’un tel droit soit reconnu à la caution. Mais même si la caution ne dispose plus du recours subrogatoire en cas d’annulation de l’obligation principale prévu par l’article 2306 du code civil, elle conserve en revanche, son recours personnel que lui ouvre l’article 2305 du code civil. Elle dispose encore, dans les conditions prévues par l’article 2308, alinéa 2, d’une action en répétition.

Enfin, on peut ajouter que dans le projet de réforme du droit des sûretés (56), il a été proposé de supprimer l’alinéa 2 de l’article 2313. Mais, il n’est permis d’en tirer aucune conclusion, dès lors que la réforme n’a pas porté sur les sûretés personnelles qui ont été purement et simplement reprises, sans modification de fond codifiés aux nouveaux articles du code civil.

Et encore de préciser que le droit allemand n’accorde à la caution que la possibilité de refuser sa prestation aussi longtemps que le débiteur principal dispose d’un recours en annulation.

La jurisprudence n’admet pas que la caution puisse indifféremment invoquer toute exception qui appartient au débiteur principal par une absorption en quelque sorte de l’obligation purement personnelle au débiteur par l’exception inhérente à la dette.

La lecture des décisions invite à considérer que si elle admet l’exception objective ou réelle, elle réserve le cas où celle-ci touche précisément à la personne du débiteur.

Cette position nuancée est exprimée dans un arrêt du 3 juillet 1996 (57) (Bull., n° 288).

Pour rejeter la demande d’une commune en annulation d’un contrat de location informatique, une cour d’appel avait retenu que si cette collectivité locale établissait bien avoir été induite en erreur par des promesses faites par un tiers au contrat, au demeurant condamné de ce chef pour escroquerie, il lui appartenait de se retourner contre ce dernier. Sous le visa de l’article 1110 du code civil, la première chambre la censure en décidant que "l’erreur provoquée par le dol d’un tiers à la convention peut entraîner la nullité du contrat lorsqu’elle porte sur la substance même de ce contrat".

La doctrine a insisté sur l’intérêt de cet arrêt.

J.François (58) relève que dans cet arrêt, relatif à la théorie générale du dol, la Cour de cassation a élargi les possibilités d’annulation et se demande si, appliquée au cautionnement, cette règle serait de nature à permettre la prise en considération du dol du débiteur lorsqu’il en résulte une erreur pour la caution sur sa solvabilité actuelle. Il est permis selon lui, d’en douter car cette solvabilité est considérée comme un motif de l’engagement de la caution et non comme un élément substantiel.

P.Simler (59) relève que la formule utilisée par cet arrêt est d’un intérêt évident en matière de cautionnement.

Dans ce contexte, doit-on voir dans l’arrêt du 11 mai 2005 de la troisième chambre civile (60), comme l’ont relevé MM. Fages et Mestre (61), la confirmation de ce que la doctrine admettait déjà à savoir la possibilité pour la caution de prendre seule l’initiative d’invoquer la nullité relative du contrat principal pour vice du consentement du débiteur ?

Si la chambre mixte rejoint cette position, elle cassera l’arrêt sur la première branche consacrant en cela l’assimilation de l’article 2012 alinéa 2 et de l’article 2036 alinéa 2.

A l’inverse, si elle maintient cette distinction consacrée par son arrêt du 20 octobre 1987 précité, elle rejettera le pourvoi étant rappelé que la seconde branche du moyen ne permettrait pas l’admission du pourvoi.

 

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1. les articles 2011 à 2043 du code civil ont été abrogés par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, qui constituaient le Titre XIV et sont repris aux nouveaux articles 2288 à 2320. La nouvelle numérotation des articles sera retenue dans la suite du rapport.

2. 1ère civ., 26 janvier 1977, Bull., n° 52, p. 40 (rejet)

3. 1ère civ., 15 décembre 1999, pourvoi n° 97-18.262 non publié (rejet)

4. Com., 26 janvier 1988, Bull., n° 49, p. 35 (rejet)

5. Com., 18 mars 2003, pourvoi n° 01-03.318, non publié (rejet)

6. Com., 13 novembre 2002, Bull., n° 161, p. 185 (rejet)

7. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull., n° 101, p. 94 (rejet)

8. 1ère civ., 20 octobre 1987, Bull., n° 269, p.195 (cassation) qui au visa de l’article 2012, alinéa 2, a censuré une cour d’appel, au motif que le défaut de pouvoir qu’elle relevait ne constituait pas une exception purement personnelle à la caution

9. 3eme civ., 4 avril 2001, Bull., n° 46, p. 36 (rejet) en proposant une interprétation, a contrario, de la solution retenue

10. Com., 6 décembre 1994, Bull., n° 362, p. 300 (rejet) et Com., 11 juin 1996, Bull., n° 167, p.144 (rejet)

11. 1ère civ., 22 janvier 2002, Bull., n° 22, p. 17 (cassation partielle)

12. Com., 23 juin 1998, Bull., n° 204, p. 169 (cassation partielle)

13. Com., 9 janvier 1993, Bull., n° 17, p.10

14. Com., 23 juin 1998, Bull., n° 204, p. 169 (2ème moyen) et 1ère civ., 22 janvier 2002, Bull., n° 22, p.17 (cassation partielle)

15. Com., 23 juin 1998, Bull., n° 204, p. 169 précité (1er moyen)

16. B. Petit J.Cl code civ., article 1116- extraits du fascicule unique : contrat et obligations- dol

17. 1ère Civ., 20 mars 1989, Bull., n° 127, p. 83 (cassation)

18. Com., 13 novembre 2002, Bull., n° 161, p. 185 (rejet) précité

19. Com., 26 janvier 1988, Bull ., n° 49, p. 35 (rejet) précité

20. B. Roman, Recueil Dalloz 2003 p. 684 et MM. Rontchevsky et Jacob, Revue Banque et droit, mars-avril 203, n° 88

21. Com., 29 mai 2001, Bull., n° 100, p. 92 (rejet)

22. RTD civ., 2001, octobre-décembre n° 4 p. 920

23. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull., n° 101, p. 94 (rejet) précité

24. La caution et la nullité du contrat principal pour dol, RTD civ., n° 3, p. 590 et 591

25. Mouly, les causes d’extinction du cautionnement, n° 164 et suivants

26. P. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, n° 226, Litec 3ed

27. Com., 27 mars 1990, Bull 1990, IV, n° 93 p. 62 (cassation)

28. Goubeaux, la règle de l’accessoire en droit privé "les sûretés destinées à garantir le paiement d’une créance ne se conçoivent pas sans une créance à garantir, dont elles assurent la pleine efficacité".

29. P. Simler, cautionnement et garanties autonomes, Litec 3e ed, précité, J. François, les suretés personnelles, Tome VII, n° 184, D. Grimaud, le caractère accessoire du cautionnement Presse Universitaire Aix- Marseille 2001 et D. Legeais, suretés et garanties du crédit, 139 et 206, 5e ed, et L. Aynès.

30. M. Brandac, RTDCiv 1990, p. 692

31. 1ère civ., 20 octobre 1987, Bull., n° 269, p. 195 (cassation) note L. Aynès RTDciv 1988, n° 851

32. D. Grimaud, le caractère accessoire du cautionnement, n° 176 précité

33 Ph. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, 3ed, n° 47)

34. MM. Cabrillac et Mouly, droit des sûretés, n° 59, Litec 6e ed

35. J. Francois, les sûretés personnelles, Tome VII, n° 33

36. Ch. Mixte, 21 février 2003, Bull., n° 3, p. 7

37. Sur l’attribution du droit de critique : J.Flour et J.L. Aubert, Droit civil, les obligations, vol 1, l’acte juridique n° 328, p. 247, et n° 335, p. 256

38. P. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, n° 226 et s. précité

39. J.Flour, JL Aubert, E. Savaux Les obligations, I. l’acte juridique n° 330 L’attribution du droit d’invoquer la nullité : maintien de la solution classique selon laquelle la faculté de se prévaloir de la nullité relative est réservée à la personne dans l’intérêt de laquelle celle-ci est édictée, le plus souvent l’une des parties au contrat. Mais cette solution de principe devra parfois être assouplie ou modifiée. On admet aujourd’hui l’existence de nullités relatives qui ne sont pas protectrices de l’une des parties seulement ; c’est alors à toutes les personnes protégées, mais à elles seules, qu’il faut reconnaître le droit de les invoquer.

40. JCL civ., articles1304 à 1314

41. Aynès, Crocq, les Sûretés la publicité foncière, n° 129 et Simler, n° 226 et s., qui nuance sa position en considérant que si la confirmation est opposable à la caution, à tout le moins l’hésitation serait permise

42. 1ère civ., 1 juin 1983, Bull ., n° 165 (cassation)

43. 1ère civ., 20 décembre 1988, Bull., n° 368, p. 249 (rejet) note L. Aynès D.1989 J 166

44. Com., 14 mars 1995, pourvoi n° 93-11.047 non publié (rejet)

45. Com., 23 mars 1981, Bull ., n° 152 (cassation)

46. Com., 26 octobre 1989, Bull., n° 181, p. 55 (cassation)

47. 1ère civ., 12 juin 1990, Bull., n° 158, p.112 (cassation partielle)

48. Com., 27 février 2001, Bull., n° 46, p. 43 (cassation)

49. 1ère civ., 20 janvier 1988, pourvoi n° 96-10.433, non publié (cassation)

50. 1ère civ., 15 décembre 1999, pourvoi n° 97-18.262, non publié (rejet)

51. Com., 18 mars 2003, pourvoi n° 01-03.318, non publié (rejet)

52. Com., 17 juillet 1990, Bull., n° 214, p. 147 (rejet)

53. Com., 11 juin 1996, Bull., n° 167, p. 144 (rejet)

54. Com., 17 septembre 2002, Bull., n° 123, p.133 (cassation)

55. Revue des contrats, 2005 note Grimaldi

56. 1ère civ., 3 juillet 1996, Bull ., n° 288, p. 201 (cassation)

57. J. François, les sûretés personnelles, n° 114 précité

58. P. Simler, Cautionnement et garanties autonomes, n° 147 précité

59. 3ème civ., 11 mai 2005, Bull., n° 101, p. 94 (rejet) précité

60. La caution et la nullité du contrat principal pour dol, RTD civ, n° 3, p. 590 et 591