Avis de M. de GOUTTES
Premier avocat général


 

LES ARRÊTS ATTAQUÉS

1 - Pourvoi n° 99-18.759

Arrêt infirmatif de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 8 juin 1999, qui a débouté Mme X... (arrêt 1), caution solidaire d’un prêt consenti à M. Y... (arrêt 1) par la banque La Hénin, de son opposition au commandement de payer émanant de cette banque, au motif notamment que, "en dehors du champ d’application de l’article 2037 du Code civil, la caution ne peut agir en responsabilité pour faute à l’encontre du banquier que par voie de demande reconventionnelle, et non par voie d’exception, et que les prétentions de la caution (...) constituent en l’espèce un simple moyen de défense au fond".

2 - Pourvois n° 99-13.563, 99-13.564 et 99-13.565

Trois arrêts infirmatifs du 27 janvier 1999 (n° 73, 74, 75) par lesquels la cour d’appel de Reims, saisie par la Caisse régionale de crédit agricole mutuel (CRCAM), qui avait consenti aux sociétés du groupe Cheurlin des concours financiers dont Mme Marie-Thérèse Z... (arrêt 2) avait garanti le remboursement par son cautionnement solidaire, a accueilli l’action paulienne de la CRCAM et déclaré inopposables à celle-ci les baux sur terrains viticoles consentis en fraude de ses droits au profit de M. Francis Z... (arrêt 2) par Mme Y... épouse Z... (arrêt 2), nue-propriétaire, et par Mme X... veuve Y... (arrêt 2), usufruitière.


LES QUESTIONS DE PRINCIPE POSÉES

1 - Dans le pourvoi n° 99-18.759 (question principale) :

- quelle est la voie procédurale que doit utiliser la caution qui, poursuivie en paiement par le créancier, demande à échapper au paiement de sa dette en invoquant la faute commise par ledit créancier : défense au fond ou demande reconventionnelle ?

2 - Dans les pourvois n° 99-13.563 à 565 (question subsidiaire) :

- une caution peut-elle, pour faire échec à l’action paulienne dirigée contre elle par le créancier, opposer à ce dernier par voie d’exception la faute qu’il aurait commise en soutenant abusivement le débiteur principal ? (3ème branche du 2ème moyen des trois pourvois).

 

AVIS

Les quatre présents pourvois ont été renvoyés devant la Chambre mixte à l’initiative de la première chambre civile (arrêts de renvoi de la 1ère chambre civile du 18 juin 2002).

Ils doivent être subdivisés en deux groupes distincts, en raison des questions et des griefs différents qu’ils contiennent :

1 - dans le pourvoi n° 99-18.759 (Mme Micheline X... (arrêt 1) c/ Banque La Hénin), dirigé contre l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence du 8 juin 1999, un moyen unique est présenté, qui pose la question de principe de savoir quelle est la voie procédurale que doit utiliser la caution lorsqu’elle demande à échapper au paiement de sa dette en invoquant la faute commise par le créancier poursuivant : voie de la défense au fond ou voie de la demande reconventionnelle ?

2 - dans les pourvois n° 99-13.563, 99-13.564 et 99-13.565 (Mme X..., veuve Y... (arrêt 2) et Consorts Z... (arrêt 2) c/ CRCAM), dirigés contre trois arrêts similaires de la cour d’appel de Reims du 27 janvier 1999, trois moyens sont formulés, rédigés en termes identiques. Parmi ces moyens, un seul d’entre eux (deuxième moyen, troisième branche) pourrait soulever, mais de façon subsidiaire, une question de principe : celle de savoir si la caution peut, pour faire échec à l’action paulienne dirigée contre elle par le créancier, opposer à ce dernier par voie d’exception la faute qu’il aurait commise en soutenant abusivement le débiteur principal.

 

I - LE PREMIER PROBLÈME DE PRINCIPE, POSÉ PAR LE MÉMOIRE DE Mme X... (arrêt 1) (pourvoi n° 99-18.759) : LA QUESTION DES VOIES PROCÉDURALES OUVERTES À LA CAUTION QUI DEMANDE A ÊTRE DÉCHARGÉE DE SON OBLIGATION EN RAISON DE FAUTES COMMISES PAR LE CRÉANCIER

Comme l’ont rappelé notamment MM. Serge Guinchard et Paul Grimaldi dans leurs articles publiés à ce sujet (1), il est fréquent que les établissements bancaires qui consentent un prêt exigent du bénéficiaire une caution solidaire et il est également fréquent que la caution, pour échapper au paiement le moment venu, invoque une faute que le créancier aurait commise à son égard ou à l’égard du débiteur principal.

Si la chambre commerciale de la Cour de cassation a admis depuis longtemps que la caution puisse valablement faire un tel grief au créancier - le plus souvent un organisme bancaire prêteur -, en revanche la jurisprudence a beaucoup évolué sur la question de la voie procédurale à utiliser par la caution pour obtenir d’être déchargée de son obligation en raison des fautes imputées au créancier.

Pour tenter de clarifier ce débat, il convient d’examiner successivement :

- l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine en la matière ;
- la position actuelle de la Cour de cassation ;
- les solutions susceptibles d’être proposées.

A - L’ÉVOLUTION JURISPRUDENTIELLE ET DOCTRINALE EN LA MATIÈRE

Sous l’influence de la doctrine et des juges du fond, la position de la Cour de cassation a plusieurs fois changé :

1 - Avant 1993, la jurisprudence admettait, dans certaines conditions, que la caution puisse agir contre le créancier par voie de défense au fond (2). On peut citer, par exemple, un arrêt de la chambre commerciale du 7 mai 1975 (3), qui, tout en admettant que la caution puisse résister au créancier en lui opposant les exceptions inhérentes à la dette, a dit qu’elle était sans qualité pour lui reprocher un soutien artificiel qu’il aurait accordé au débiteur principal, dès lors qu’elle n’invoquait pas ainsi une exception appartenant à ce débiteur principal et inhérente à la dette et ne mettait pas en cause l’existence ou la validité de l’obligation principale.

2 - L’arrêt de principe de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614)(4), est venu innover en décidant qu’il n’y avait, en pareil cas, qu’une voie procédurale unique ouverte à la caution pour mettre en oeuvre la responsabilité du créancier : celle de la demande reconventionnelle, seule voie lui permettant, en dehors du champ d’application de l’article 2037 du Code civil, de réclamer le bénéfice de la compensation entre le montant de sa dette et les dommages-intérêts susceptibles de lui être dus par le créancier.

Cette nouvelle jurisprudence reposait notamment sur l’idée :

- d’une part, que la notion "d’examen au fond du droit" figurant dans l’article 71 du nouveau Code de procédure civile, relatif à la définition de la défense au fond, ne peut s’entendre que de la contestation au fond du droit de l’adversaire, c’est-à-dire du fondement même de la prétention de ce dernier. Or la caution qui recherche la responsabilité du créancier ne prétend pas que celui-ci soit dépourvu de titre. Elle entend seulement, en reconnaissant le bien fondé de sa prétention, lui opposer la faute qu’il a commise pour se voir décharger indirectement de son obligation, en réclamant le bénéfice de la compensation. Son but étant d’obtenir un avantage autre que le simple rejet de la demande principale, la caution ne pourrait donc agir que par voie de demande reconventionnelle ;

- d’autre part, que permettre à la caution d’agir par voie de défense au fond en pareil cas reviendrait à admettre la déchéance du droit du créancier en dehors de tout texte (5), ce qui porterait atteinte à l’économie du droit du cautionnement et introduirait un élément de "synallagmatisme" dans le contrat de cautionnement, en contractualisant les fautes susceptibles d’être commises par le créancier (6).

3 - La jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) (7) n’a, dans un premier temps, guère mobilisé la doctrine (8), jusqu’à ce qu’en 1999, le doyen Serge Guinchard, dans un article paru dans les "Mélanges Terre" (9), se livre à une critique très motivée de cet arrêt, suivi ensuite par M. Paul Grimaldi, doyen honoraire de la chambre commerciale de la Cour de cassation (10) et par d’autres auteurs.

4 - Les critiques formulées par ces auteurs ont été essentiellement de trois ordres :

a) En premier lieu, du point de vue de la procédure civile, il a été reproché à la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) d’altérer la notion de demande reconventionnelle(11) : dès lors que la caution poursuivie se borne à refuser de payer et ne demande rien d’autre que le simple rejet de la demande principale, ce n’est pas une demande reconventionnelle qu’elle présente, mais une demande au fond par laquelle elle se contente, en qualité de défendeur, de combattre la prétention du créancier demandeur.

Pour qu’il y ait demande reconventionnelle, il faut, selon la définition qu’en donne l’article 64 du nouveau Code de procédure civile, que "le défendeur originaire prétende obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire".

Si, au contraire, le moyen invoqué "tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire", on est en présence d’une défense au fond, au sens précis de l’article 71 du nouveau Code de procédure civile.

C’est donc la recherche par le défendeur d’un autre avantage distinct de la demande principale, qui constitue la caractéristique essentielle de la demande reconventionnelle (12).

Certes, les demandes reconventionnelles ont parfois un caractère hybride et comportent à la fois une défense et une demande, comme c’est le cas pour les cautions qui tentent d’opposer au créancier une demande de compensation judiciaire alors qu’elles ne cherchent en réalité qu’à être déchargées de leur obligation (cf. arrêt du 16 mars 1993, pourvoi n° 90-20.614).

Mais, estime le doyen Guinchard, même si les cautions demandent des dommages-intérêts, c’est une façon pour elles de se défendre au fond pour annihiler la demande de paiement du créancier, dès lors que ces dommages-intérêts sont équivalents au montant de la dette. C’est en quelque sorte, ajoute M. Guinchard, une demande de réparation en nature qu’elles formulent et non pas une demande de réparation par équivalent.

En tout cas, plutôt que de recourir au détour qu’exige la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), (demande de dommages-intérêts et, dans un second temps, compensation entre le montant de ces dommages-intérêts et de la dette de cautionnement), il serait préférable, de l’avis du doyen Grimaldi, que le juge décide en pareil cas que la caution est déchargée directement et que sa libération totale ou partielle tient lieu de réparation en nature du préjudice causé, ce qui aboutirait au même résultat que si la caution était déchargée sur le fondement de l’article 2037 du Code civil (13).

b) En deuxième lieu, sur le terrain du droit judiciaire privé, le Doyen Grimaldi a ajouté que la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) était contraire au principe de la liberté d’exercice de l’action en justice ou de la défense. On ne peut pas obliger, en effet, un plaideur à faire une demande reconventionnelle s’il ne poursuit rien d’autre que le simple rejet de la demande. Ce n’est pas le rôle du juge de "pousser au combat, d’obliger le plaideur à utiliser une arme (la demande reconventionnelle) alors que celui-ci veut se contenter d’un bouclier (la défense au fond)".

De surcroît, en obligeant la caution à formuler une demande reconventionnelle à peine d’irrecevabilité, on la soumet à une sanction particulièrement contraignante en pratique : l’obligation de refaire un second procès, ce qui est lourd de conséquences pour elle et ce qui risque de multiplier le contentieux.

Comme le souligne le doyen Grimaldi, "ce sont les cautions et les concessionnaires qui font les frais d’une telle jurisprudence, puisque la plupart vont être obligés, s’il leur reste encore quelque argent, de tout replaider en ressaisissant le juge du premier degré..."

c) En troisième lieu, sur le terrain du droit du cautionnement lui-même, il est reproché à la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614) d’avoir exclu ici toute application de l’article 2037 du Code civil, sans tenir compte de ce que cet article peut être regardé comme une application d’un principe général de la responsabilité contractuelle et qu’en dehors du champ d’application de l’article 2037 du Code Civil, il peut y avoir place pour d’autres cas de "décharge" de la caution. Ainsi, quand la caution poursuivie invoque la faute du créancier, ce qu’elle cherche, ce n’est pas à obtenir des dommages-intérêts, mais à être déchargée de tout ou partie de son engagement ; comme dans le cas de l’article 2037, le créancier a commis une faute qui, même si elle a été commise à l’encontre du débiteur principal, fait subir à la caution un préjudice dérivé de celui de ce débiteur. Le créancier a ainsi engagé sa responsabilité contractuelle. Les deux situations sont donc techniquement analogues, sous réserve de ce que, dans l’article 2037, la caution se plaint d’une atteinte à une sûreté, tandis que, dans le cas d’un octroi fautif de crédit ou de rupture fautive de crédit par exemple, elle se plaint de l’atteinte portée à son droit de gage général sur les biens du débiteur principal.

Tenant compte de cet ensemble de critiques de la doctrine, la Cour de cassation a été amenée à modifier sa position à partir d’un arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 1999, qui a ouvert la voie à une option procédurale offerte à la caution.

Ceci nous conduit à la position actuelle de la Cour de cassation.

 

B - LA POSITION ACTUELLE DE LA COUR DE CASSATION

1 - L’arrêt de la chambre commerciale du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), rendu au visa des articles 64 et 71 du nouveau Code de procédure civile (14), a mis fin à la jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), en donnant à la caution le choix entre une défense au fond, pour échapper au paiement, et une demande reconventionnelle en dommages-intérêts éventuellement équivalents au montant restant dû.

En effet, saisie du cas d’une caution qui invoquait contre la banque créancière l’octroi abusif de concours au débiteur principal puis leur dénonciation brutale, la chambre commerciale a dit que la caution qui demande à être déchargée de son obligation en raison de la faute commise par le créancier à l’encontre du débiteur principal peut, ou bien procéder par voie de défense au fond, sans prétendre obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire, ou bien demander, par voie de demande reconventionnelle, à être déchargée indirectement en sollicitant alors des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ces dommages-intérêts.

Cette nouvelle position, considérée comme un revirement dans la doctrine (15), a été confortée par un second arrêt de la chambre commerciale du 26 avril 2000, rendu en formation plénière de cette Chambre (16), qui a repris le même chapeau que l’arrêt du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), en ajoutant la précision que la défense au fond doit tendre à un rejet total ou partiel de la prétention de l’adversaire.

La 1ère chambre civile s’est ensuite, à son tour, alignée sur la position de la chambre commerciale, en consacrant en termes identiques la même option procédurale dans un arrêt du 4 octobre 2000(17).

Le rapport de la Cour de cassation pour 2001 constate, en page 276, cette même reconnaissance de l’option procédurale de la caution par les deux Chambres.

La question qui se pose aujourd’hui est de savoir s’il faut maintenir cette jurisprudence.

 

C - LES SOLUTIONS ENVISAGEABLES

1 - Dans la présente affaire, il faut rappeler que la caution Mme X... (arrêt 1) a demandé dans ses conclusions en appel :

- la confirmation du jugement entrepris (le tribunal de grande instance avait déclaré nul l’engagement de caution faute de respect des dispositions des articles L. 313.7 et L. 313.8 du Code de la consommation relatives à la mention manuscrite obligatoire et à la signature de la caution) ;

- la condamnation de la banque La Hénin à payer à Mme X... (arrêt 1) la somme de 30 000 francs à titre de dommages-intérêts outre celle de 20 000 francs au titre de l’article 700 du NCPC ;

- subsidiairement et par substitution de motifs, la décharge de Mme X... (arrêt 1) de toutes ses obligations envers la banque en raison de l’attitude et des fautes commises par cette dernière. Mme X... (arrêt 1) reprochait en effet à la banque La Hénin de ne pas l’avoir tenue informée des poursuites engagées contre le débiteur principal et de ne pas l’avoir associée à ces poursuites. Elle a contesté, en outre, les comptes produits par cette banque et affirmé que les retards de paiement de l’adjudicateur ne pouvaient pas lui être imputés.

Pour rejeter les prétentions de la caution, la cour d’appel d’Aix-en-Provence a relevé, d’une part que la caution ne pouvait, en dehors du champ d’application de l’article 2037 du Code civil, agir en responsabilité pour faute à l’encontre du banquier que par voie de demande reconventionnelle, d’autre part que les prétentions de Mme X... (arrêt 1), fondées sur de prétendues fautes de la banque dans le recouvrement de sa créance, constituaient un simple moyen de défense au fond.

La cour d’appel a donc repris et prolongé l’ancienne jurisprudence du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), ce qui s’explique par le fait que l’arrêt attaqué, en date du 8 juin 1999, est antérieur au revirement jurisprudentiel opéré par l’arrêt du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837).

2 - Face à cette décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, trois solutions s’offrent, me semble-t-il, à la Chambre mixte :

a) La première solution consisterait à confirmer purement et simplement la jurisprudence du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), en cassant l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence pour ne pas avoir admis l’option procédurale laissée à la caution.

Cette solution aurait l’avantage de préserver, pour la caution, la liberté de l’exercice de l’action en justice consacrée par l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, aux termes duquel "l’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties".

On pourrait même concevoir que la caution réclame le bénéfice de deux branches de l’option, en sollicitant à titre principal une décharge directe totale ou partielle et, à titre subsidiaire, le bénéfice de la compensation, de manière à ne pas être obligée d’engager un nouveau procès s’il lui était reproché d’avoir omis d’agir par voie reconventionnelle.

En opérant son revirement de jurisprudence en 1999, inspiré par les commentaires des doyens Guinchard et Grimaldi, la chambre commerciale a sans doute eu pour souci de préserver cette liberté procédurale.

b) Une deuxième solution serait, au contraire, de mettre fin à la notion "d’option procédurale", en affirmant l’existence d’"obligations alternatives" pour la caution.

Selon cette analyse, on se trouverait en présence ici, non pas d’une "option procédurale" laissée au libre choix de la caution, mais de deux situations ou deux cas de figure distincts, entraînant des "obligations procédurales" différentes pour la caution(18) :

- ou bien, en effet, la prétention de la caution va au delà de la demande de décharge de son obligation de cautionnement : élargissant l’objet initial du litige, elle "prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire", pour reprendre les termes mêmes de l’article 64 du nouveau Code de procédure civile. En pareil cas, la caution devrait nécessairement procéder par voie de demande reconventionnelle, s’agissant d’une prétention nouvelle et autonome, ripostant à la demande principale et poursuivant d’autres avantages, quoique s’inscrivant "dans le cadre d’un même ensemble factuel"(19) ;

- ou bien, la demande de la caution tend seulement à obtenir la décharge de son obligation en raison de la faute commise par le créancier et sans prétendre à un avantage autre que le simple rejet, total ou partiel, de la prétention du créancier. La caution devrait alors nécessairement procéder par voie de défense au fond, son moyen se fondant uniquement sur une argumentation qui s’oppose à celle présentée à l’appui de la demande principale.

Cette obligation de procéder par voie de défense au fond pourrait même s’appliquer, si l’on suit l’opinion précitée du doyen Guinchard, dans le cas où la caution sollicite des dommages-intérêts puis la compensation entre le montant de sa dette et celui de ses dommages-intérêts, dans la mesure où, ce faisant, la caution ne demande pas plus que la décharge de son obligation.

Cette même solution devrait être retenue, par ailleurs, aussi bien dans le cas où la faute a été commise à l’encontre de la caution que dans le cas où cette faute à été commise à l’encontre du débiteur principal (comme dans l’affaire du 26 octobre 1999, pourvoi n° 96-16.837).

Comme cela a été déjà relevé, en effet, sauf à s’en tenir à une interprétation stricte et limitative des textes, il est possible d’admettre qu’ont vocation à s’appliquer en pareille hypothèse :

- d’une part l’article 71 du nouveau Code de procédure civile, relatif à la définition de la défense au fond, en prenant en considération le rapport d’obligation dans son ensemble, et non pas le seul droit du demandeur, et en interprétant ce texte comme visant, non seulement les contestations au fond du droit de l’adversaire, mais aussi tous les moyens tendant à neutraliser ce droit, à le priver de son efficacité ;

- d’autre part l’article 2037 du Code civil, relatif à la décharge de la caution, en considérant que la faute du créancier en cas de soutien abusif au débiteur principal ou d’interruption brutale de crédit, par exemple, est analogue techniquement à la faute visée par ledit article 2037, la seule différence étant que, dans ce dernier cas, la caution se plaint d’une atteinte à une sûreté, alors que, dans le cas de la rupture de crédit, elle se plaint de l’atteinte portée à son droit de gage général sur les biens du débiteur. Dans les deux hypothèses, en tout cas, la discussion au fond de la prétention du créancier porte sur la faute commise par celui-ci, et il est possible au juge de prendre en considération cette faute en décidant d’une réparation directe en nature sous la forme d’une suppression totale ou partielle de la caution.

Si l’on suit cette analyse, on voit donc que l’on serait en présence, non pas d’une "option procédurale" laissée au libre choix de la caution, mais bien "d’obligations procédurales alternatives", correspondant à deux situations distinctes, qui obligeraient la caution, selon les cas, à procéder par des voies procédurales différentes.

Qu’en serait-il alors en l’espèce ?

La lecture des conclusions en appel de Mme X... (arrêt 1) fait apparaître que sa demande a un caractère hybride et ambigu :

- dans la mesure où Mme X... (arrêt 1) a demandé, subsidiairement et par substitution de motifs, la décharge de toutes ses obligations envers la banque en raison des fautes de cette dernière, on peut être conduit à penser que sa demande a eu pour objet essentiel la décharge de son obligation de caution, ce qui permettrait de la qualifier de "défense au fond" ;

- mais, à l’inverse, dès lors que les conclusions de Mme X... (arrêt 1) incluent une demande de dommages-intérêts (condamnation de la banque à payer à la caution la somme de 30 000 francs de dommages-intérêts, sans que soit réclamée, d’ailleurs, la compensation entre le montant de ces dommages-intérêts et celui de la dette), cela permet de dire que Mme X... (arrêt 1) a demandé un avantage autre que la simple décharge de son obligation de cautionnement et que l’on se trouverait donc en présence d’une "demande reconventionnelle".

Ce caractère hybride de certaines demandes est d’ailleurs souligné par la doctrine, qui relève la difficulté qu’il y a parfois à faire la distinction entre les fonctions de défense et de contre-attaque. Comme l’écrit le doyen Serge Guinchard (20), "les deux aspects peuvent être mêlés et, selon les hypothèses, l’aspect défense sera plus évident ou, au contraire, l’aspect attaque ; le curseur se déplacera selon les hypothèses ... C’est une question de degré, pas de nature"...

Dans le présent cas, si l’on s’en tient à la lettre des demandes formulées par Mme X... (arrêt 1), puisqu’elle a sollicité des dommages-intérêts sans même demander leur compensation avec le montant de la dette, il peut sembler que c’est l’aspect "demande reconventionnelle" qui l’emporte - sauf à considérer la demande de dommages-intérêts comme le simple accessoire de la demande de décharge de l’obligation de cautionnement -.

c) La troisième solution peut consister plus simplement, sans même entrer dans la problématique de "l’option procédurale" ou de "l’obligation alternative" de la caution, à constater le caractère indifférent de la qualification procédurale de la demande, eu égard au principe de la liberté d’exercice de l’action en justice.

Cette manière de voir marquerait, par rapport à la jurisprudence du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837), un pas de plus dans le sens de la liberté d’exercice de la défense de la caution.

Une telle analyse peut prendre appui, il est vrai, sur plusieurs dispositions du nouveau Code de procédure civile :

- en 1er lieu, aux termes de l’article 4 du nouveau Code de procédure civile, l’objet du litige est déterminé par les prétentions des parties et ces prétentions sont elles-mêmes fixées par leurs conclusions. Or, en l’espèce, la demande de la caution invoquant la responsabilité de la banque se trouvait valablement formée entre les parties à l’instance par voie de conclusions ;

- en 2ème lieu, ainsi que le rappelle le mémoire en demande de Me Choucroy, il résulte de l’article 68 du nouveau Code de procédure civile que les demandes incidentes sont formées à l’encontre des parties à l’instance de la même manière que sont présentés les moyens de défense : par voie de conclusions, et ce, en première instance comme en appel ;

- en 3ème lieu, selon l’article 12 du même Code, le juge est tenu de trancher le litige qui lui est soumis conformément au droit, sans être lié par la qualification juridique de l’objet des prétentions des parties. Il lui appartient, le cas échéant, de requalifier l’action pour restituer à la demande dont il est saisi sa véritable qualification, pour autant qu’il respecte le principe de la contradiction et qu’il se fonde sur les faits du débat.

Une jurisprudence et une doctrine abondantes ont précisé l’étendue et les limites de ce pouvoir de qualification et de requalification du juge (21).

Dans ces conditions, la cour d’appel, régulièrement saisie par voie de conclusions de la caution, était tenue d’y répondre, indépendamment de la qualification de la demande (défense au fond ou demande reconventionnelle), quitte à restituer elle-même à cette demande sa qualification juridique exacte. L’essentiel, en effet, dans un tel cas, n’est pas le mode de présentation du moyen de la caution faisant valoir une faute du créancier, mais bien le fond, c’est-à-dire l’existence ou non de la faute.

Si l’on suit cette analyse, c’est, dès lors, à tort que l’arrêt attaqué a déclaré irrecevables les prétentions de Mme X... (arrêt 1) pour un motif de qualification procédurale de la demande.

 

Pour conclure sur ce premier pourvoi, il m’apparaît que l’arrêt attaqué de la cour d’appel d’Aix-en-Provence ne peut qu’être cassé en ce qu’il a fait application de l’ancienne jurisprudence de l’arrêt du 16 mars 1993 (pourvoi n° 90-20.614), abandonnée depuis 1999.

Mais cette cassation peut être prononcée sur trois fondements possibles :

- soit en réaffirmant "l’option procédurale" ouverte à la caution, dont l’arrêt attaqué n’a pas tenu compte en l’espèce. Ceci conduirait à une cassation au visa des articles 64 et 71 du nouveau Code de procédure civile, en reprenant la jurisprudence du 26 octobre 1999 (pourvoi n° 96-16.837) ;

- soit en consacrant l’existence d’une "obligation procédurale alternative" de la caution, en fonction de la nature véritable de sa demande, selon qu’elle tend seulement à obtenir la décharge de son obligation (défense au fond) ou qu’elle prétend obtenir un avantage autre (demande reconventionnelle). En ce cas, vous aurez à vous interroger sur la qualification de la demande de la caution qui a été retenue par la cour d’appel, ce qui pourrait vous conduire à une cassation au visa des mêmes articles si vous estimez que la cour d’appel a qualifié inexactement les demandes de Mme X... (arrêt 1) de "simple moyen de défense au fond" ;

- soit en constatant l’indifférence de la qualification procédurale de la demande de la caution, le juge étant tenu, en tout état de cause, de répondre à la demande dont il a été régulièrement saisi par voie de conclusions, sauf à restituer lui-même, à cette demande, le cas échéant, sa qualification juridique véritable. Cette troisième voie conduirait alors à une cassation au visa des articles 4 et 12, ainsi que des articles 64, 68 et 71 du nouveau Code de procédure civile.

Il appartiendra à la Chambre mixte de déterminer la voie la plus appropriée, en ayant à l’esprit que la troisième solution est celle qui fait la meilleure part au "principe dispositif" (22) et à celui de la liberté d’exercice de l’action en justice.

 

II - LE SECOND PROBLEME DE PRINCIPE, ÉVOQUÉ DE FACON SUBSIDIAIRE DANS LE MÉMOIRE DES CONSORTS Z...-Y... (arrêt 2) (pourvois n° 99-13.563 à 99-13.565) : LA QUESTION DE LA RECEVABILITÉ DE L’OPPOSITION DE LA CAUTION A L’ACTION PAULIENNE DU CREANCIER AUQUEL ELLE REPROCHE D’AVOIR SOUTENU ABUSIVEMENT LE DÉBITEUR PRINCIPAL

Un bref rappel des faits et de la procédure apparaît d’abord nécessaire dans cette affaire, avant d’aborder les trois moyens développés par les demandeurs.

A - LE RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

En avril 1987 et octobre 1990, Mme Z... (arrêt 2) s’est portée caution solidaire des "sociétés du groupe Cheurlin" pour garantir divers prêts accordés par la Caisse régionale de crédit agricole mutuel de l’Aube (CRCAM) aux sociétés dudit groupe (lesquelles ont été déclarées en redressement judiciaire en juillet 1993 et février 1994).

Le 1er septembre 1992, Mme Z... (arrêt 2), en sa qualité de nue-propriétaire, et Mme Y... (arrêt 2), en sa qualité d’usufruitière, ont consenti à M. Z... (arrêt 2) des baux d’une durée de 30 ans sur des terrains viticoles.

Le 20 avril 1995, estimant que ces terrains avaient été donnés à bail dans le but de réduire les garanties immobilières susceptibles d’être prises par elle en qualité de créancière, la CRCAM a assigné Mme Z... (arrêt 2), ainsi que Mme Y... (arrêt 2) et M. Z... (arrêt 2), à l’effet d’obtenir la nullité du bail sur le fondement de l’article 1167 du Code civil, c’est-à-dire par la voie d’une "action paulienne" pour fraude aux droits du créancier.

Pour combattre cette action paulienne, les consorts Z...-Y... (arrêt 2) ont fait valoir notamment que la créance de la CRCAM n’était ni certaine, ni liquide, ni exigible, au motif que la dette principale résulterait d’un soutien abusif de la banque aux sociétés du groupe et que ce soutien, constitutif d’une faute, aurait causé un préjudice à la caution en aggravant sa situation, de telle sorte que la créance indemnitaire de la caution viendrait se compenser, au moins en partie, avec la créance de la banque.

La cour d’appel de Reims, par arrêts du 27 janvier 1999, infirmant le jugement du tribunal de grande instance de Troyes, a écarté l’argumentation de la caution et accueilli l’action paulienne de la CRCAM, en déclarant inopposables à celle-ci les baux consentis sur les terrains viticoles.

Ce sont ces arrêts qui sont attaqués par le mémoire ampliatif de la SCP Waquet-Farge-Hazan, pour les consorts Z...-Y... (arrêt 2).


B - L’ANALYSE DES MOYENS DES DEMANDEURS

1 - Parmi les trois moyens développés, deux d’entre eux peuvent être écartés, semble-t-il, sans difficultés particulières : le premier et le troisième moyen.

a) S’agissant du premier moyen, ses deux branches n’apparaissent pas fondées.

Le grief pris de la violation de l’autorité de la chose jugée par le jugement du 20 novembre 1996 (ayant débouté le CRCAM) doit être rejeté puisqu’il est constant que, par un arrêt infirmatif (n° 71) du 27 janvier 1999, prononcé le même jour que les arrêts attaqués, mais antérieurement à eux, Mme Z... (arrêt 2) a été condamnée envers la CRCAM au paiement de sommes en exécution des cautionnements qu’elle avait consentis.

Le grief tiré de la fin de l’obligation de la caution en raison de la fusion des sociétés peut également être écarté, car pour accueillir la prétention de la CRCAM, la cour d’appel a constaté l’antériorité des actes de cautionnement (1987 et 1990) à la fusion des CRCAM (1er mars 1992) et aux baux critiqués (1er septembre 1992), et a ainsi exactement retenu que la CRCAM disposait d’un principe certain de créance fondant sa prétention lorsqu’elle a engagé l’action paulienne postérieurement à la fusion. Cette solution est conforme à la jurisprudence de la chambre commerciale(23) et de la première chambre civile de la Cour de cassation (24).

b) S’agissant du troisième moyen, reprochant à la cour d’appel de ne pas avoir remis en cause un motif du jugement infirmé, il apparaît que, nonobstant certains motifs erronés de l’arrêt, la cour d’appel a suffisamment caractérisé le préjudice causé au créancier par les actes passés en fraude de ses droits, en retenant, par une appréciation souveraine, que les baux litigieux avaient diminué le valoir des immeubles et le gage du créancier (baux à ferme consentis pour une durée de 30 ans, particulièrement longue et inhabituelle, et à une date où Mme Z... (arrêt 2) connaissait les difficultés du débiteur principal, ce qui faisait apparaître l’existence d’un concert frauduleux entre les bailleurs et les preneurs).

2 - Le deuxième moyen commun aux demandeurs et comprenant trois branches (les deux premières touchant au fond, la troisième à la procédure) est, quant à lui, plus délicat.

Deux réponses à ce moyen sont concevables :

a) La première réponse consiste à rejeter purement et simplement le moyen, en s’en tenant aux deux premières branches touchant au fond, qui reprochent à la cour d’appel de s’être fondée uniquement sur la connaissance par Mme Z... (arrêt 2) de la situation financière des sociétés du groupe Cheurlin, bénéficiaires du cautionnement, sans s’interroger sur les fautes commises par la CRCAM.

Il suffit de répondre à cet égard :

- que la responsabilité de la CRCAM pour soutien abusif a déjà été écartée par les deux arrêts n° 71 et 72 de la cour d’appel de Reims du 27 janvier 1999, qui sont devenus définitifs (25). Il apparaît donc que la force de chose jugée s’oppose à ce que soit à nouveau posée la question de la responsabilité de la banque pour soutien abusif et que le moyen est inopérant.

- qu’au surplus, c’est par une appréciation souveraine que la cour d’appel de Reims a, dans les arrêts attaqués, constaté que Mme Z... (arrêt 2) avait eu elle-même connaissance de la situation obérée des sociétés emprunteuses et qu’elle a retenu ainsi l’absence de responsabilité de la banque pour soutien abusif ;

- qu’enfin, le motif des arrêts auquel s’attaque la troisième branche a un caractère apparemment surabondant, puisque ce n’est "qu’au surplus" que la cour d’appel ajoute que "la faute de la banque... ne peut être invoquée par voie d’exception dans le cadre d’une défense à une action paulienne".

Un rejet du deuxième moyen pour ces raisons peut sembler donc suffisant, ce qui permettrait de faire l’économie de la troisième branche, qui soulève, quant à elle, un problème de procédure plus délicat.

b) Le deuxième type de réponse reviendrait à aborder la question procédurale de principe soulevée par la troisième branche, malgré le caractère surabondant du motif critiqué : la caution pouvait-elle ou non prétendre faire échec "à l’action paulienne" exercée contre elle par la banque créancière, en invoquant par voie d’exception la faute qu’aurait commise cette banque par un soutien abusif accordé au débiteur principal ?

A supposer que la Chambre mixte veuille examiner cette question, il faudrait alors, pour répondre, distinguer au plan procédural deux étapes ou deux débats distincts :

- d’une part, le débat sur la fraude reprochée à la caution, qui a trait aux baux consentis sur terrains viticoles et qui a justifié l’action paulienne de la banque, à caractère préalable et conservatoire.

Pour combattre cette action paulienne, il appartenait à la caution de se défendre, non pas sur le terrain du fond (en contestant la validité de l’acte de cautionnement lui-même du fait du crédit abusif accordé par la banque au débiteur principal), mais sur le terrain de la fraude, en démontrant que la conclusion des baux n’avait aucun caractère frauduleux ;

- d’autre part, le débat sur le fond, relatif à la validité de l’obligation principale de cautionnement, qui concerne le stade du recouvrement de la créance par la banque. C’est à ce stade que la caution peut opposer, le cas échéant, la faute du créancier résultant d’un octroi de crédit abusif au débiteur principal, aux fins de se voir directement déchargée de sa dette, en proportion de l’étendue ou de la gravité de la faute commise par le créancier.

Il faudrait donc éviter de confondre, comme nous y inciteraient les demandeurs, l’action à caractère conservatoire que constitue "l’action paulienne" du créancier, qui n’a pour finalité que de prévenir la fraude, et l’action distincte en recouvrement de la créance dirigée contre la caution.

En suivant ce point de vue, la question est, dès lors, de savoir si les conditions d’exercice de l’action paulienne, au sens de l’article 1167 du Code civil, étaient bien réunies en l’espèce.

Or il résulte des arrêts attaqués que ces conditions d’exercice, telles qu’interprétées par la jurisprudence, se trouvaient effectivement réunies dans notre affaire, à savoir : antériorité de la créance par rapport à l’acte frauduleux contesté, certitude de la créance dans son principe, conscience du débiteur de porter atteinte aux droits du créancier et de lui causer un préjudice (26).

Contrairement à ce qu’ont fait valoir les demandeurs, la jurisprudence n’exige nullement, pour que l’action paulienne puisse être exercée, que la créance soit certaine, liquide et exigible. Il suffit qu’au moment des agissements frauduleux, la créance ait existé dans son principe.

En outre, la première chambre civile de la Cour de cassation ayant précisé que l’obligation de la caution prend naissance à la date de son engagement (27), le principe certain de créance existe dès cette date.

L’action paulienne est ainsi ouverte à l’encontre des cautions qui, pressentant la défaillance du débiteur principal, tentent de se dépouiller au détriment du créancier garanti, alors même que la créance n’est encore ni liquide ni exigible (28).

Par ailleurs, l’action paulienne ne requiert pas non plus un titre exécutoire. Un tel titre est exigé seulement lorsque, l’acte frauduleux ayant été déclaré inopposable au créancier, ce dernier veut, dans un second temps, obtenir le paiement de sa créance.

Enfin, la condition tenant à la fraude du débiteur est entendue de façon souple par la jurisprudence : l’intention de nuire n’est pas indispensable. La fraude est considérée comme établie dès lors que le débiteur a eu connaissance du préjudice causé au créancier en diminuant de manière notable les biens qui pouvaient répondre de ses engagements (29).

Tel est bien le cas en l’espèce, la cour d’appel de Reims ayant relevé que le préjudice de la banque était établi et que Mme Z... (arrêt 2) en avait eu connaissance.

 

Ainsi, en définitive, le deuxième moyen des consorts Z...-Y... (arrêt 2) me paraît devoir être rejeté, principalement en raison de la force de chose jugée concernant l’absence de faute de la banque, et subsidiairement parce que c’est à bon droit que la cour d’appel de Reims a retenu que la faute de la banque ne pouvait être invoquée par voie d’exception dans le cadre d’une défense à une action paulienne.

Par voie de conséquence, l’ensemble des moyens proposés pour les consorts Z...-Y... (arrêt 2) devrait être ainsi rejeté.

 


1. Cf. Serge Guinchard, Mélanges Terre : "Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ? Qui cassera les arrêts de la Cour de cassation ?", p. 764 et suiv. ; Paul Grimaldi, note sous cass., com., 14 mars 2000, Dalloz 2000, n° 31, p. 665 et suiv.

2. Cf. Rep. Civ., Dalloz, cautionnement, par M. Delebecque, n° 160.

3. Cf. cass., com., 7 mai 1975, Bull., IV, n° 125.

4. Cf. cass., com., 16 mars 1993, Bull., IV, n° 102 et D. 1993, som., p. 314, observ. Aynes.

5. Cf. en dehors notamment de l’application des articles 2016, alinéa 2, et 2037 du Code civil, L. 313.9, L. 313.10 et L. 341.1 du Code de la consommation, 48 de la loi du 1er mars 1984, 47 de la loi du 11 février 1994.

6. Cf. Mme Marie Noëlle Jobard-Bachelier, Dalloz 2000 som., p. 340, Voies de recours de la caution.

7. A rapprocher : cass., com., 22 avril 1997, Bull. n° 96 ; cass., 1ère Civ., 24 juin 1997, Bull. n° 211.

8. Cf. T. Bonneau, Dr. social, 1993, n° 109 et L. Aynes, D. 1993, som., p. 14.

9. Cf. Mélanges Terre PUF, 1999, p. 764 et suiv. : "Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ?".

10. Cf. note de M. Paul Grimaldi, sous cass., com., 26 avril 2000, D. 2000, p. 665 et suiv.

11. Sur la nature de la demande reconventionnelle et sa distinction avec la défense au fond, voir notamment : Jurisclasseur procédure civile, fasc. 132, 6-1996, Régine Genin-Meric et Jurisclasseur 2000, Moyens de défense, fasc. 128, Yvon Desdevises. Voir également : Traité de procédure civile de MM. Vincent et Guinchard, 25° éd. § 1151 et suiv.

12. Pour une définition exhaustive de la demande reconventionnelle, voir, par exemple, la décision de la Cour internationale de Justice du 29 novembre 2001 ("Congo c/ Ouganda"), citée par le conseiller rapporteur, M. Francis Assie ( § VI de son rapport) et in Revue générale de droit international public, 2002, p. 423 et suiv. ou Journal du droit international, 2000, p. 864 et suiv.

13. Cf. Ph. Simler, cautionnement garanties autonomes, 3° édition, n° 454 ; note Simler, 2° éd., n° 416 et note J. Duclos, JCP 1984, II, n° 202370.

14. Cf. Cass., Com., 26 octobre 1999, Bull., IV, n° 182 ; D. 1999, IR, p. 262 ; JCP, Sem. Jur. Entreprises et affaires, 17 février 2000, p. 271 et suiv., note Dominique Legeais ; JCP, Sem. Jur., 1er mars 2000, p. 365, note Legeais.

Dans le même sens : Cass., Com., 4 juin 2002, pourvoi n° 00-12.692

15. Cf. Marie-Noëlle Jobard-Bachelier, D. 2000, som., p. 340 ; Simler et Delebecque, JCP, éd. E., 2000, p. 411

16. Cf. cass., com., 26 avril 2000, Bull., IV, n° 80 et Dalloz 2000, n° 31, p. 665 et suiv.

17. Cf. cass., 1ère Civ., 4 octobre 2000, Bull., I, n° 233 ; Dalloz 2000, n° 38, p. 401 et suiv., observ. de Valérie Avena-Robardet ; Dalloz 2001, som., p. 698, observations Aynes ; RTD civ. (3) juillet-septembre 2001, p. 629, observ. Crocq

18. En ce sens : cf. Nicolas Rontchevsky et François Jacob, Banque et droit, mars-avril 2001, chronique de droit des sûretés, p. 46

19. Cf. décision de la Cour internationale de Justice du 29 novembre 2001, citée par le conseiller rapporteur.

20. Cf. Serge Guinchard, Méga nouveau Code de procédure civile, sous article 7 du NCPC, Bibl., n° 008 et suiv.

21. Cf. Méga nouveau Code de procédure civile, commenté par Serge Guinchard, sous l’article 5 du NCPC, § 14, Edition 2001 et, par exemple : cass., Civ., 2, 9 janvier 1991, Bull., II, n° 15 et D. 1992, som. 129, observ. Julien (pour une requalification d’action paulienne en tierce opposition) ; 1ère Civ., 3 juillet 1962, Bull., I, n° 339 et cass., com., 12 janvier 1993, Bull., IV, n° 4 (pour une requalification d’action en résolution en action en nullité) ; cass., soc., 17 janvier 1996, Bull., V, n° 12 (pour des moyens de défense)

22. Cf. Serge Guinchard, Méga nouveau Code de procédure civile, sous articles 4 et 5 du NCPC, bibl., n° 001 et suiv.

23. Cf. cass., com., 20 janvier 1987, Bull., IV, n° 70 ; 17 juillet 1990, Bull., IV, n° 216 ; 10 juillet 2001, Bull., IV, n° 139 ; 4 juin 2002, pourvoi n° 98-232.80

24. Cf. cass., 1ère Civ., 13 janvier 1993, Bull., I, n° 5 ; 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-10.296

25. Ainsi que le soulignent les observations complémentaires en défense de Me Spinosi (pour la CRCAM), les pourvois formés contre ces deux arrêts ont été retirés du rôle par deux ordonnances du 15 mars 2000, notifiées aux consorts Z...-Y... (arrêt 2) le 16 février 2001 (application de l’article 1009-1 du NCPC).

26. Cf. cass., 1ère Civ., 15 octobre 1980, Bull., I, n° 257 ; 18 juillet 1995, Bull., I, n° 323 et cass., com., 14 novembre 2000, Bull., IV, n° 173.

27. Cf. 1ère Civ., 13 janvier 1993, Bull., I, n° 5 ; 2 juillet 2002, pourvoi n° 00-10.296.

28. Cf. cass., 1ère Civ., 4 novembre 1983, Bull., I, n° 254 ; 13 avril 1988, Bull., I, n° 91 ; 29 mai 1985, Bull., I, n° 163 ; cass., com., 25 mars 1991, Bull., IV, n° 119.

29. Cf. cass., 1ère Civ., 17 octobre 1979, Bull., I, n° 249 ; 13 janvier 1993, Bull., I, n° 5 ; 4 janvier 1995, Bull., I, n° 1 ; 14 février 1995, Bull., I, n° 79 et cass., com., 14 novembre 2000, Bull., IV, n° 173.