Conclusions de Monsieur Mellottée, premier avocat général


I- Faits et procédure à l’origine de la demande d’avis

 

Le 6 octobre 2010, Mme F… Z…-X… a déposé une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection de sa mère, Mme L… Z…

 

Par ordonnance du 17 novembre 2010, la juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie a considéré que cette requête était recevable nonobstant l’absence de certificat médical circonstancié, puis, par une seconde ordonnance du même jour, elle a désigné trois experts aux fins d’examiner Mme Z… et de déterminer si celle-ci présentait une altération de ses facultés mentales.

 

Le 6 décembre 2010, Mme L… Z… a conclu un mandat de protection future reçu par Me A…, notaire, portant à la fois sur ses patrimoines personnel et professionnel et désignant Me B…, avocat, en qualité de mandataire.

 

Après que le docteur C…, médecin figurant sur la liste établie par le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre, a constaté que l’état de santé de Mme Z… l’empêchait de pourvoir seule à la gestion de ses biens, le mandat ainsi conclu a été visé au greffe du tribunal d’instance de Courbevoie avec une prise d’effet à compter du 20 janvier 2011.

 

Compte tenu du mandat de protection future ainsi intervenu, Mme F… Z…-X… s’est désistée le 1 er mars 2011 de l’instance qu’elle avait précédemment engagée le 6 octobre 2010.

 

Mme L… Z… a accepté ce désistement par courrier du 3 mars 2011.

 

C’est dans ce contexte juridique et factuel, succinctement rappelé ici, que la juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie a décidé le 25 mars 2011de solliciter l’avis de la Cour de cassation.

 

 

II- La demande d’avis

 

La juge des tutelles sollicite l’avis de la Cour de cassation sur les deux questions suivantes consistant à savoir :

 

- si le désistement d’instance émanant du requérant accepté, le cas échéant, par la personne à protéger, entraîne de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection ;

 

- si en cas de conclusion d’un mandat de protection future au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection, le juge des tutelles peut écarter l’application du principe de subsidiarité énoncé par l’article 428 alinéa 1 er du code civil lorsqu’il ressort des éléments du dossier, d’une part, que le mandant présentait à la date de signature du mandat une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle et, d’autre part, que postérieurement à la signature et à la mise en oeuvre du mandat, le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion de ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future.

 

Les deux questions ainsi soumises à l’avis de la Cour de cassation, si elles intéressent toutes les deux la nature et l’étendue des pouvoirs dont dispose le juge des tutelles, soulèvent pour chacune d’elles des difficultés spécifiques différentes.

 

Il conviendra par conséquent de les examiner successivement et ceci d’autant plus que la réponse susceptible d’être apportée à la seconde question apparaît conditionnée au sort qui pourra être réservé à la première.

 

Si on devait en effet considérer que le désistement d’instance émanant du requérant, accepté par la personne à protéger, entraîne de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles, la question du rejet par le juge du principe de subsidiarité dans le cas de la conclusion d’un mandat de protection future au cours de cette procédure n’aurait plus lieu de se poser, au moins dans les termes soumis à l’appréciation de la Cour de cassation.

 

 

Pour ce qui est de la première question

A- La recevabilité de la demande d’avis portant sur la première question relative au désistement d’instance.

 

- Au regard de sa recevabilité formelle, il ne fait guère doute que la présente demande d’avis se conforme très exactement aux exigences formulées par les articles 1031 et 1031-2 du code de procédure civile et que les différents avis, communications, transmissions et notifications ont été effectués conformément à la loi.

Dès lors et concernant la première question, la procédure paraît recevable en la forme.

 

- Au regard de sa recevabilité au fond, l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire dispose que la demande d’avis doit constituer une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

 

 

1) Pour ce qui est du premier point de la nouveauté de la question de droit posée, il est constant que le désistement d’instance, aussi bien pour ce qui intéresse sa mise en oeuvre que pour ce qui concerne ses effets, est une question de procédure civile tout à fait classique, qui a maintes fois été débattue et qui a donné lieu à de très nombreux commentaires ou études de la part de la doctrine ainsi qu’à une jurisprudence particulièrement abondante.

 

Mais si la problématique générale du désistement d’instance ne présente par elle-même aucune originalité particulière, il n’en demeure pas moins que la difficulté spécifique ici soulevée apparaît nouvelle en ce qu’elle intervient dans le cadre de la réforme des tutelles résultant de la loi du 5 mars 2007, entrée en vigueur au 1 er janvier 2009, et que la question semble à ce jour n’avoir pas été directement abordée en ces termes par la Cour de cassation par rapport aux récentes orientations légales ainsi mises en oeuvre.

 

Il y a par conséquent lieu de considérer que la question est nouvelle et qu’elle justifie à ce titre d’être posée.

 

 

2) Concernant la deuxième condition de sérieux, du fait même de la nouveauté de la difficulté soulevée et en raison de la nécessaire articulation qu’elle suppose entre les principes procéduraux propres au désistement d’instance et le dispositif de protection des majeurs instauré par la loi du 5 mars 2007, la question posée semble, là encore, suffisamment sérieuse pour permettre de considérer qu’elle est recevable.

 

 

3) Enfin pour ce qui est de la troisième et dernière condition tenant au fait que la difficulté est susceptible de se poser dans de nombreux litiges, il est bien évident que la question de la portée du désistement d’instance dans le cadre de l’instauration d’une mesure de protection sur le fondement de la loi du 5 mars 2007 ne peut intéresser à ce jour qu’un nombre limité de procédures, ce qui paraît assez normal s’agissant d’une loi dont l’entrée en vigueur est récente.

 

De la même manière, et comme en font état les observations développées par les conseils des parties, le contexte factuel de la présente instance de même que son caractère particulier tenant à la qualité des personnes concernées, aux enjeux en cause et au retentissement médiatique auquel elle a donné lieu, en font à l’évidence une procédure atypique.

 

Mais cette spécificité mise à part, force est de constater que la difficulté soulevée risque à l’avenir et de manière générale de se poser dans de nombreux litiges en raison du vieillissement de la population et de l’augmentation constante du nombre de personnes vulnérables qui devront faire l’objet d’une mesure de sauvegarde ou de protection.

 

La troisième condition de fond posée par l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire se trouve par conséquent satisfaite ce qui, contrairement à l’analyse des conseils des parties et du procureur de la république près le tribunal de grande instance de Nanterre, induit la recevabilité de la demande d’avis portant sur la première question relative au désistement d’instance.

 

 

B- Sur le fond

 

1) Le principe général du désistement d’instance

 

Le principe directeur général du procès veut qu’il appartienne aux seules parties d’introduire l’instance, hors le cas où la loi en dispose autrement, et qu’elles ont la liberté d’y mettre fin avant qu’elle ne s’éteigne par l’effet du jugement ou en vertu de la loi (Cf. article 1 er du code de procédure civile) et l’article 394 du même code dispose de manière encore plus explicite que “le demandeur peut, en toute matière, se désister de sa demande en vue de mettre fin à l’instance”.

 

La faculté ainsi offerte au demandeur semble avoir toujours été admise par la jurisprudence 1, même dans les domaines touchant à l’état des personnes comme le divorce2 ou la séparation de corps3 de même aussi qu’en matière de filiation4.

 

Il est également unanimement admis que, sauf dispositions contraires (Cf. article 400 du code de procédure civile), le désistement est toujours possible en cause d’appel, d’opposition ou de pourvoi en cassation.

 

La seule exception intéresse le désistement d’appel qui est prohibé lorsqu’il équivaut à un acquiescement dans des matières où les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits5 et où le désistement peut entraîner la perte d’un droit substantiel ou rendre définitive une situation donnée alors que seule la loi ou un jugement peut l’instituer6.

 

A cet égard et de manière générale une jurisprudence, certes limitée7, mais approuvée par la doctrine8, semble interdire le désistement d’appel dans les matières touchant à l’ordre public notamment en matière de nationalité et chaque fois que le droit litigieux en cause est indisponible.

 

Il convient toutefois de modérer cette affirmation en constatant que, à l’inverse, des décisions ont exceptionnellement validé un désistement d’instance contrairement au principe d’indisponibilité des actions d’état9 et qu’il en va également de même pour les jugements qui prononcent le divorce, lesquels sont susceptibles d’acquiescement depuis la loi du 11 juillet 1975, sauf précisément pour le jugement de divorce prononcé contre un majeur protégé, celui-ci ne pouvant valablement acquiescer au jugement ou se désister de l’appel qu’avec l’autorisation du juge des tutelles10.

 

 

2/ Concernant ses modalités, le désistement d’instance apparaît comme un acte de volonté par lequel le demandeur entend éteindre l’instance engagée.

 

La volonté exprimée à cette fin doit être réelle, c’est à dire qu’elle doit être manifeste et dépourvue de toute ambiguïté et qu’elle doit être exempte de vice, peu important que le désistement soit alors exprès ou implicite.

 

En principe, le désistement peut intervenir à tout moment (Cf. art. 394 du code de procédure civile) mais il n’est parfait que par l’acceptation du défendeur en raison du fait que l’instance crée un rapport juridique entre les parties et que le demandeur ne saurait dès lors y mettre fin par sa seule volonté.

 

Mais l’acceptation du défendeur n’est pas nécessaire s’il n’a présenté aucune défense au fond ni soulevé aucune fin de non-recevoir au moment où le demandeur se désiste (Cf. art. 395 alinéa 2 du code procédure civile) puisque, dans ce cas, l’instance qui n’est pas encore liée n’a créé aucun rapport juridique entre les parties.

 

Selon l’article 384 du code de procédure civile, l’extinction de l’instance est constatée par une décision de dessaisissement et il appartient au juge de donner force exécutoire à l’acte constatant l’accord des parties ou de déclarer le désistement parfait si la non-acceptation du défendeur ne se fonde sur aucun motif légitime (Cf. art. 396 du code procédure civile).

 

 

3/ Concernant les effets du dessaisissement

 

L’article 398 du code de procédure civile dispose que le désistement d’instance n’emporte pas renonciation à l’action11 mais seulement extinction de l’instance, ce qui a pour conséquence l’anéantissement rétroactif de tous les actes de procédure accomplis au cours de l’instance, y compris la demande initiale12.

 

Selon M. Serge Guinchard13, l’effet extinctif d’instance attaché au désistement ne se produit pas lors de la décision de dessaisissement, celle-ci ne faisant que tirer les conséquences d’un désistement d’ores et déjà parfait14.

 

Si l’extinction de l’instance vaut pour les rapports entre les parties et s’impose également au juge qui ne saurait statuer sur le fond du litige, le désistement ne produit en revanche ses effets qu’entre le demandeur qui le donne et le défendeur qui l’accepte15. Il n’emporte dès lors aucune conséquence vis à vis des tiers ce dont il résulte que le désistement portant sur la demande principale est sans effet sur les intervenants dans la mesure où ils ne l’ont pas accepté et où ils invoquent un droit qui leur est propre16.

 

Plus précisément, l’intervenant volontaire à titre principal, qui invoque un droit propre distinct de celui dont se prévaut le demandeur, ne peut se voir opposer le désistement de l’instance principale17.

 

À l’inverse, l’intervenant volontaire à titre accessoire, qui n’invoque aucun droit propre et qui ne fait que se joindre à une des parties, se voit à l’instar de celle-ci opposer valablement le désistement18. L’intervention accessoire disparaît faute de support procédural lorsque la prétention qu’elle appuyait se trouve elle-même emportée par le désistement.

 

De la même manière, l’intervenant forcé, qui n’est pas concerné par le désistement celui-ci ne portant pas sur la demande formée contre lui, se verra néanmoins souvent mis hors du champ de l’instance et il sombrera par contrecoup du désistement par sa perte d’objet19.

 

 

4/ Concernant le désistement d’instance au regard de la réforme de la protection des majeurs vulnérables.

 

Les principes généraux régissant le désistement d’instance, tels qu’ils viennent d’être succinctement rappelés, s’appliquent-ils à la procédure tutélaire ? Ou, de manière plus précise, le désistement de la demande de mise sous protection par la personne qui est à l’origine de la requête met-il fin de plein droit à la procédure ?

 

À la question ainsi posée certains praticiens particulièrement avisés et connaisseurs reconnus de la matière apportent une réponse clairement négative.

 

Ainsi Mme Laurence Pécaut-Rivolier20considère-t-elle que “autant la loi (nouvelle) conditionne l’ouverture d’une procédure, c’est à dire d’un dossier permettant d’instruire une demande de mise sous protection, à une requête détaillée formée par un membre de la famille ou un proche, autant la suite ne dépend plus que du juge des tutelles qui doit appliquer les critères légaux lui permettant de déterminer si une mesure de protection est ou non nécessaire et utile. Concrètement, une fois que la requête a été déclarée recevable, la procédure est enclenchée et le désistement n’a plus, à mon sens, d’effet juridique direct”.

 

Cette analyse rejoint celle de Mme Laurence Gatti21 qui estime elle aussi que “le juge des tutelles, dès lors qu’il est valablement saisi, peut, et ce même d’office, ordonner toute mesure d’instruction (art. 1231 du code de procédure civile) et la volonté de la requérante est impuissante à changer le cours de cette procédure civile”.

 

Pour catégoriques qu’elles soient, les opinions ainsi émises sont loin d’emporter la conviction.

 

Outre qu’elles affirment davantage qu’elles ne démontrent, elles se heurtent à trois objections de fond qui peuvent apparaître majeures.

 

- Tout d’abord, et comme on l’a vu, le désistement d’instance est un principe de portée générale qui s’applique sans exclusive en toute matière et est laissé au libre choix du demandeur.

 

C’est vainement qu’on chercherait dans la loi du 5 mars 2007 une exception à ce principe général qui viendrait sur ce point conférer à la procédure de protection des majeurs vulnérables un régime particulier dérogatoire au droit commun.

 

Dans cette matière particulière, comme dans toutes les autres matières, les dispositions générales de l’article 394 du code de procédure civile trouvent par conséquent naturellement à s’appliquer sans qu’aucun texte spécifique vienne en restreindre ou en limiter la portée.

 

- Par ailleurs, et en deuxième objection, suivre l’opinion de Mme Pécault-Rivolier et de Mme Gatti reviendrait à réintroduire dans le champ de la loi nouvelle la faculté que le régime ancien conférait au juge de se saisir d’office.

 

Il convient ici de rappeler que dans le cadre de ce régime ancien issu de la loi du 3 janvier 1968, plus de 50 % des ouvertures de dossiers de mesures de protection se faisaient par saisine d’office22. La question du désistement du requérant ne se posait donc pas en pratique puisque le juge pouvait à tout moment suppléer sa défection ce qui rendait son éventuel désistement sans portée, le juge ayant la possibilité de se substituer au demandeur à l’instance et de poursuivre la procédure à son compte.

 

Or, comme l’observe justement, quoique assez paradoxalement, l’un de ces mêmes praticiens23, “l’une des principales innovations apportées par la réforme de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 est la suppression totale, pour le juge des tutelles de pouvoir se saisir d’office, pouvoir qui a été considéré comme l’une des causes du nombre estimé excessif des mesures de protections ouvertes, et, par ailleurs, comme contestable au regard des exigences résultant de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme sur l’impartialité du juge. Il ne lui a même pas été maintenu un pouvoir semblable à celui du juge des enfants qui, en assistance éducative, peut encore se saisir d’office à “titre exceptionnel” (C. civ. art. 375)”.

 

Désormais la demande d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire doit être présentée au juge soit par le ministère public, celui-ci agissant d’office ou à la demande d’un tiers, soit directement par la personne qu’il y a lieu de protéger, soit enfin, et selon le cas, par son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, ou par un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur concerné des liens étroits et stables ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection (Cf. article 430 du code civil).

 

En l’espèce force est de constater que la juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie a été saisie par une requête qui lui a été directement adressée par Mme F… Z…-X… On se trouve par conséquent dans la situation classique d’une instance qui a été introduite par une partie qui y a intérêt et à laquelle, à défaut de dispositions légales contraires, il peut être mis fin par le désistement du demandeur, comme cela s’est produit dans le cas présent, étant au surplus observé que le désistement ainsi intervenu est devenu parfait par l’acceptation de Mme L… Z…, défenderesse, laquelle avait déjà elle-même soulevé une fin de non-recevoir de la demande de protection dont elle faisait l’objet.

 

- Enfin en troisième et dernière objection, c’est vainement qu’il pourrait être prétendu, comme l’avance pourtant le procureur de la République près le tribunal de grande instance de Nanterre, qu’il n’aurait pas été mis fin à l’instance et que la procédure n’étant pas éteinte, il convenait qu’elle lui soit communiquée de manière à lui permettre de conclure, au vu des éléments d’instruction déjà versés au dossier, soit à la poursuite de l’instance et donc des investigations en cours en vue de la mise en place d’une mesure de protection, soit à son propre désistement d’instance qui, selon lui, aurait alors pour conséquence l’extinction de celle-ci (Cf. Observations du procureur de la République de Nanterre du 14 mars 2011 p. 2, § 2 et 3).

 

La prétention ainsi soutenue n’apparaît pas fondée.

 

N’étant en effet que partie jointe à l’instance, dans la mesure où il n’est pas à l’origine de la saisine du juge des tutelles, le ministère public ne saurait valablement prétendre que l’effectivité du désistement de Mme F… Z…-X… serait subordonnée à sa propre acceptation ni même qu’il aurait la possibilité de se désister de quelque demande que ce soit alors qu’il n’avait lui-même procédé à aucune saisine du juge.

 

Or il est constant que lorsqu’il est partie jointe, "le ministère public reste étranger au procès, car il n’a pas la qualité de plaideur et n’est l’adversaire ni du demandeur ni du défendeur, il se borne à formuler son avis sur la solution à donner au litige, au nom de l’intérêt général par voie de réquisitions. Malgré l’appellation de partie jointe, le ministère public n’est donc pas ici véritablement partie et il ne se joint pas vraiment à l’une des parties"24.

 

Dès lors, le désistement d’instance émanant du requérant, accepté le cas échéant par la personne à protéger, produit son effet extinctif à l’égard du ministère public.

 

 

En définitive et au terme des observations qui précédent, il ressort que le désistement d’instance de Mme F… Z…-X…, accepté par Mme L… Z…, a mis fin à l’instance et a dessaisi la juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie, laquelle ne peut se saisir d’office pour poursuivre la procédure et alors qu’elle n’a pas été saisie par ailleurs d’une autre requête ou d’une nouvelle requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire.

 

Il est par conséquent émis l’avis qu’il y a lieu de répondre par l’affirmative à la question posée et de dire que le désistement d’instance émanant du requérant accepté, le cas échéant, par la personne à protéger, entraîne de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection.

 

 

 

Pour ce qui est de la seconde question

 

La seconde question faisant l’objet de la demande d’avis soumise à votre Cour porte sur le fait de savoir si en cas de conclusion d’un mandat de protection future au cours de la procédure d’instruction d’une demande de mise sous protection, le juge des tutelles peut écarter l’application du principe de subsidiarité énoncé par l’article 428 alinéa 1 er du code civil lorsqu’il ressort des éléments du dossier, d’une part, que le mandant présentait à la date de signature du mandat une altération des facultés mentales qui serait de nature à justifier l’instauration d’une mesure de tutelle et, d’autre part, que postérieurement à la signature et à la mise en oeuvre du mandat, le mandant n’a pas exprimé la volonté d’être représenté dans la gestion des ses affaires et n’est pas en mesure de s’exprimer sur les modalités de gestion prévues par le mandat de protection future.

 

 

Telle qu’elle est formulée, la question ainsi posée se heurte à plusieurs obstacles déterminants.

 

- Tout d’abord et en préalable, dans l’hypothèse où votre Cour approuverait l’analyse précédemment développée selon laquelle le désistement d’instance entraîne de plein droit l’extinction de la procédure devant le juge des tutelles, cette question deviendrait sans objet et il n’y aurait dès lors même plus lieu d’y répondre ni de statuer sur elle.

 

Il est en effet constant qu’il n’y a lieu à avis que lorsque la question posée conditionne la solution du litige ou qu’elle commande l’issue du procès25, ce qui ne serait évidemment pas le cas si l’instance devait se trouver éteinte.

 

Dans le cas contraire et quand bien même vous devriez considérer qu’en l’espèce le désistement intervenu ne met pas fin à l’instance, la seconde question n’en serait pas moins en dehors du champ d’application de la procédure d’avis.

 

Elle serait au surplus mal fondée et appellerait de toute façon sur le fond une réponse négative.

 

Chacun de ces points fera l’objet d’un rapide examen.

 

1) En premier lieu, la question, telle qu’elle se présente, ne répond pas aux conditions de fond exigées par les dispositions de l’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire, les précisions de fait que la juge des tutelles de tribunal d’instance de Courbevoie croit devoir apporter à la difficulté à laquelle elle se trouve confrontée et qu’elle soumet à votre examen font que la question posée se trouve étroitement mélangée de fait et de droit et que la solution éventuelle à intervenir apparaît indissociable des circonstances et éléments factuels détaillés propres à la présente instance et qui viennent par là-même lui dénier son nécessaire caractère de généralité.

 

Pour s’en convaincre, il suffit de se référer à la jurisprudence particulièrement éclairante intervenue en la matière ; c’est ainsi que votre Cour a notamment décidé à de multiples reprises que :

 

- Echappe à la procédure de demande d’avis, la demande qui suppose l’analyse de la nature et de l’étendue des mesures qui ont été prises26.

 

- Ne relève pas de la procédure d’avis la demande dès lors qu’elle suppose l’examen des conditions de fait et de droit dans lesquelles le litige est intervenu27.

 

- Echappe à la procédure de demande d’avis (...) et relève de l’examen préalable des juges du fond, la demande portant sur la compatibilité de dispositions de droit interne subordonnant le droit aux prestations familiales pour les enfants étrangers avec la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et avec la Convention internationale des droits de l’enfant, dès lors qu’une telle demande suppose l’analyse des conditions de fait et de droit régissant l’allocation des prestations sollicitées en fonction de circonstances particulières relatives au séjour, tant des enfants que de l’allocataire sur le territoire national28.

 

- N’entre pas dans les prévisions de l’article L. 151-1 du code de l’organisation judiciaire (devenu l’article L. 441-1 du même code), la demande, qui tendant essentiellement à l’interprétation (...) de situations concrètes nées de contrats, est mélangée de fait et de droit29.

 

- Il n’y a lieu à avis lorsque la demande d’avis est mélangée de fait et de droit et ne soulève pas une question susceptible de se poser dans de nombreux litiges30.

 

- Les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent demander l’avis de la Cour de cassation lorsqu’elles sont amenées à statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.

 

À défaut d’une de ces conditions, il n’y pas lieu à avis31.

 

Dans le cas présent, la question posée succombe aux deux écueils sanctionnés par cette jurisprudence : elle est tout d’abord et à l’évidence mélangée de fait et de droit et elle est ensuite tellement précise et détaillée dans le rappel du contexte factuel et des circonstances spécifiques entourant la conclusion du mandat de protection future en cause, qu’elle est forcement limitée à cette seule instance et est dès lors insusceptible de constituer une question de portée générale pouvant se poser dans de nombreux litiges.

 

Votre Cour ne pourra qu’en faire le constat et en conséquence dire n’y avoir lieu à avis.

 

2) En deuxième lieu et sur le fond, la seconde question posée par la juge des tutelles du tribunal d’instance de Courbevoie appelle de toute façon une réponse négative.

 

Le mandat de protection future est l’une des principales innovations de la réforme de la protection des majeurs. L’idée première est de permettre à toute personne d’organiser à l’avance la protection de ses biens et éventuellement de sa personne dans l’hypothèse d’une incapacité future à pourvoir seule à ses intérêts en raison d’une altération de ses facultés personnelles32.

 

La finalité du mandat de protection future est de permettre à l’auteur d’anticiper et d’organiser conventionnellement la protection dont il pourra avoir besoin. En créant le mandat de protection future, le législateur a souhaité donner la priorité aux liens familiaux, d’affection et de confiance et proposer une alternative à la protection judiciaire en favorisant l’organisation conventionnelle de la protection. Le mandat de protection future consacre donc le respect de la volonté individuelle en laissant à l’incapable en puissance l’initiative de sa protection quant à la désignation du mandataire mais aussi quant aux modalités de l’étendue de cette protection33.

 

En application du principe de subsidiarité posé par l’article 428 du code civil, une mesure de protection judiciaire ne peut être ouverte que si un mandat de protection future éventuellement conclu n’est pas susceptible de produire ses effets34.

 

Le législateur a ainsi entendu donner la priorité à l’autonomie de la volonté, par l’utilisation préférentielle de la technique du contrat, en l’espèce le mandat, par rapport à la protection organisée judiciairement35.

 

Il a entendu “assurer la primauté du mandat de protection future en précisant que le juge ne pourra remplacer une mesure conventionnelle par une mesure judiciaire que si la première s’avère insuffisante36” et “a souhaité prévoir explicitement que le mandat de protection future s’impose au juge, s’il assure une protection suffisante du majeur37”.

 

Or il ne semble pas qu’en l’espèce le mandat de protection future en cause était insusceptible de produire ses effets.

 

La circonstance qu’il ait été conclu après que la juge des tutelles a été saisie d’une demande de protection judiciaire n’est pas suffisante par elle-même pour déroger au principe de subsidiarité voulu par la loi et ceci d’autant moins qu’au moment où ce mandat de protection future a été conclu, Mme L… Z… ne faisait pas -et ne fait toujours pas- l’objet d’une mesure de tutelle ou de curatelle.

Son consentement à l’acte doit par conséquent être présumé valable, sauf à ceux qui souhaiteraient le contester par la voie de la nullité pour insanité d’esprit, de prouver l’existence d’un trouble mental (Cf. article 414-1 du code civil). Or, force est de constater qu’aucune action n’a été introduite à cette fin et que le juge n’est pas habilité à s’en saisir d’office.

 

D’ailleurs, la juge des tutelles elle-même estimait dans son ordonnance du 17 novembre 2010 “qu’en l’état, aucun élément du dossier ne démontre la nécessité de placer Mme L… Z… sous sauvegarde de justice (...) de sorte qu’il convient de réserver les demandes de ces chefs en l’attente des éléments d’instructions”.

 

Au demeurant, rien ne permet de considérer, et la demande d’avis s’en garde bien, qu’au 6 décembre 2010, date de la signature du mandat de protection future, soit même pas trois semaines plus tard, Mme L… Z… présentait une altération significative de ses facultés et alors que le 11 décembre suivant le certificat médical établi par le docteur J… D… fait état d’un bilan clinique et biologique “à ce jour tout à fait satisfaisant” et relève “qu’il n y a pas de processus pathologique en cours à l’heure actuelle”.

 

Ce n’est qu’au moment de la mise en oeuvre du mandat de protection future avec prise d’effet au 20 janvier 2011 que le certificat médical du docteur C…, établi à cette fin le 17 novembre 2010, indique que les facultés cognitives de Mme L… Z… sont nettement altérées, avec constat d’une évolution progressive vers l’aggravation, la mettant dans l’impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts et dans l’incapacité de gérer ses biens. Mais ce certificat ne relève aucunement que Mme L… Z… n’était pas en mesure d’exprimer valablement sa volonté de se voir protéger conventionnellement, volonté qu’au demeurant elle a affirmé à trois reprises en 2007, 2009 et enfin le 6 décembre 2010.

 

Il convient enfin de signaler que le mandat de protection future en cause a été dressé devant notaire avec toutes les garanties que cela implique, ce dont il ressort que la lucidité de Mme L… Z… ainsi que l’absence d’ambiguïté dans la manifestation de sa volonté ne sauraient être a priori contestées.

 

Au regard de ces éléments, on voit mal sur la base de quel fondement il pourrait ici être fait échec au principe de subsidiarité voulu par la loi, ce qui, au-delà de son absence de pertinence par perte d’objet et de son irrecevabilité, est de nature à induire une réponse négative à la seconde question.

 

Mais s’il n’est pas juge de la validité du mandat, ce n’est pas pour autant que le juge des tutelles est dépourvu de tout moyen d’action.

 

Si le mandat de protection future s’avère en effet insuffisant à assurer la défense des intérêts de la personne protégée, il appartient au juge, saisi par tout intéressé, de statuer sur les contestations portant sur sa mise en oeuvre ou sur les conditions et les modalités de son exécution (Cf. article 484 du code civil).

 

Il peut aussi prévoir une mesure de protection complémentaire (article 485 alinéa 2 du code civil) voire, même, suspendre les effets du mandat pour le temps d’une mesure de sauvegarde de justice (article 483 dernier alinéa du code civil).

 

Il peut, enfin, lorsque l’exécution du mandat est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant, révoquer le mandat et, ouvrir alors une mesure de protection judiciaire. (Articles 483 4° et 485 alinéa 1 er du code civil).

 

Or force est de constater qu’aucune des différentes possibilités ainsi offertes n’a été ici mise en oeuvre.

 

Une récente décision de la Cour de cassation38 abondamment commentée39 et qui semble aller à l’encontre de la prééminence voulue par la loi du mandat de protection future sur les mesures de protection judiciaire, est venue illustrer les pouvoirs dont dispose le juge des tutelles en décidant qu’en application des dispositions de l’article 483 alinéa 2 du code civil le mandat de protection future mis à exécution prend fin par le placement en curatelle (ou en tutelle) de la personne protégée sauf décision contraire du juge qui ouvre la mesure.

 

Mais, même si la question n’est pas là, il semble que l’orientation voulue par cet arrêt du 12 janvier 2011, ne trouve pas directement à s’appliquer à la présente situation dans la mesure où Mme L… Z… n’a fait l’objet d’aucune mesure effective de placement sous le régime de la tutelle ou de la curatelle, que l’expression de sa volonté de conclure un mandat de protection future n’apparaît pas suspecte et que la mise en oeuvre de ce mandat apparaît conforme à la protection de ses intérêts.

 

 

 

En définitive et en conclusion des présentes observations, il est émis l’avis suivant :

 

À titre principal :

 

- répondre par l’affirmative à la première question et de dire que le désistement d’instance émanant du requérant, accepté, le cas échéant, par la personne à protéger, entraîne de plein droit l’extinction de la procédure en cours devant le juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection.

 

- et dire que la seconde question portant sur l’application du principe de subsidiarité est dès lors sans objet.

 

Subsidiairement, et seulement dans l’hypothèse où le désistement d’instance ne serait pas constaté,

- dire qu’il n’y a lieu à avis concernant la seconde question, celle-ci étant mélangée de fait et de droit et ne soulevant pas une difficulté susceptible de se poser dans de nombreux litiges du fait même des circonstances particulières propres à la présente instance.

 

Plus subsidiairement encore, dire que, dans le cas présent et au regard du contexte factuel de la procédure, le juge ne peut pas écarter le principe de subsidiarité.

 

 

 

 

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1 - Nathalie Fricero, Jurisclasseur de procédure civile Fasc 682, Désistement, n° 14.

2 - Cass 2ème Civ., 5 décembre 1974, B Civ 1974 II, n° 325.

3 - Cass 2ème Civ., 14 janvier 1981, B Civ 1981 II, n° 8.

4 - Cf. art 322 alinéa 2 du code civil et, par a contrario, Civ 1re, 20 janvier 1981 I, B Civ 1981, n° 22.

5 - Nathalie Fricero ibid n° 18.

6 - Yves Strickler- Désistement - Répertoire civil Dalloz n° 18 et n° 19.

7 - Cass Civ, 4 novembre 1913. DR 1917. I.178 ; CA Nancy, 13 juillet 1950, Gaz Pal 1950. 2. 281 ; CA Colmar, 11 janvier 1961, D 1962, Sommaire 24

8 - Nathalie Fricero, Ibid n° 20 et Yves Strickler, ibid n° 19.

9 - Cass 1re Civ., 7 mars 2000, concernant une action en matière de procréation assistée - Defrenois 2000 p. 1058 n° 18, note. J. Massip.

10 - Cass 1re Civ., 17 décembre 1991, n° 90-15.687, B Civ 1991, I, n° 356.

11 - Cass Soc., 5 mars 1986, B.Civ 1986, IV, n° 57.

12 - Yves Strickler ibid n° 115, Nathalie Fricero ibid n° 88.

13 - Serge Guinchard, Droit et pratique de la procédure civile. Dalloz Action 2009-2010, p. 888 n° 352.282

14 - Cass Civ., 2ème, 8 juillet 2004 n° 02-15.921, B Civ 2004, II, n° 354.

15 - Yves Strickler ibid n° 121.

16 - Nathalie Fricero, ibid n° 98.

17 - Cass Soc., 18 juillet 2001, n° 99.45-534.

18 - Yves Strickler ibid n° 123.

19 - Serge Guinchard, Dalloz Action, 2009 - 2010, p. 889 n° 352-284.

20 - Laurence Pécault-Rivolier, Affaire Z… : le juge des tutelles est-il vraiment dessaisi ? Dalloz 2010 p. 2960.

21 - Laurence Gatti, Affaire Z… : le juge des tutelles est-il vraiment dessaisi ? Forum Famille Dalloz 10 décembre 2010.

22 - Laurence Pécault-Rivolier et Thierry Verheyde AJ Famille 2007, p. 208.

23 - Laurence Pécault-Rivolier et Thierry Verheyde, Majeurs protégés : mesures de protection juridique et d’accompagnement. Répertoire de procédure civile Dalloz mars 2010, p. 17, n° 61.

24 - Olivier Gout, Jurisclasseur procédure civile, Fasc 100 : 2 et suivants. Voir également Yves Favier, Jurisclasseur procédure civile, Fasc 340 n° 38.

25 - Avis du 20 octobre 2000, B Civ n° 8, n° 02-00.014 ; 8 octobre 2001, B Civ n° 5, n° 01-00.006 ; 23 avril 2007, B. Crim. n° 3, n° 07-00.008

26 - Avis du 20 juin 2008, B Crim n° 1, n° 08-00.005.

27 - Avis du 1er décembre 2003, B Civ n° 2, n° 00-00.000.

28 - Avis du 8 octobre 2007, B Civ n° 7, n° 07-00.011.

29 - Avis du 8 octobre 1993, B Civ n° 12, 09-30.009.

30 - Avis du 2 mai 1994, B Civ n° 11, 09-04.005.

31 - Avis du 16 juin 1995, B Civ n° 7, n° 09-50.009.

32 - Laurence Pecault-Rivolier et Thierry Verheyde. Majeurs protégés : mesures de protection et d’accompagnement - Répertoire de procédure civile - Dalloz 2010 p.41 n° 239.

33 - Philippe Chaillou, rapport dans la procédure S 09-16.519.

34 - Laurence Pecault-Rivolier et Thierry Verheyde ibid, n° 239.

35 - Laurence Pecault-Rivolier et Thierry Verheyde, ibid, n° 239.

36 - Rapport de M. Emile Blessig devant l’Assemblée nationale, 10 janvier 2007, n° 3557, p.135.

37 - Rapport de M. Henri de Richemont devant le Sénat, 7 février 2007, n° 212, p.126.

38 - Cass 1re Civ., 12 janvier 2011, n° 09-16.519.

39 - Julie Gallois : “la volonté du majeur protégé évincée par le juge au nom de son intérêt”. Lamy, droit civil, n° 50, mars 2011 p.41 et 42.
Ingrid Marion : “quand le juge demeure garant de l’intérêt du majeur à protéger… envers et contre le mandat de protection future”. Droit de la famille n° 3, mars 2011, commentaire 42.
Anne Caron-Déglise : “la Cour de cassation valide la mise à l’écart d’un mandat de protection future, ou comment concilier protections judiciaire et conventionnelle des majeurs vulnérables ?” “Revue juridique Personnes et familles n° 4, avril 2011, p. 11 et 12.
Thierry Verheyde : “le premier arrêt de la Cour de cassation sur le mandat de protection future”. Actualité juridique Famille n° 2, février 2011, jurisprudence p. 110 et 111.