Avis de M. Feuillard,
Avocat général


La question soulevée par le pourvoi : le représentant des créanciers d’une entreprise en redressement judiciaire peut-il prétendre au droit fixe prévu par l’article 12 du décret n° 85-1390 du 27 décembre 1985 lorsque la procédure ainsi ouverte n’est pas suivie d’une liquidation judiciaire ?

 

Les faits et la procédure

Dans deux procédures collectives distinctes, concernant, l’une, les époux X..., l’autre, la société New Alliance Electronic, la société Belluard & Gomis (ci-après : le mandataire judiciaire) a formé des recours à l’encontre des ordonnances, rendues le 14 décembre 1998 par le président du tribunal de grande instance de Bonneville, qui, confirmant les décisions du juge-commissaire, constataient que les entreprises concernées n’avaient pas été mises en liquidation judiciaire mais avaient bénéficié, chacune, d’un plan de redressement par voie de cession, d’où il résultait que les demandes du mandataire judiciaire, tendant à l’obtention du droit fixe en sa seule qualité de représentant des créanciers, ne pouvaient qu’être rejetées.

Par deux ordonnances rendues le 27 avril 1999, le premier président de la cour d’appel de Chambéry, statuant sur ces recours, a infirmé les ordonnances du 14 décembre 1998 et a accordé le droit fixe au représentant des créanciers.

Sur pourvois du procureur général près ladite Cour, la Cour de cassation, chambre commerciale, a, par deux arrêts du 6 mars 2001 (n°s 599 et 600) cassé, pour violation des articles 2 et 12 du décret, les ordonnances du premier président en ce qu’elles avaient inclus le droit fixe dans le montant total des débours et émoluments du mandataire judiciaire.

Saisi comme juridiction de renvoi désignée par les arrêts de la chambre commerciale, le premier président de la cour d’appel de Grenoble a, par une ordonnance rendue le 12 septembre 2001 et après jonction des procédures, refusé de s’incliner et statué exactement dans le même sens que le premier président de la cour d’appel de Chambéry en accordant le droit fixe au mandataire judiciaire.

Sur le nouveau pourvoi du procureur général près cette Cour, il appartient à l’Assemblée plénière de la Cour de cassation de statuer pour apporter, en l’état des textes, une solution définitive à un problème irritant, qui n’est pas sans incidences pratiques sur la gestion des études des mandataires judiciaires.

 

Les textes en cause

Il s’agit essentiellement des dispositions de l’article 12 du décret du 27 décembre 1985 fixant le tarif des administrateurs judiciaires en matière commerciale et des mandataires judiciaires à la liquidation des entreprises (dit "3ème décret"). La rémunération des organes de la procédure collective comporte une partie variable, dont l’importance dépend de la nature et du volume des diligences, et un droit fixe.

Ce droit fixe de 15 000 francs (2 287 euros) est prévu par l’article 2 du décret en faveur de l’administrateur judiciaire pour toute procédure de redressement judiciaire dans laquelle il est désigné ; ce droit peut être réduit ou faire l’objet d’un partage dans les conditions prévues par le texte.

C’est l’article 12 -premier texte du chapitre II du décret relatif à la rémunération des représentants des créanciers et des liquidateurs- qui organise, par référence à l’article 2, l’attribution du droit fixe au représentant des créanciers. Il est ainsi libellé :

"Le représentant des créanciers, s’il est ensuite désigné comme liquidateur, reçoit pour l’ensemble de la procédure de redressement et de liquidation judiciaires le droit fixe prévu à l’article 2. (...)".

Il n’est sans doute pas sans intérêt de relever que ce droit fixe n’est aucunement prévu en faveur du commissaire à l’exécution du plan. Il doit encore être indiqué que ce droit fixe, forfaitaire, ne se confond pas avec le "droit fixe par créance" qui est prévu au bénéfice du représentant des créanciers par l’article 13 du décret et dont le montant varie en fonction du montant de la créance.

 

Le pourvoi

Le procureur général demandeur soutient, à bon droit, que l’ordonnance du premier président qu’il attaque, en jugeant que le mandataire judiciaire, désigné en qualité de représentant des créanciers dans les deux procédures collectives en cause, a droit, à titre d’émolument, au droit fixe, a violé les dispositions des articles 2 et 12 du décret du 27 décembre 1985 puisque les deux procédures de redressement judiciaire ont donné lieu à des plans de cession des entreprises.

En défense, l’I.F.P.P.C. et le mandataire judiciaire doivent recourir à une notion de droit général au droit fixe, dont on cherche vainement le fondement textuel précis, et invoquer l’autorité de la Chancellerie (cf. infra), coauteur des dispositions réglementaires en cause, pour tenter de construire un raisonnement conduisant à une interprétation qui leur soit favorable. Et le professeur Bolard, dans la consultation qu’il a établie à leur demande, a beau jeu d’exploiter les maladresses de rédaction, voire les contradictions du décret, pour affirmer, d’une manière cependant non convaincante, que le représentant des créanciers bénéficie, selon les textes applicables(1), du droit fixe institué par les articles 12 et 21 du décret.

 

L’état de la jurisprudence ; les avis de la doctrine

La simple lecture du texte de l’article 12 indique la signification qu’il convient de lui donner : le mandataire judiciaire ne peut prétendre au droit fixe qu’à la condition que la procédure collective se termine par une liquidation judiciaire. Il n’est même pas certain qu’il soit nécessaire, pour interpréter le texte, de recourir à une technique de raisonnement a contrario. La suite du même article 12 conforte en réalité, contrairement à ce que laisse entendre l’ordonnance attaquée, le sens du texte puisqu’il y est précisé que, si un représentant des créanciers et un liquidateur judiciaire distincts sont désignés par le tribunal, le représentant des créanciers rétrocède au second la moitié du droit fixe qu’il a normalement perçu intégralement dès le début de la procédure en application de l’article 21 du décret : autrement dit, même si, conformément à la condition restrictive édictée par l’article 12, la liquidation judiciaire est prononcée, le représentant des créanciers ne peut prétendre à l’intégralité du droit fixe s’il n’est pas lui-même désigné en qualité de liquidateur.

C’est bien l’analyse qui est faite, sans solution de continuité, par la chambre commerciale de la Cour de cassation depuis un arrêt rendu le 3 décembre 1996 au rapport de M. Tricot (Bull. n° 298 ; dans le même sens : Com., 25 février 1997, non publié au bulletin). Par cette décision, la Chambre a approuvé le premier président qui avait considéré que, la période d’observation ayant été suivie d’un plan de redressement, le représentant des créanciers ne pouvait, en cette seule qualité, prétendre au règlement du droit fixe.

On a discuté si cet arrêt constituait une décision de principe.

Il s’agit manifestement d’un arrêt de principe, quoique de rejet, ne serait-ce qu’en raison des hésitations qui s’étaient antérieurement manifestées dans les juridictions du fond et de la solution qui avait été préconisée par une circulaire de la Chancellerie (Direction des affaires civiles et du sceau) du 22 juin 1987 qui estimait que, en cas de continuation ou de cession de l’entreprise, le représentant des créanciers conserve le montant intégral du droit fixe perçu lors de l’ouverture de la procédure, cette solution trouvant, selon la circulaire, sa justification dans la prolongation de la mission de ce mandataire judiciaire entraînant normalement des diligences supplémentaires. On peut, à l’inverse, soutenir que le représentant des créanciers ne supporte un surcroît de tâches que lorsqu’il est désigné, en fin de période d’observation, en qualité de liquidateur judiciaire puisque la vérification des créances constitue sa mission essentielle et que cette vérification doit être menée à son terme, peu important l’intervention d’un jugement arrêtant un plan de redressement.

Il doit être indiqué que, en conséquence des arrêts de la chambre commerciale de 1996 et 1997, la Chancellerie a diffusé, le 6 juillet 1998, une nouvelle circulaire invitant les procureurs généraux à veiller à ce que les pratiques censurées par la Cour de cassation n’aient plus cours.

Les deux arrêts de la chambre commerciale qui ont été rendus, le 6 mars 2001, dans les affaires visées par le pourvoi sont exactement dans la ligne de la décision de principe du 3 décembre 1996. Réglant au passage le cas d’une désignation directe du mandataire judiciaire comme liquidateur (hypothèse de l’ouverture ab initio d’une liquidation judiciaire, le décret n’ayant pas été harmonisé avec la réforme de la loi de 1994 et le mandataire devant, à l’évidence, percevoir dans ce cas l’émolument en cause), ces arrêts énoncent que le droit fixe, hors ce cas particulier, n’est dû au représentant des créanciers que si la procédure de redressement judiciaire est convertie en liquidation.

Des auteurs réputés, outre le professeur Bolard, et des décisions rendues en première instance ou en appel, fortement motivées, ont tenté de tirer parti des dispositions de l’article 21 du décret, lequel précise que le représentant des créanciers, notamment, a droit au montant intégral du droit fixe qui lui est versé par le débiteur sans délai, donc dès l’ouverture du redressement judiciaire, pour élargir la portée de l’article 12 en mettant la restriction qu’il comporte "entre parenthèses".

Tentatives vouées, selon moi, à l’échec.

Il faut bien admettre cependant que la cohérence et la suffisance des diverses dispositions réglementaires qui sont ici discutées ne sont pas totales (litote...) et qu’un effort de rédaction eût été bienvenu qui aurait évité interrogations et hésitations. Spécialement, le décret pêche par l’absence de toute précision quant au moment et aux modalités de la restitution, par le représentant des créanciers non désigné comme liquidateur, du droit fixe qu’il a perçu intégralement dès le début de la procédure : cette circonstance autorise le premier président, dans l’ordonnance attaquée, et ceux qui ont une opinion favorable aux défendeurs à soutenir que l’article 21 du décret constitue la disposition de fond établissant un "droit général au droit fixe" au bénéfice du représentant des créanciers et que la deuxième phrase de l’article 12 -séparée de la première dont elle est pourtant la suite- règle seulement un cas particulier, lequel suppose nécessairement un droit du représentant des créanciers à prétendre, en tant que tel, au droit fixe puisqu’il ne doit rétrocéder que la moitié de son montant au liquidateur.

Il n’empêche : le droit fixe n’est qu’un élément de la rémunération des mandataires judiciaires et, même si l’on considère qu’il est contraire à l’équité de priver le représentant des créanciers de cet émolument lorsqu’un plan de redressement de l’entreprise est arrêté, il ne paraît pas possible de conférer à l’article 12 du décret un champ d’application que le pouvoir réglementaire a manifestement entendu écarter. Et si l’on garde à l’esprit que les mandataires de justice ne peuvent être rémunérés que dans les conditions fixées par le décret (art. 19 qui exclut tout cumul d’un émolument avec une autre rémunération ou un remboursement de frais pour une même diligence), l’Assemblée plénière de la Cour de cassation ne peut que se rallier à la vision restrictive qui est celle de la chambre commerciale de la Cour, laquelle correspond au domaine d’application du droit fixe tel que voulu par les auteurs du décret.

 

La solution à donner au pourvoi

À chacun son métier.

Il est loisible au pouvoir réglementaire d’intervenir pour modifier, en l’améliorant mais aussi en le clarifiant, le système de rémunération des représentants des créanciers dont, il est vrai, la mission ne s’achève pas automatiquement par l’arrêté d’un plan de redressement quoiqu’elle soit strictement limitée, selon la jurisprudence constante de la chambre commerciale (arrêt du 12 juillet 1994, Bull. n° 265), à l’achèvement de la procédure de vérification des créances. Cette intervention est même très souhaitable qui devrait permettre de régler expressis verbis l’hypothèse de l’ouverture d’une liquidation judiciaire ab initio.

Et il n’appartient pas à la Cour de cassation de faire oeuvre de réglementation en donnant à l’article 12 du décret en cause une portée qui a, manifestement, été écartée, à tort ou à raison, par l’autorité titulaire du pouvoir réglementaire.

Une circonstance de fait et un élément factuel méritent toutefois attention.

En premier lieu, il a été pertinemment fait observer que, si un administrateur judiciaire n’est pas désigné (hypothèse habituelle en cas de procédure simplifiée de redressement judiciaire), certaines prérogatives sont conférées par la loi au représentant des créanciers qui relèvent normalement de la mission de l’administrateur.

Cette circonstance milite sans doute, en opportunité, pour la reconnaissance formelle au mandataire judiciaire du droit à percevoir l’émolument forfaitaire que constitue le droit fixe mais elle ne peut servir de critère d’interprétation pour donner au texte un champ d’application qu’il n’a pas.

En second lieu, la défense a produit un projet de modification du décret ; il s’agirait notamment de supprimer, dans l’article 12, les mots : "s’il est ensuite désigné comme liquidateur".

J’ignore si ce projet a des chances d’aboutir dans un avenir proche. Il est certain cependant qu’on ne peut sérieusement soutenir qu’il s’agirait d’un texte purement interprétatif, d’une modification rédactionnelle sans incidence sur le fond (mémoire en défense, page 14), alors qu’il ferait disparaître une condition restrictive d’application de l’article 12 dont la réalité serait implicitement, mais nécessairement, reconnue.

 

 

En l’état des textes, je ne peux qu’inviter l’Assemblée plénière à adopter la position qui est celle de la chambre commerciale.

Je conclus donc à la cassation de l’ordonnance qui vous est déférée.

 

 

La question se pose, me semble-t-il, de savoir si cette cassation peut être prononcée sans renvoi, l’Assemblée plénière mettant fin au litige.

Comme je l’ai indiqué précédemment, le droit fixe de 15 000 francs est strictement forfaitaire ; par ailleurs, aucun des autres éléments de la rémunération du mandataire judiciaire n’est discuté. Par suite, la juridiction de renvoi que vous auriez désignée n’aurait d’autre possibilité que de déduire des montants T.T.C. retenus par l’ordonnance cassée à titre de débours et émoluments dans les deux procédures celui T.T.C. des droits fixes retenus à tort : la question de l’application de la T.V.A. ne paraît pas suffire à justifier la saisine d’une juridiction de renvoi.

 

 

1. souligné par moi