17 février 2021
Cour de cassation
Pourvoi n°
18-26.545
Chambre sociale - Formation de section
Publié au Bulletin
ECLI:FR:CCASS:2021:SO00246
Titres et sommaires
TRAVAIL REGLEMENTATION, DUREE DU TRAVAIL - Travail à temps partiel - Modulation du temps de travail - Conclusion d'un avenant augmentant la durée mensuelle du travail - Requalification en travail à temps complet - Présomption - Preuve contraire - Détermination - Portée
Il résulte de l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et des articles 1134, alinéa 1, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et 1315, devenu 1353, du code civil, qu'en cas d'avenant ou de nouveau contrat à temps partiel modulé conforme aux exigences légales et conventionnelles, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification de ce contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur. Dès lors, est censurée une cour d'appel qui, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps complet, n'a pas recherché, comme il le lui était demandé, si après la conclusion d'un avenant qui avait augmenté la durée mensuelle du travail, le salarié avait eu connaissance de ses horaires de travail de sorte qu'il n'était plus placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne se trouvait plus dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur
TRAVAIL REGLEMENTATION, DUREE DU TRAVAIL - Travail à temps partiel - Modulation du temps de travail - Requalification en travail à temps complet - Appréciation - Office du juge
Texte de la décision
SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 février 2021
Cassation partielle
M. CATHALA, président
Arrêt n° 246 FS-P+I
Pourvoi n° A 18-26.545
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 17 FÉVRIER 2021
La société Adrexo, société par actions simplifiée, dont le siège est bâtiment D5, Europarc de Pichaury, zone industrielle Les Milles, 1330 avenue G. de la Lauzière, BP 30460, 13592 Aix-en-Provence cedex 3, a formé le pourvoi n° A 18-26.545 contre l'arrêt rendu le 24 octobre 2018 par la cour d'appel de Nancy (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. F... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Adrexo, de la SARL Meier-Bourdeau, Lécuyer et associés, avocat de M. M..., et l'avis de Mme Molina, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 6 janvier 2021 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller doyen, Mme Cavrois, Mme Monge, MM. Sornay, Rouchayrole, Flores, Mme Lecaplain-Morel, conseillers, Mme Ala, Thomas-Davost, Techer, conseillers référendaires, Mme Molina, avocat général référendaire, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt ;
Faits et procédure
1. Selon l'arrêt attaqué (Nancy, 24 octobre 2018), M. M... a été engagé le 25 mai 2012 par la société Adrexo en qualité de distributeur selon un contrat de travail à temps partiel modulé.
2. Le salarié a démissionné à effet au 31 décembre 2015.
3. Il a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps complet, en requalification de sa démission en licenciement, et en paiement de diverses sommes.
Sur le moyen, pris en ses trois premières branches, en ce qu'elles portent sur la période du 1er juillet 2013 au 12 octobre 2014, ci-après annexé
4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
Sur le moyen, pris en ses quatrième à neuvième branches, en ce qu'elles portent sur la période de juillet 2012 à juin 2013
Enoncé du moyen
5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des rappels de salaire résultant de la requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein, de prime d'ancienneté et de congés payés afférents, alors :
« 4°/ que lorsque le salarié sollicite un rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires et qu'il produit aux débats des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, il appartient à l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, de justifier des horaires du salarié ; qu'en revanche, lorsque le salarié sollicite la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et que les conditions de mise en oeuvre de la présomption de temps complet sont réunies, l'employeur, pour renverser ladite présomption de contrat à temps complet, doit seulement rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé du distributeur en contrat à temps complet, la cour d'appel a relevé qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, le salarié devait apporter des éléments de preuve revêtant suffisamment de précision quant aux horaires effectivement réalisés afin que l'employeur puisse y répondre utilement conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en faisant application à tort du mécanisme probatoire instauré par l'article L. 3171-4 du code du travail, quand elle était saisie d'une demande de requalification en contrat à temps complet, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige ;
5°/ que lorsque le contrat à temps partiel modulé contient les mentions exigées par la loi et que le salarié s'est vu remettre un planning de modulation, le contrat n'est pas présumé à temps complet, de sorte que c'est au salarié de prouver, s'il entend néanmoins soutenir que son contrat doit être requalifié en contrat à temps complet, qu'il ne connaissait pas son rythme de travail et devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour la période antérieure, allant de juillet 2012 à juillet 2013, la cour d'appel a constaté que le salarié s'était vu remettre un planning annuel de modulation ; qu'en relevant néanmoins, pour prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012, que le salarié "étayait suffisamment sa demande de requalification, tandis que l'employeur était défaillant à prouver que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition", quand il incombait au salarié de prouver qu'il ne connaissait pas son rythme de travail et devait se tenir à disposition permanente, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve en la faisant peser sur l'employeur, a violé les articles 9 du code de procédure civile, 1315 ancien, devenu 1353, du code civil et L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
6°/ que le juge ne doit pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en l'espèce, pour prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012, la cour d'appel a relevé que si le salarié établissait des écarts entre la durée du travail annoncée dans le programme indicatif et la réalité des heures exécutées telles qu'elles figuraient sur ses fiches de paie, la société Adrexo, en défense, relevait des erreurs quant aux écarts retenus sur la période de novembre 2014 à juin 2015 mais ne soulevait aucun argument pour la période courant à compter de juillet 2012 ; qu'en statuant ainsi, quand la société Adrexo faisait valoir que si le contrat de travail à temps partiel modulé avait prévu une durée annuelle contractuelle de 312 heures, soit 26 heures par mois, la durée du travail avait cependant été portée dès le mois de juillet 2012 à 43,33 heures par mois, soit 520 heures par an, et que cette durée de travail était ensuite restée inchangée jusqu'à la rupture du contrat, de sorte que le salarié connaissait son rythme de travail, la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Adrexo en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
7°/ que si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour juger que le contrat était présumé à temps complet, a relevé que M. M... était soumis à des modifications de plannings sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir à l'avance son rythme de travail ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si le distributeur ne signait pas les feuilles de route avant de réaliser ses distributions, ce dont il s'évinçait que les horaires étaient fixés avec l'accord du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 12.1 de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 ;
8°/ que si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour juger que le contrat était présumé à temps complet, a relevé que M. M... était soumis à la réalisation de prestations supplémentaires sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir à l'avance son rythme de travail ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si le distributeur ne signait pas les feuilles de route correspondant aux prestations additionnelles avant de réaliser ces dernières, ce dont il s'évinçait que les horaires étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, 2.1 et 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
9°/ que si l'employeur doit remettre au salarié employé sous contrat à temps partiel modulé un planning individuel de modulation, aucune disposition légale ou conventionnelle ne lui impose de remettre au salarié des plannings mensuels ou hebdomadaires de travail distincts des feuilles de route qui lui sont remises avant chacune de ses distributions et qui détaillent la durée du travail préquantifiée correspondant à la distribution à réaliser ; qu'en l'espèce, en retenant pour requalifier le contrat en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012 que la société Adrexo ne versait aucun document qui justifierait des délais de communication au salarié de ses plannings mensuels, ni de la transmission de plannings hebdomadaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1.15 du préambule de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005. »
Réponse de la Cour
6. Ayant constaté des écarts entre la durée indicative annuelle et le nombre d'heures de travail mensuel résultant des fiches de paie et des feuilles de route, et retenu que le salarié était soumis à des modifications de plannings et à la réalisation de prestations supplémentaires sans respect de délais de prévenance suffisants, la cour d'appel a pu en déduire, sans encourir les griefs du moyen, que l'intéressé était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il avait à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
7. Le moyen n'est donc pas fondé.
Mais sur le moyen, pris en sa dixième branche, en ce qu'elle porte sur la période à compter de l'avenant du 13 octobre 2014
Enoncé du moyen
8. L'employeur fait le même grief, alors « que lorsqu'un contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et que l'employeur ne renverse pas cette présomption, la sanction de la requalification en contrat à temps complet ne s'applique que pour la période pour laquelle l'employeur n'est pas en mesure de démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que les conditions de la requalification étant réunies au 1er juillet 2012, il importait peu que les parties aient conclu le 13 octobre 2014 un avenant portant la durée du travail à 43,33 heures mensuelles, soit 520 heures par an ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si postérieurement à la conclusion de cet avenant, la durée du travail réalisée par le salarié n'avait pas correspondu à la durée prévue par l'avenant et reprise dans le planning de modulation, de sorte que la sanction de la requalification ne pouvait pas être appliquée pour la période postérieure au 13 octobre 2014, au titre de laquelle le salarié avait en tout état de cause exprimé son accord pour un contrat à temps partiel modulé dont les modalités de mise en oeuvre n'était pas contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige. »
Réponse de la Cour
Vu l'article L. 3123-25 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, et les articles 1134 alinéa 1, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, et 1315, devenu 1353 du code civil :
9. Il résulte de ces textes qu'en cas d'avenant ou de nouveau contrat à temps partiel modulé conforme aux exigences légales et conventionnelles, il appartient au salarié qui demande, en raison de ses conditions d'exécution, la requalification de ce contrat de travail à temps partiel modulé en contrat de travail à temps complet, de démontrer qu'il devait travailler selon des horaires dont il n'avait pas eu préalablement connaissance, de sorte qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il se trouvait dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
10. Pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé en contrat à temps plein et condamner l'employeur à payer au salarié un rappel de salaire couvrant la période de juillet 2012 à janvier 2016, l'arrêt retient que les conditions de la requalification étant réunies au 1er juillet 2012, peu importe qu'un avenant postérieur ait pu augmenter la durée du travail à temps partiel.
11. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si après la conclusion de l'avenant du 13 octobre 2014, qui avait augmenté la durée mensuelle du travail pour la porter à 43,33 heures par mois, le salarié avait eu connaissance de ses horaires de travail de sorte qu'il n'était plus placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il ne se trouvait plus dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il infirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nancy le 1er mars 2017 en ce qu'il a débouté M. M... de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et des rappels de salaire subséquents, et en ce qu'il condamne la société Adrexo à payer à M. M... les sommes de 41 800,14 euros à titre de rappel de salaire, 538,72 euros à titre de prime d'ancienneté et 4 233,89 euros au titre des congés payés afférents, 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel, l'arrêt rendu le 24 octobre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Nancy ;
Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Metz ;
Condamne M. M... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept février deux mille vingt et un.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt
Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour la société Adrexo
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nancy le 1er mars 2017 en ce qu'il a débouté M. M... de sa demande en requalification de son contrat de travail en contrat à temps plein et des rappels de salaire subséquents et d'AVOIR condamné la société Adrexo à verser à M. M... des rappels de salaire, de prime d'ancienneté et de congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE M. M... soutient que le système conventionnel de pré-quantification du temps de travail ne lui est pas opposable suite à l'annulation par le Conseil d'Etat des deux décrets des 4 janvier 2007 et 8 juillet 2010 qui introduisaient un régime dérogatoire en matière de décompte de la durée du travail et qu'il convient dès lors d'appliquer les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'il fonde ensuite sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein sur l'inobservation des dispositions prévues à l'article L. 3123-25 6° selon lesquelles un programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié ; qu'il explique avoir reçu seulement deux plannings prévisionnels en trois ans et demi de contrat et, comparant ces programmes à ses bulletins de paie, il soutient que ces programmes ne correspondaient pas à la réalité du travail effectué, de sorte qu'il lui était impossible de prévoir le nombre d'heures rémunérées et se tenait ainsi à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en défense, la société Adrexo soutient que le salarié ne justifie pas s'être trouvé à sa disposition permanente ; qu'elle relève des erreurs quant aux écarts retenus pour la période de novembre 2014 à juin 2015 et rappelle que le salarié avait consenti à la réalisation de prestations additionnelles sans jamais avoir contesté les feuilles de route qui lui étaient remises et faisaient mention des prestations additionnelles ; qu'en application de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, l'accord collectif prévoyant le temps de travail modulé doit prévoir les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié et les conditions et délais dans lesquels les horaires de travail lui sont notifiés ; que l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 mentionnait notamment s'agissant de la durée du travail d'un distributeur à temps partiel modulé que « pour lui permettre de planifier l'exercice de son activité, le distributeur bénéficie d'un planning indicatif individuel annuel établi par l'employeur [
] qui lui est notifié par écrit 15 jours avant le début de sa période de modulation, sauf à l'embauche où le planning lui est présenté par écrit avec son contrat de travail » ; que le contrat de travail du salarié évoquait également en son article 4-7 le planning annuel indicatif individuel ; qu'il est produit aux débats le programme indicatif de modulation initial pour la période de juillet 2012 à juin 2013 et celui pour la période de novembre 2014 à juin 2015 ; que force est donc de constater l'absence de programme à compter du 1er juillet 2013 pour l'année 2013/2014 ; qu'en raison de ce défaut de respect des dispositions légales et conventionnelles afférentes au temps de travail, le contrat de travail de M. M... est présumé à temps complet et il appartient à la société de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; que sur ce point, la société n'apporte aucun élément probant, tels que des plannings mensuels qui auraient été notifiés au salarié ; que les listes détaillées des salariés, établies après l'exécution du travail, comme les feuilles de route remises 3 jours avant la date de distribution et détaillant la distribution (secteur, quantité de documents notamment) sont à cet égard insuffisantes à établir que le salarié était à même de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; que le contrat de travail de M. M... sera en conséquence requalifié en contrat de travail à temps plein à compter du 1er juillet 2013, date du manquement de l'employeur à ses obligations ; que sur la période antérieure couverte par un programme indicatif, l'annulation du décret du 4 janvier 2007 relatif aux modalités d'application du décompte du temps de travail et du décret du 8 juillet 2010 venant en remplacement du précédent n'a remis en cause ni la licéité du temps partiel modulé ni la validité de la convention collective et des modalités de préquantification qu'elle prévoit et ne saurait à elle seule entraîner la requalification du contrat ; qu'en revanche, la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur, dans le cadre de l'exécution de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévue par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective, ne saurait, à elle seule, satisfaire aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail et l'annulation de ces décrets a donc imposé aux parties d'appliquer les règles habituelles en matière de preuve du temps de travail en cas de contestation ;
qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'ainsi, le salarié n'a pas à apporter des éléments de preuve mais seulement des éléments factuels, pouvant être établis unilatéralement par ses soins, mais revêtant suffisamment de précision quant aux horaires effectivement réalisés afin que l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail accomplies, puisse y répondre utilement ; qu'à l'appui de sa demande, M. M... compare la durée du travail telle qu'elle était annoncée dans le programme indicatif à la réalité des heures exécutées telles qu'elles figurent sur ses fiches de paie et déduit de ces écarts, l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de connaître, par avance, son rythme de travail ; que le tableau établi par le salarié fait notamment apparaître pour le mois d'août 2012, 48,76 heures rémunérées contre 22,08 heures prévues, soit un écart de +120,83 %, pour le mois de septembre 2012, 60,53 heures rémunérées contre 24 heures prévues, soit un écart de +152,21 %, pour le mois de janvier 2013, 43,10 heures rémunérées contre 16,08 heures prévues soit un écart de +168,03 %, pour le mois de mars 2013, 41,70 heures rémunérées contre 20,04 heures prévues, soit un écart de +108,08 %, pour le mois de mai 2013, 47,60 heures rémunérées contre 24 heures prévues, soit un écart de +98,33% ; que M. M... vise également ses feuilles de route pour justifier avoir accompli, de façon imprévisible, près de 40 prestations supplémentaires, sans aucun délai de prévenance ; que ces éléments sont suffisamment précis pour que l'employeur puisse les discuter avec les siens de sorte que le salarié étaye sa demande en requalification de son temps partiel depuis l'origine ; qu'en défense, la société Adrexo relève des erreurs quant aux écarts retenus sur la période de novembre 2014 à juin 2015 mais ne soulève aucun argument pour la période courant à compter de juillet 2012 ; qu'elle ne verse par ailleurs aucun document qui justifierait des délais de communication au salarié de ses plannings mensuels, ni de transmission de plannings hebdomadaires ; que s'agissant des prestations additionnelles, elle conteste le nombre de ces prestations retenues par le salarié, lui opposant un nombre de prestations additionnelles réalisées inférieur à celui qu'il avance ; que M. M... critique ces chiffres rappelant que doit être considérée comme prestation additionnelle, toute prestation en dehors de ses secteurs sans qu'elles puissent être réduites à la dénomination portée sur la feuille de route ; qu'en l'état de ces éléments, il apparaît que M. M... était soumis à des modifications de plannings et à la réalisation de prestations supplémentaires sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir, à l'avance son rythme de travail ; que dans ces conditions, l'employeur étant défaillant dans la charge de la preuve qui repose sur lui, il convient de retenir que le salarié était soumis à des variations mensuelles de sa durée du travail l'ayant empêché de prévoir son rythme de travail et devait ainsi se tenir à sa disposition permanente ; que le contrat de travail à temps partiel doit donc être requalifié en contrat de travail à temps plein à compter de juillet 2012 ; que M. M... peut, en conséquence, prétendre à un rappel de salaire calculé sur un temps plein ; que la société Adrexo s'oppose toutefois à ce que ce rappel de salaire couvre la période de juillet 2012 à janvier 2016, soutenant que l'avenant au contrat de travail conclu le 13 octobre 2014 et portant à 43,33 heures la durée réelle de travail du salarié a été respecté et que la relation contractuelle pour cette période ne saurait donc être requalifiée ; qu'elle demande à la cour de limiter le rappel de salaire pour la période de juillet 2012 à octobre 2014 ; que les conditions de la requalification étaient réunies au 1er juillet 2012 ; que peu importe qu'un avenant postérieur ait pu augmenter la durée du travail partiel ; que sans qu'il y ait besoin d'étudier la régularité de l'avenant conclu le 13 octobre 2014, M. M... a donc droit à un rappel de salaire pour la période de juillet 2012 à janvier 2016, dont les montants ne sont pas contestés par l'employeur ; qu'il sera ainsi fait droit aux demandes de M. M... en paiement de sommes de 41.800,14 euros à titre de rappel de salaire, 538,72 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté outre 4.233,89 euros au titre des congés payés afférents ;
1) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que la société Adrexo ne renversait pas pour la période postérieure au 1er juillet 2013 la présomption de contrat à temps complet née de l'absence de communication au distributeur d'un planning individuel de modulation pour l'année 2013/2014, la cour d'appel a retenu que le fait que l'employeur remette au distributeur, trois jours avant la date de distribution, des feuilles de route détaillant la distribution et précisant notamment le secteur et la quantité de documents à distribuer n'était pas un élément de nature à établir que le salarié était à même de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en statuant ainsi, par des motifs inopérants, quand les feuilles de route remises au distributeur avant la distribution et signées par lui, qui mentionnent un volume horaire réparti librement par l'intéressé à l'intérieur de ses jours de disponibilité et qui précisent la durée contractuelle hebdomadaire de travail, permettent au salarié de contrôler le volume de travail convenu et sont donc un élément de nature à démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
2) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la société Adrexo faisait valoir que les jours de disponibilité déclarés par M. M... figuraient sur chacune de ses feuilles de route et qu'il ressortait de ces feuilles de route que, mises à part les prestations additionnelles acceptées par le salarié, aucune distribution n'avait concerné un autre jour que les jours de disponibilité déclarés par le salarié et donc fixés selon son accord ; qu'il s'en évinçait donc que le salarié pouvait connaître et prévoir ses jours de disponibilités, durant lesquels il pouvait avoir un autre emploi ou vaquer à ses occupations personnelles ; qu'en jugeant pourtant que l'employeur ne renversait pas la présomption de contrat à temps complet pour la période postérieure au 1er juillet 2013, sans avoir recherché, comme elle y était pourtant invitée, si les distributions n'étaient pas réalisées par le salarié pendant ses jours de disponibilité de sorte qu'il connaissait suffisamment à l'avance son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à la disposition permanente de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
3) ALORS QU'en cas de défaut de respect des modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué par écrit au salarié, le contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et il incombe alors à l'employeur de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur ne renversait pas pour la période postérieure au 1er juillet 2013 la présomption de contrat à temps complet née de l'absence de communication d'un planning individuel de modulation pour l'année 2013/2014, la cour d'appel a relevé que la société Adrexo ne produisait pas de plannings mensuels qui auraient été notifiés au salarié ; qu'en statuant ainsi, quand aucune disposition légale ou conventionnelle ne prévoit la remise d'un planning mensuel à un salarié employé à temps partiel modulé, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et l'article 1.15 de l'accord collectif d'entreprise de la société Adrexo du 11 mai 2005 ;
4) ALORS QUE lorsque le salarié sollicite un rappel d'heures complémentaires ou supplémentaires et qu'il produit aux débats des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande, il appartient à l'employeur, conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, de justifier des horaires du salarié ; qu'en revanche, lorsque le salarié sollicite la requalification de son contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet et que les conditions de mise en oeuvre de la présomption de temps complet sont réunies, l'employeur, pour renverser ladite présomption de contrat à temps complet, doit seulement rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat à temps partiel modulé du distributeur en contrat à temps complet, la cour d'appel a relevé qu'en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, le salarié devait apporter des éléments de preuve revêtant suffisamment de précision quant aux horaires effectivement réalisés afin que l'employeur puisse y répondre utilement conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en faisant application à tort du mécanisme probatoire instauré par l'article L. 3171-4 du code du travail, quand elle était saisie d'une demande de requalification en contrat à temps complet, la cour d'appel a violé les articles L. 3123-25 et L. 3171-4 du code du travail dans leur version applicable au litige ;
5) ALORS QUE lorsque le contrat à temps partiel modulé contient les mentions exigées par la loi et que le salarié s'est vu remettre un planning de modulation, le contrat n'est pas présumé à temps complet, de sorte que c'est au salarié de prouver, s'il entend néanmoins soutenir que son contrat doit être requalifié en contrat à temps complet, qu'il ne connaissait pas son rythme de travail et devait se tenir à la disposition permanente de l'employeur ; qu'en l'espèce, pour la période antérieure, allant de juillet 2012 à juillet 2013, la cour d'appel a constaté que le salarié s'était vu remettre un planning annuel de modulation ; qu'en relevant néanmoins, pour prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012, que le salarié « étayait suffisamment sa demande de requalification, tandis que l'employeur était défaillant à prouver que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition, quand il incombait au salarié de prouver qu'il ne connaissait pas son rythme de travail et devait se tenir à disposition permanente, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve en la faisant peser sur l'employeur, a violé les articles 9 du code de procédure civile, 1315 ancien, devenu 1353, du code civil et L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige ;
6) ALORS QUE le juge ne doit pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en l'espèce, pour prononcer la requalification du contrat à temps partiel modulé en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012, la cour d'appel a relevé que si le salarié établissait des écarts entre la durée du travail annoncée dans le programme indicatif et la réalité des heures exécutées telles qu'elles figuraient sur ses fiches de paie, la société Adrexo, en défense, relevait des erreurs quant aux écarts retenus sur la période de novembre 2014 à juin 2015 mais ne soulevait aucun argument pour la période courant à compter de juillet 2012 ; qu'en statuant ainsi, quand la société Adrexo faisait valoir que si le contrat de travail à temps partiel modulé avait prévu une durée annuelle contractuelle de 312 heures, soit 26 heures par mois, la durée du travail avait cependant été portée dès le mois de juillet 2012 à 43,33 heures par mois, soit 520 heures par an, et que cette durée de travail était ensuite restée inchangée jusqu'à la rupture du contrat, de sorte que le salarié connaissait son rythme de travail (conclusions p. 29 à 33), la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Adrexo en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
7) ALORS QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour juger que le contrat était présumé à temps complet, a relevé que M. M... était soumis à des modifications de plannings sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir à l'avance son rythme de travail ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si le distributeur ne signait pas les feuilles de route avant de réaliser ses distributions, ce dont il s'évinçait que les horaires étaient fixés avec l'accord du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, 1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe et 12.1 de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 ;
8) ALORS QUE si dans le cadre d'un contrat à temps partiel modulé conclu dans le secteur de la distribution directe l'employeur doit respecter un délai de prévenance d'au moins sept jours, qui peut être réduit à trois jours en cas de circonstances exceptionnelles, lorsqu'il notifie au distributeur des horaires qu'il a unilatéralement fixés, sous peine de voir le contrat présumé à temps complet, un tel délai de prévenance ne s'impose pas en revanche lorsque les horaires sont fixés d'un commun accord par les parties ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, pour juger que le contrat était présumé à temps complet, a relevé que M. M... était soumis à la réalisation de prestations supplémentaires sans que la société Adrexo justifie avoir respecté des délais de prévenance suffisants ayant permis au salarié de prévoir à l'avance son rythme de travail ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché si le distributeur ne signait pas les feuilles de route correspondant aux prestations additionnelles avant de réaliser ces dernières, ce dont il s'évinçait que les horaires étaient fixés d'un commun accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, 2.1 et 2.2.5 du chapitre IV de la convention collective de la distribution directe et 1.19 de l'accord d'entreprise du 11 mai 2005 ;
9) ALORS QUE si l'employeur doit remettre au salarié employé sous contrat à temps partiel modulé un planning individuel de modulation, aucune disposition légale ou conventionnelle ne lui impose de remettre au salarié des plannings mensuels ou hebdomadaires de travail distincts des feuilles de route qui lui sont remises avant chacune de ses distributions et qui détaillent la durée du travail préquantifiée correspondant à la distribution à réaliser ; qu'en l'espèce, en retenant pour requalifier le contrat en contrat à temps complet à compter du 1er juillet 2012 que la société Adrexo ne versait aucun document qui justifierait des délais de communication au salarié de ses plannings mensuels, ni de la transmission de plannings hebdomadaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige, ensemble l'article 1.15 du préambule de l'accord collectif d'entreprise du 11 mai 2005 ;
10) ALORS, en toute hypothèse, QUE lorsqu'un contrat à temps partiel modulé est présumé à temps complet et que l'employeur ne renverse pas cette présomption, la sanction de la requalification en contrat à temps complet ne s'applique que pour la période pour laquelle l'employeur n'est pas en mesure de démontrer que le salarié connaissait son rythme de travail et n'avait pas à se tenir à sa disposition permanente ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que les conditions de la requalification étant réunies au 1er juillet 2012, il importait peu que les parties aient conclu le 13 octobre 2014 un avenant portant la durée du travail à 43,33 heures mensuelles, soit 520 heures par an ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si postérieurement à la conclusion de cet avenant, la durée du travail réalisée par le salarié n'avait pas correspondu à la durée prévue par l'avenant et reprise dans le planning de modulation, de sorte que la sanction de la requalification ne pouvait pas être appliquée pour la période postérieure au 13 octobre 2014, au titre de laquelle le salarié avait en tout état de cause exprimé son accord pour un contrat à temps partiel modulé dont les modalités de mise en oeuvre n'était pas contestée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail dans sa version applicable au litige.