6 octobre 2016
Cour de cassation
Pourvoi n°
15-21.267
Chambre sociale - Formation restreinte hors RNSM/NA
ECLI:FR:CCASS:2016:SO01844
Texte de la décision
SOC.
MF
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 6 octobre 2016
Cassation partielle
M. FROUIN, président
Arrêt n° 1844 F-D
Pourvoi n° B 15-21.267
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par M. R... P..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2015 par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Digital studio, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 20 septembre 2016, où étaient présents : M. Frouin, président, M. Ludet, conseiller rapporteur, M. Mallard, conseiller, M. Richard de la Tour, avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Sur le rapport de M. Ludet, conseiller, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. P..., de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de la société Digital studio, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. P... a travaillé pour le compte de la Société Digital Studio en qualité d'opérateur prise de vue, de façon ponctuelle, entre le 23 avril 2008 et le 17 mars 2011 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale aux fins de requalification de son contrat en contrat à durée indéterminée à temps plein et de l'obtention d'une indemnité de requalification et des rappels de salaire consécutifs, et, arguant d'un licenciement verbal le 17 mars 2011, des indemnités afférentes à une rupture du contrat de travail et à une absence de cause réelle et sérieuse ;
Sur les troisième et quatrième moyens réunis :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa
demande de rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant les différents contrats de travail à durée déterminée dont il a bénéficié entre le 23 avril 2008 et le 17 mars 2011 et de sa demande de rappel de salaire consécutive à la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminé non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat lorsqu'il s'est tenu à la
disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ;
que M. P... faisait expressément valoir que « l'employeur lui remettait après chaque travail exécuté une attestation mentionnant « contrat initial » et le motif de la rupture « fin de CDD » » ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire, sans rechercher si l'ignorance par le salarié des termes de début et de fin de ses contrats de travail ne l'avait pas contraint à rester à la disposition de l'employeur entre ceux-ci pour effectuer un travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard
de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil ;
2°/ que lorsque l'employeur ne rapporte pas la preuve du caractère à temps partiel de l'emploi occupé par le salarié, celui-ci a droit à la requalification à temps complet de son contrat de travail et à la rémunération afférente à un contrat à temps complet ; qu'en déboutant M. P... de sa demande de rappel de salaire, quand elle constatait que l'employeur ne rapportait pas la preuve du caractère à temps partiel de l'emploi occupé et qu'elle ordonnait la requalification des contrats de
travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la cour
d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail ;
Mais attendu que la requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail ;
Et attendu qu'ayant fait ressortir que, sous couvert d'une demande de requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, le salarié demandait en réalité le paiement de rappels de salaire pour les périodes d'inactivité consécutivement à la requalification de ses contrats en un contrat à durée indéterminée, la cour d'appel qui a relevé qu'il n'était pas justifié qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur en vue de travailler pendant ces périodes, a, sans encourir les griefs des moyens, légalement justifié sa décision ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1245-2 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le montant minimum de l'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel ;
Attendu que pour limiter le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 2 500 euros, l'arrêt retient que selon la convention collective de l'audiovisuel dont l'application à l'espèce n'est pas contestée, la rémunération mensuelle d'un premier assistant opérateur prise de vue, catégorie dont relève M. P... au vu des pièces produites, s'élève à 2 266,44 euros, et que compte tenu de l'ensemble des éléments du dossier, il convient de fixer le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 2 500,00 euros ;
Qu'en statuant ainsi sans constater la moyenne de salaire mensuel effective du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le deuxième moyen :
Vu l'article L. 1237-1 du code du travail ;
Attendu que pour dire que le contrat de travail existant entre le salarié et la société Digital Studio a été rompu du fait de la démission du salarié et débouter celui-ci de ses demandes en paiement d'indemnités liées à la rupture, l'arrêt retient que la saisine du conseil de prud'hommes, le 20 juin 2011, soit moins d'un mois après le courrier envoyé au gérant de la société pour solliciter du travail, caractérise, à défaut de licenciement démontré ou de toute autre manifestation de volonté équivalent à un licenciement et alors qu'il ne rapporte pas la preuve de ce que l'employeur a constaté la rupture de la relation de travail et qu'il ne prétend pas prendre acte de cette rupture, une volonté claire et non équivoque de mettre fin unilatéralement à la relation de travail par sa démission ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la rupture, par le seul effet de l'arrivée du terme d'un contrat à durée déterminée requalifié en contrat à durée indéterminée, s'analyse en un licenciement, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 2 500 euros, dit que le contrat de travail existant entre le salarié et la société Digital Studio a été rompu du fait de la démission du salarié et déboute ce dernier de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, l'arrêt rendu le 27 janvier 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, autrement composée ;
Condamne la société Digital Studio aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Digital Studio et la condamne à payer à M. P... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour M. P....
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le montant de l'indemnité de requalification due à monsieur P... à la somme de 2.500 euros ;
AUX MOTIFS QUE, sur l'indemnité de requalification : la SARL Digital Studio expose qu'elle a embauché monsieur P..., qui avait le statut d'intermittent du spectacle, et exerçait les fonctions d'opérateur prise de vue, dans le cadre de différents contrats à durée déterminée ; que par ignorance, elle a pensé, qu'étant organisateur de spectacle, l'article L.7121-3 du code du travail qui présume être un contrat de travail le contrat signé entre un artiste du spectacle et un organisateur de spectacle, la dispensait de la signature d'un contrat de travail écrit même s'il s'agissait d'un contrat à durée déterminée ; que monsieur P... verse aux débats un peu plus de 90 attestations d'employeurs qui lui ont été remises par la SARL Digital Studio après chaque mission précisant comme motif de cessation du contrat de travail « fin de contrat à durée déterminée » ; qu'il ressort ainsi des pièces produites et des observations des parties que monsieur P... a bien été embauché par la SARL Digital Studio dans le cadre de divers contrats à durée déterminée successifs sans que l'obligation d'établir un écrit soit respectée ; que l'absence de tout écrit a justifié la requalification en contrat à durée indéterminée, laquelle par application de l'article L.1245-2 du code du travail, ouvre droit pour le salarié à une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire ; que selon la convention collective de l'audiovisuel dont l'application à l'espèce n'est pas contestée, la rémunération mensuelle d'un premier assistant opérateur prise de vue, catégorie dont relève monsieur P... au vu des pièces produites, s'élève à 2 266, 44 euros ; que compte tenu de l'ensemble des éléments du dossier, il convient de fixer le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 2 500, 00 euros ; que la décision déférée qui n'a pas fait droit à la demande de monsieur P... au motif que la demande fondée sur la requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée n'était pas fondée puisqu'en l'espèce il n'y avait jamais eu de contrat, est réformée en ce sens ;
1°) ALORS QUE, lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande de requalification du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire ; que le montant minimum de l'indemnité de requalification d'un contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée est calculé selon la dernière moyenne de salaire mensuel ; qu'en fixant le montant de l'indemnité à la somme de 2.500 euros, sans faire aucune référence à la dernière moyenne de salaire mensuel du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1245-2 du code du travail ;
2°) ALORS, subsidiairement QU' en retenant que la rémunération mensuelle conventionnelle d'un premier assistant opérateur prise de vue s'élève à la somme de 2.266,44 euros, quand elle constatait que monsieur P... était embauché en qualité d'opérateur prise de vue, la cour d'appel a, derechef, violé l'article L. 1245-2 du code du travail ;
3°) ET ALORS, subsidiairement, QU' en fixant le montant de l'indemnité de requalification à la somme de 2.500 euros « compte-tenu de l'ensemble des éléments du dossier » sans analyser, même sommairement ces éléments, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le contrat de travail existant entre monsieur P... et la société Digital Studio a été rompu du fait de la démission de monsieur P... et d'AVOIR débouté monsieur P... de ses demandes en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité légale de licenciement et d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE sur la rupture du contrat de travail et les demandes consécutives à un licenciement sans cause réelle et sérieuse : monsieur P... explique que son contrat de travail a été rompu le 17 mars 2011 sans respect de la procédure ni lettre de licenciement ; qu'il précise que par courrier du 24 mars 2011, il a dénoncé des faits d'attouchements sexuels commis sur lui par un collègue en août 2009 et en a informé verbalement monsieur N..., le gérant de la société Digital Studio, qu'à partir de ce moment il n'a plus obtenu de travail ; que la société Digital Studio répond : - que monsieur P... est à l'origine de la rupture de la relation de travail ; - qu'eu égard à la présomption d'innocence, il a maintenu sa collaboration avec monsieur D... mis en cause par monsieur P... et qu'il a fait en sorte que ces deux salariés ne soient plus amenés à travailler ensemble ; - qu'il a ainsi été proposé à monsieur P..., à quatre reprises, d'effectuer, en avril 2011, des missions hors la présence de monsieur D... ainsi qu'en attestent messieurs M... et F... ; - que suite au courrier du 24 mai 2011, un autre travail lui a été proposé, à nouveau refusé ; - que la plainte déposée à l'encontre de monsieur D... a été classée sans suite par le parquet au motif d'une infraction insuffisamment caractérisée et que les procès-verbaux d'audition démontrent que monsieur P... a agi dans un esprit de vengeance à l'encontre de son collègue auquel il avait été proposé un contrat à durée indéterminée ; - qu'elle n'a pas licencié monsieur P... qui en réalité, en refusant les missions proposées, a démissionné de son poste de travail ; que monsieur M..., cadre à la société Digital Studio précise dans une attestation régulière du 5 octobre 2011 qu' « en avril 2011, présent dans le bureau de monsieur N..., j'ai été présent et donc témoin d'une conversation téléphonique entre monsieur P... et I... N... qui avait mis son téléphone sur haut-parleur. Pendant cette conversation monsieur P... a refusé une proposition de travail sur un tournage de publicité prétextant qu'il ne souhaitait plus travailler à Digital Studio pour l'instant » ; que monsieur F..., directeur de production atteste : « il est arrivé que monsieur P... refuse des missions car il était déjà engagé sur d'autres missions. En avril 2011, monsieur P... a également refusé deux missions alors que je lui avais précisé qu'il ne serait pas en contact avec monsieur K... D... comme il me l'avait demandé » ; qu'il appartient au salarié qui prétend avoir été licencié d'en rapporter la preuve ; que monsieur P... ne verse aux débats aucun document propre à démontrer la réalité d'un licenciement verbal au 17 mars 2011, date précisée dans sa requête déposée au greffe du conseil de prud'hommes le 20 juin 2011 et confirmée dans ses écritures et observations devant la cour ; que les seules pièces produites au soutien de ses affirmations relatives au licenciement prétendu sont les deux courriers précités des 24 mars 2011 et 24 mai 2011 ; que dans sa lettre du 24 mars 2011 monsieur P... décrit sur trois pages les attouchements qu'il aurait subi en août 2009, et en fin de quatrième page précise « je tiens également à attirer votre attention sur le fait que la société Digital Studio se trouve être mon employeur à plus de 80 % de mes revenus d'activité, je souhaite dans le cadre de la protection des victimes et témoins bénéficier de votre vigilance sur une éventuelle mise à l'écart dont je pourrais être victime et qui a pour conséquence directe une perte d'emploi et de revenu, car depuis janvier je peux déjà constater que l'on me fait moins travailler et ce sans motifs légitimes » ; que dans son courrier du 24 mai 2011 adressé à monsieur N..., monsieur P... ne mentionne nullement la date du 17 mars 2011 et écrit notamment : « je me tourne vers vous pour vous demander les motifs pour lesquels je n'ai pas de travail sachant que votre obligation est de me fournir du travail et la contrepartie est que je l'exécute pour un salaire. Donc si c'est vous qui ne me donnez plus de travail, vous devez cependant me payer mon salaire. Vous devez aussi assurer ma sécurité pendant l'exécution de mon contrat, ainsi prendre des sanctions à l'encontre de la personne qui contribue aux harcèlements sexuels et de faire cesser l'ostracisme dont je suis également victime. Je vous demande enfin de bien vouloir prendre les décisions nécessaires, et surtout me fournir du travail dans les plus brefs délais, sinon je serais dans l'obligation de saisir la juridiction compétente afin de me payer mes salaires jusqu'à ce jour » ; qu'il résulte ainsi de la lecture de l'ensemble du dossier : - qu'à la date des écrits susvisés, monsieur P... ne se considère pas comme licencié et sollicite de son employeur la poursuite de la relation de travail ; - que son refus d'accepter, en avril 2011, les missions proposées par la SARL Digital Studio qui a bien pris en considération pour les choisir les faits dénoncés à l'encontre de son collègue, est attesté par les témoignages précis et directs de messieurs M... et F..., dont la véracité n'est mise en doute par aucun élément objectif du dossier ; - que le non-respect de l'employeur à son obligation de sécurité, s'agissant des agissements d'ordre sexuel objets de la plainte, relevé par le juge du fond dans la décision déférée, n'est pas établi ; - que monsieur P... n'invoque ni une prise d'acte de la rupture de son contrat de travail ni la constatation par l'employeur d'une telle rupture ; qu'il s'en déduit que, la saisine du conseil de prud'hommes par monsieur P..., le 20 juin 2011, soit moins d'un mois après son courrier envoyé à monsieur N... pour solliciter du travail, caractérise, à défaut de licenciement démontré ou de toute autre manifestation de volonté équivalent à un licenciement et alors qu'il ne rapporte pas la preuve de ce que l'employeur a constaté la rupture de la relation de travail et qu'il ne prétend pas prendre acte de cette rupture, une volonté claire et non équivoque de mettre fin unilatéralement à la relation de travail par sa démission ; que monsieur P... doit par conséquent être débouté de sa demande tendant à faire constater un licenciement sans cause réelle et sérieuse et aux fins d'obtenir les dommages-intérêts et indemnités afférentes à une rupture abusive de son contrat de travail ; que la décision déférée est réformée en ce sens ;
1°) ALORS QUE lorsque plusieurs contrats à durée déterminée sont requalifiés en contrat de travail à durée indéterminée, la rupture de la relation de travail s'analyse en un licenciement et le salarié peut prétendre aux indemnités de rupture ; que monsieur P... faisait valoir que son contrat de travail avait été rompu le 17 mars 2011 sans respect de la procédure de licenciement ni lettre de licenciement et produisait aux débats une attestation Assédic du mois de mars 2011 mentionnant que son contrat de travail à durée déterminée avait été rompu par l'arrivée du terme le 17 mars 2011 ; qu'en jugeant que la rupture du contrat de travail s'analysait en une démission, quand la rupture par l'arrivée du terme du dernier contrat de travail à durée déterminée, requalifié en contrat de travail à durée indéterminée faute d'avoir été établi par écrit, s'analysait en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1, L. 1235-1, L. 1245-1 et L. 1245-2 du code du travail ;
2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; que ne manifeste pas une volonté claire et univoque de rompre le contrat de travail le salarié qui n'exécute pas sa prestation de travail en raison d'actes de harcèlement sexuel sur sa personne et qui saisit le conseil de prud'hommes en vue de faire constater son licenciement illicite ; qu'en retenant que la saisine du conseil des prud'hommes par monsieur P... qui refusait d'accepter les missions proposées par l'employeur et ne prétendait pas avoir pris acte de la rupture du contrat de travail - aux fins de voir constater qu'il avait été licencié, manifestait sa volonté claire et univoque de mettre unilatéralement fin à la relation de travail par sa démission, la cour d'appel a violé l'article L. 1237-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur P... de sa demande de rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant les différents contrats de travail à durée déterminée dont il a bénéficié entre le 23 avril 2008 et le 17 mars 2011 ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur les demandes en requalification du contrat à durée indéterminée à temps partiel en contrat à durée indéterminée à temps complet et en rappels de salaire et congés payés afférents : monsieur P... explique qu'il ne travaillait pas tous les jours pour le compte de la société Digital Studio mais qu'il était dans l'attente d'une mission soit auprès de cette société soit d'une autre société la société Open Noot dont le gérant est le même que celui de la société Digital Studio, qu'il a travaillé également pour d'autres entreprises, France Mexique, Vibrason Prod, Tiktak Production, mais à la demande de la société Digital Studio en prêt de main-d'oeuvre ; que la société Digital Studio répond qu'entre les périodes travaillées dans le cadre des contrats à durée déterminée monsieur P... pouvait se consacrer librement à ses occupations personnelles et travailler pour d'autres sociétés et verse aux débats différentes attestations en ce sens ; que l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal et il appartient à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en cas de requalification de contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée, le salarié ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes intercalaires non travaillées que s'il s'est tenu, à ces moments-là, à la disposition de l'entreprise pour travailler ; que des documents produits il ressort : - que monsieur P... a accompli pour le compte de la société Digital Studio au cours de la période couverte par le contrat à durée indéterminée, 292 heures réparties sur 35 jours et sur 6 mois en 2008, 672 heures en 2009 réparties sur 198 jours et sur 10 mois, 500 heures en 2010 réparties sur 165 jours et sur 10 mois et 88 heures en 2011, 4 jours en janvier, 1 jour en février et 6 jours en mars ; - qu'il a travaillé pour la société France Mexique du 1er au 3 décembre 2009, pour la société Vibrason les 2 et 3 avril 2009, pour la société Open Noot 19 mai 2009, le 25 septembre 2009, le 6 mars 2010 et du 2 au 9 octobre 2010 et pour la société TikTak Production de janvier à avril 2010 ; que ces constatations mises en exergue par le premier juge et confortées par les témoignages produits, qu'aucun élément objectif ne justifie d'écarter, ne sont pas utilement contredits par monsieur P... qui ne verse aux débats au soutien de ce chef de demande que ses 91 attestations d'emploi précitées ; que de son côté, la société Digital Studio ne produit aucun document démontrant que tous les éléments de fond du contrat à temps partiel sont réunis de sorte que les contrats à durée déterminée successifs existant entre cette dernière société et monsieur P... doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée à temps complet ; que sa décision déférée qui a débouté monsieur P... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est réformée en ce sens ; qu'en revanche, elle doit être confirmée en ce qu'elle a très justement rejeté la demande en rappels de salaire et congés payés y afférents dans la mesure où monsieur P... ne rapporte nullement la preuve, qu'au cours de ses périodes d'inactivité, il se serait tenu à la disposition de la société Digital Studio en vue de travailler ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE, sur la requalification du contrat de travail en un contrat de travail à temps plein, il est acquis que la non-conformité d'un contrat de travail à temps partiel n'entraîne pas automatiquement sa requalification en contrat de travail à temps plein ; que sont considérés comme salariés à temps partiel, les salariés dont la durée du travail est inférieure à la durée légale hebdomadaire, mensuelle annuelle ; qu'il est constant que le contrat de travail à temps partiel mettant le salarié dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur doit être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu'en l'espèce, monsieur P... a eu, pendant la période considérée, soit du 23 avril 2008 au 17 mars 2011 plusieurs périodes de travail avec la société Digital Studio : - en 2008 : il a travaillé 3 jours en avril, 10 jours en mai, 3 jours en juillet, 1 jour en septembre, 8 jours en octobre, 13 jours en décembre, soit 292 heures ; - en 2009 : il a travaillé 26 jours en janvier, 19 jours en février, 18 jours en mai, 15 jours en avril, 24 jours mai, 27 jours en juillet, 24 jours en août, 1 jour en septembre, 18 jours en novembre et 26 jours en décembre, soit 672 heures ; - en 2010 : il a travaillé 26 jours en janvier, 2 jours en février, 6 jours en mars, 7 jours en mai, 28 jours en juin, 26 jours en août, 2 jours en septembre, 28 jours en octobre, 18 jours en novembre et 22 jours en décembre, soit 500 heures ; - en 2011, il a travaillé 4 jours en janvier, 1 journée en février, 6 jours en mars, soit 88 heures ; que sur l'ensemble de la période, outre le fait que la durée annuelle de son travail au sein de la société Digital Studio n'a jamais atteint les 1.607 heures annuelles, il ressort des pièces versées aux débats que monsieur P... a travaillé en contrat à durée déterminée chez TikTak Production de janvier à avril 2010 et qu'il a travaillé pour la société Vibrason les 2 et 3 avril 2009 ; qu'il a en outre travaillé pour France Mexique du 1er au 3 décembre 2009, pour Open Noot du 2 au 9 octobre 2010, le 6 mars 2010, le 19 mai 2009 et le 25 septembre 2009 ; que ces éléments démontrent que dans ces périodes, monsieur P... avait d'autres employeurs et qu'il n'était donc pas à la disposition de la société Digital Studio, il n'est pas démontré que cette dernière avait la maîtrise de ses horaires et qu'il était à sa disposition ; que ce critère de disponibilité n'est pas établi, le contrat d'intermittent à durée indéterminé tel qu'il vient d'être requalifié ne sera pas requalifié en contrat à temps plein ;
ALORS QUE le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat lorsqu'il s'est tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ;
que monsieur P... faisait expressément valoir que « l'employeur lui remettait après chaque travail exécuté une attestation mentionnant « contrat initial » et le motif de la rupture « fin de CDD » » (cf. conclusions d'appel 4 § antépénultième) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire, sans rechercher si l'ignorance par le salarié des termes de début et de fin de ses contrats de travail ne l'avait pas contraint à rester à la disposition de l'employeur entre ceux-ci pour effectuer un travail, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté monsieur P... de sa demande de rappel de salaire consécutive à la requalification de ses contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet ;
AUX MOTIFS QUE, l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel a pour seul effet de faire présumer que le contrat a été conclu pour un horaire normal et il appartient à l'employeur, qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part, de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; que des documents produits il ressort : - que monsieur P... a accompli pour le compte de la société Digital Studio au cours de la période couverte par le contrat à durée indéterminée, 292 heures réparties sur 35 jours et sur 6 mois en 2008, 672 heures en 2009 réparties sur 198 jours et sur mois et 88 heures en 2011, 4 jours en janvier, 1 jour en février et 6 jours en mars ; - qu'il a travaillé pour la société France Mexique du 1er au 3 décembre 2009, pour la société Vibrason les 2 et 3 avril 2009, pour la société Open Noot 19 mai 2009, le 25 septembre 2009, le 6 mars 2010 et du 2 au 9 octobre 2010 et pour la société TikTak Production de janvier à avril 2010 ; que de son côté, la société Digital Studio ne produit aucun document démontrant que tous les éléments de fond du contrat à temps partiel sont réunis de sorte que les contrats à durée déterminée successifs existant entre cette dernière société et monsieur P... doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée à temps complet ; que sa décision déférée qui a débouté monsieur P... de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet est réformée en ce sens ;
ALORS QUE lorsque l'employeur ne rapporte pas la preuve du caractère à temps partiel de l'emploi occupé par le salarié, celui-ci a droit à la requalification à temps complet de son contrat de travail et à la rémunération afférente à un contrat à temps complet ; qu'en déboutant monsieur P... de sa demande de rappel de salaire, quand elle constatait que l'employeur ne rapportait pas la preuve du caractère à temps partiel de l'emploi occupé et qu'elle ordonnait la requalification des contrats de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, la cour d'appel a violé l'article L. 3123-14 du code du travail.