14 juin 2017
Cour de cassation
Pourvoi n°
15-25.698
Chambre commerciale financière et économique - Formation de section
Publié au Bulletin
ECLI:FR:CCASS:2017:CO00915
Titres et sommaires
ENTREPRISE EN DIFFICULTE (LOI DU 26 JUILLET 2005) - procédure (dispositions générales) - voies de recours - exercice - tierce opposition - qualité pour l'exercer - jugement de report de la date de cessation des paiements - créancier assigné en annulation facultative d'un acte passé au cours de la période suspecte
Un créancier, informé par la publication au BODACC d'un jugement de report de la date de cessation des paiements, qui est susceptible d'avoir une incidence sur ses droits en application des dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de commerce, a, dès cette date, un intérêt à former tierce opposition à cette décision. En conséquence, ne méconnaît pas le droit d'accès au juge la cour d'appel qui déclare irrecevable une tierce opposition incidente à un jugement reportant la date de cessation des paiements, introduite par un créancier assigné en annulation facultative d'un acte passé au cours de la période suspecte, après l'expiration du délai de dix jours prévu par l'article R. 661-2 du code de commerce
Texte de la décision
COMM.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 14 juin 2017
Rejet
Mme X..., président
Arrêt n° 915 FS-P+B+I
Pourvoi n° T 15-25.698
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
1°/ la société AZ, exerçant sous l'enseigne AZ motos expert, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...],
2°/ M. Jean-Claude Y..., domicilié [...],
contre l'arrêt rendu le 22 juillet 2015 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige les opposant à M. Raphaël Z..., pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société 2G moto passion, domicilié [...], défendeur à la cassation ;
Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, composée conformément à l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 3 mai 2017, où étaient présents : Mme X..., président, Mme A..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, MM. Guérin, Marcus, Remeniéras, Mmes Graff-Daudret, Vaissette, Bélaval, Fontaine, Champalaune, conseillers, Mmes Robert-Nicoud, Schmidt, Jollec, Barbot, M. Blanc, conseillers référendaires, M. Graveline, greffier de chambre ;
Sur le rapport de Mme A..., conseiller, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de la société AZ et de M. Y..., de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. Z..., ès qualités, l'avis de Mme B..., avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Riom, 22 juillet 2015), que le tribunal de commerce a ouvert une procédure de sauvegarde à l'égard de la société 2G moto passion (la société débitrice) le 25 juillet 2008 et a converti la procédure en redressement judiciaire le 28 novembre 2008 ; que, par un jugement du 15 mai 2009, publié au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) le 17 juin suivant, il a reporté la date de la cessation des paiements au 1er juin 2007 ; qu'après le prononcé de la liquidation judiciaire, le 24 juillet 2009, le liquidateur a assigné la société AZ en annulation d'un prêt qu'elle avait consenti à la société débitrice le 22 juin 2007 ; qu'ayant fait appel du jugement du 20 septembre 2012 qui avait annulé le prêt, la société AZ a formé tierce opposition incidente au jugement de report ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société AZ fait grief à l'arrêt de déclarer sa tierce opposition irrecevable alors, selon le moyen :
1°/ toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; d'où il suit qu'est recevable la tierce opposition incidente formée par un créancier à l'encontre d'un jugement reportant la date de cessation des paiements rendu en fraude de ses droits à l'occasion de l'action en nullité facultative (art. L. 632-2 c. com.) d'un acte passé au cours de la période suspecte introduite après l'expiration du délai de dix jours de l'article R. 661-2 du code de commerce pour agir en tierce opposition, période au cours de laquelle le créancier était dépourvu d'intérêt à agir ; qu'ainsi, en déclarant irrecevable pour tardiveté la tierce opposition incidente formée par la société AZ, fondée sur la fraude, contre le jugement du 15 mai 2009, publié au BODACC le 17 juin 2009, ayant reporté la date de cessation des paiements de la société 2G moto passion au 1er juin 2007 quand l'action en nullité du prêt en date du 22 juin 2007 fondée sur l'article L. 632-2 du code de commerce avait été introduite par M. Z... en qualité de liquidateur judiciaire de la société 2G moto passion, par acte du 19 mars 2010, et que l'intérêt à agir en tierce opposition ne naissait qu'à cette date, la cour d'appel a privé la société AZ de son droit d'accès au juge et violé l'article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ensemble les articles 31, 583 et 586, alinéa 2, du code de procédure civile ;
2°/ que la tierce opposition incidente exercée après l'expiration du délai pour former tierce opposition principale est perpétuelle ; d'où il suit qu'en enfermant la tierce opposition incidente formée par la société AZ au délai de dix jours de l'article R. 661-2 du code de commerce, quand elle n'était soumise à aucun délai, la cour d'appel a violé ledit texte par fausse application et 586, alinéa 2, du code civil par refus d'application ;
Mais attendu, en premier lieu, que la cour d'appel a exactement retenu que l'article R. 661-2 du code de commerce, qui fixe les conditions d'exercice de la tierce opposition contre les décisions rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaires, est exclusif des règles de droit commun, que la tierce opposition soit principale ou incidente ;
Et attendu, en second lieu, qu'un créancier, informé par la publication au BODACC d'un jugement de report de la date de cessation des paiements, qui est susceptible d'avoir une incidence sur ses droits en application des dispositions des articles L. 632-1 et L. 632-2 du code de commerce, a, dès cette date, un intérêt à former tierce opposition à cette décision ; que le grief de la première branche, qui postule le contraire, manque en droit ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Et sur le second moyen, pris en sa première branche :
Attendu que la société AZ fait grief à l'arrêt de prononcer l'annulation du prêt alors, selon le moyen, que les paiements pour dettes échues effectuées à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ; qu'en se bornant à relever que M. Y... était associé majoritaire de la société AZ, qu'il avait présidé l'assemblée générale de cette société le 22 juin 2007, que son fils était le gérant de la société débitrice 2G moto passion, et en se référant à des situations financières établies à des dates antérieures ou postérieures au 22 juin 2007 tout en se bornant à des affirmations, toutes circonstances impropres à établir que la société AZ connaissait l'existence de la cessation des paiements de la société 2G moto passion à la date de conclusions du prêt litigieux, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 632-2 du code de commerce ;
Mais attendu que l'arrêt relève que M. Y... était à la fois associé de la société AZ et de la société 2G moto passion, qu'il était le père du gérant de cette dernière et qu'il a présidé l'assemblée générale ayant décidé du prêt en lieu et place du gérant de droit ; qu'il relève encore que le prêt, consenti pour une durée de sept ans comprenant douze mois de différé pour le remboursement du capital, se substituait à une dette fournisseur envers la société AZ qui existait depuis plusieurs années et dont le montant dépassait largement le montant du chiffre d'affaires au 31 décembre 2006 ; qu'en déduisant de ces constatations que la société AZ avait connaissance de l'état de cessation des paiements de la société débitrice au moment de l'octroi du prêt, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le second moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième et cinquième branches, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société AZ et M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à M. Z..., en qualité de liquidateur de la société 2G moto passion, la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze juin deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour la société AZ, M. Jean-Claude Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré la tierce opposition formée par la société AZ MOTO contre le jugement du 15 mai 2009 irrecevable et d'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 20 septembre 2012 et débouté la société AZ MOTO de ses demandes ;
AUX MOTIFS, sur la tierce opposition, QUE la société AZ MOTO a formé tierce opposition incidente contre le jugement du 15 mai 2009 qui a reporté l'état de cessation des paiements au 1er juin 2007, soutenant que la cessation des paiements n'était pas caractérisée à cette date ; que Me Z... en conteste la recevabilité invoquant les dispositions de l'article R. 661-2 du code de commerce qui prévoient un délai de 10 jours à compter de la publication du BODACC pour former opposition alors que la société AZ MOTO lui oppose le délai de droit commun de l'article 586 du code de procédure civile ; que toutefois les décisions statuant sur le report de la date de cessation des paiements ressortent des dispositions particulières qui excluent la possibilité de former tierce opposition contre les décisions rendues en matière de redressement ou de liquidation judiciaire selon les règles du droit commun, que la tierce opposition soit principale ou incidente, tel que jugé par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 14 mai 2002 ; que le jugement du 15 mai 2009 ayant été publié au BODACC le 17 juin 2009, le délai de 10 jours était expiré lorsque la société AZ MOTO a formé tierce opposition, même incidente, devant la cour, laquelle est donc irrecevable ; qu'il s'ensuit que le report de la date d'état de cessation des paiements au 1er juin 2007 revêt un caractère définitif et ne peut plus être remis en cause ;
ALORS, D'UNE PART, QUE toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement ; d'où il suit qu'est recevable la tierce opposition incidente formée par un créancier à l'encontre d'un jugement reportant la date de cessation des paiements rendu en fraude de ses droits à l'occasion de l'action en nullité facultative (art. L. 632-2 c. com.) d'un acte passé au cours de la période suspecte introduite après l'expiration du délai de dix jours de l'article R. 661-2 du code de commerce pour agir en tierce opposition, période au cours de laquelle le créancier était dépourvu d'intérêt à agir ; qu'ainsi, en déclarant irrecevable pour tardiveté la tierce opposition incidente formée par la société AZ MOTO, fondée sur la fraude, contre le jugement du 15 mai 2009, publié au Bodacc le 17 juin 2009, ayant reporté la date de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au 1er juin 2007 quand l'action en nullité du prêt en date du 22 juin 2007 fondée sur l'article L. 632-2 du code de commerce avait été introduite par Me Z..., ès-qualité de liquidateur judiciaire de la SARL 2G MOTO PASSION, par acte du 19 mars 2010, et que l'intérêt à agir en tierce opposition ne naissait qu'à cette date, la cour d'appel a privé la société AZ MOTO de son droit d'accès au juge et violé l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, ensemble les articles 31, 583 et 586, alinéa 2, du code de procédure civile.
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la tierce opposition incidente exercée après l'expiration du délai pour former tierce opposition principale est perpétuelle ; d'où il suit qu'en enfermant la tierce opposition incidente formée par la société AZ MOTO au délai de dix jours de l'article R 661-2 du code de commerce, quand elle n'était soumise à aucun délai, la cour d'appel a violé ledit texte par fausse application et 586, alinéa 2, du code civil par refus d'application.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du tribunal de commerce de Clermont-Ferrand du 20 septembre 2012 ayant constaté que la SARL AZ MOTO avait pleine connaissance de la cessation des paiements de la SARL 2G MOTO PASSION dès le 1er juin 2007 et annulé l'acte de prêt sous seing privé du 22 juin 2007 accompli au bénéfice de la SARL AZ MOTO durant la période suspecte, annulé tous les règlements effectués par le débiteur au bénéfice de la SARL AZ MOTO au titre du remboursement du prêt du 1er juin 2007 au 28 novembre 2008, condamné la SARL AZ MOTO à verser à Maître Raphaël Z... es qualité de liquidateur judiciaire de la SARL 2G MOTO PASSION la somme de 35.425,14 € outre intérêts de retard au titre des règlement des dettes échues par la SARL 2G MOTO PASSION à la SARL AZ MOTO à compter de l'assignation en date du 19 mars 2010 et débouté la société AZ MOTO de l'ensemble de ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 632-2 du code de commerce énonce : « Les paiements pour dettes échues effectués à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements » ; que l'article L. 632-4 du même code précise que l'action en nullité exercée par le liquidateur judiciaire a pour effet de reconstituer l'actif du débiteur ; que la société AZ MOTO et M. Jean-Claude Y... soutiennent que le prêt litigieux qui a été longuement négocié a débuté avant la période suspecte en mai 2007, date du premier remboursement ; qu'il n'en demeure pas moins que le prêt a été passé devant notaire le 22 juin 2007, date à laquelle également les assemblées générales des deux sociétés ont donné leur autorisation pour ce mode de financement ; que ce premier moyen n'apparaît donc pas pertinent ; qu'ils prétendent par ailleurs ne pas avoir eu connaissance de l'état de cessation des paiements au moment où le prêt a été contracté et qu'au surplus, celui-ci n'a pas créée d'appauvrissement de la société 2G MOTO PASSION, le montant du capital correspondant à la dette fournisseur de 440.000 € échue qu'il avait pour objet de transformer en dette à terme et qu'il n'a pas nui aux autres créanciers, s'agissant au surplus d'une créance chirographaire ; qu'à titre subsidiaire, la société AZ MOTO demande qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle renonce aux intérêts contractuels pour faire disparaître toute critique à l'encontre de l'opération de crédit contestée ; qu'il échet de constater qu'en admettant ainsi que la dette fournisseur était échue avant que son exigibilité ne soit reportée du fait du prêt, la société AZ MOTO et M. Jean-Claude Y... peuvent difficilement contester la connaissance de l'état de cessation des paiements, et ce d'autant plus qu'il existe manifestement une gestion fortement imbriquée des deux sociétés, dans lesquelles M. Jean-Claude Y... était associé majoritaire ; que même s'il n'était pas dirigeant de droit, contrairement à ce qu'a relevé le tribunal, il est constant que les gérants des deux sociétés étaient des membres proches de sa famille, celui de la société débitrice 2G MOTO PASSION étant son propre fils âgé de 22 ans lors de sa prise de fonction ; qu'il avait procuration limitée sur le compte professionnel de la société 2G MOTO PASSION ; que l'assemblée générale de la société AZ MOTO du 22 juin 2007 a été présidée par lui et non par le gérant non associé ; que cette société, principal fournisseur de la société 2G MOTO PASSION a eu elle-même comme gérante non associée Mme C... du 25 mai 2001 au 31 mars 2004 ; que par ailleurs, la dette fournisseur existait depuis plusieurs années pour parvenir à un montant dépassant largement le montant du chiffre d'affaires au 31 décembre 2006 de sorte que son règlement au moyen d'un prêt sur 7 ans dont 12 mois de différé pour l'amortissement du capital, se substituant à une convention fournisseur du 4 janvier 2005 à un taux d'intérêt moindre affichant un débit de plus de 400.000 € au 4 janvier 2005, ne peut être considéré comme un moyen normal de paiement ; qu'outre les autres motifs retenus par le tribunal et adoptés par la cour, il ne peut qu'être constaté la connaissance par la société AZ MOTO de l'état de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au moment où elle a consenti le prêt litigieux, lequel a nécessairement appauvri la débitrice des frais financiers supplémentaires, le taux d'intérêt étant passé de 7,28 % à 5,23 % et la comparaison des deux déclarations de créance faisant apparaître au final une différence de 63.539 € sur le coût du financement ; que l'appréciation devant être effectuée au moment de l'acte, la société AZ MOTO ne peut renoncer a posteriori et unilatéralement aux intérêts pour éviter le prononcé de la nullité ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE par jugement du 15 mai 2009, le tribunal de commerce de Clermont-Ferrand reportait la date de cessation de paiement au 1er juin 2007 ; que cette décision est devenue définitive ; que Maître Raphaël Z..., es qualité de liquidateur de la société 2G MOTO PASSION, sollicite la nullité de l'acte de prêt établi le 22 juin 2007 consenti par la société AZ MOTO d'un montant de 440.000,00 € sur 7 ans pour permettre à la société 2G MOTO PASSION de lui rembourser les marchandises livrées et non payées, en évoquant les dispositions des articles L. 632-2 et suivants du code de commerce ; que la société AZ MOTO est principalement détenue par les consorts Y..., et notamment par Monsieur Jean-Claude Y... ; que jusqu'à la date de mise en place du contrat de prêt litigieux les consorts Y... détenaient également la majorité absolue avec 760 parts des 1000 parts sociales constituant le capital de la société 2G MOTO PASSION et ce, depuis leur entrée au capital intervenue au cours de l'assemblée générale en date du 26 juin 2000 ; que l'exercice social de la société 2G MOTO PASSION correspond à l'année civile, du 1er janvier au 31 décembre de chaque année et que depuis l'exercice de l'année 2000, les consorts Y... détiennent la majorité du capital et assurent également par Monsieur Pascal Y..., fils de Monsieur Jean-Claude Y..., principal associé, la gérance de la SARL 2G MOTO PASSION ; que de leurs propres dires, les consorts Y... évoquent les difficultés qu'avaient les consorts C... à gérer correctement les activités de la société 2G MOTO PASSION avant qu'ils prennent la majorité en 2000 ; que les éléments et témoignages qu'ils versent aux débats pour démontrer qu'ils continuaient de laisser gérer en fait l'entreprise aux consorts C... n'emportent pas la conviction du tribunal ; que la société AZ MOTO appartenant aux consorts Y... qui fournissait la société 2G MOTO PASSION en moto et autres matériels, a accordé, en sa qualité de fournisseur, des modalités de règlement anormales avec un encours l'essentiel du passif de la société 2G MOTO PASSION ; que l'examen des déclarations de créances établies à la date de cessation des paiements fait apparaître le non paiement par la SARL 2G MOTO PASSION au 31 décembre 2006 d'un encours facturé à la SARL AZ MOTO d'un montant de 23.647,00 € et que le compte fournisseur de la société AZ MOTO fait ressortir à la date du 16 avril 2007 un arrêté s'élevant à la somme de 440.000,03 € ; qu'il résulte des éléments versés aux débats qu'au 31 décembre 2006, la SARL 2G MOTO PASSION enregistrait une perte d'exploitation de 48.814,00 €, une baisse de son chiffre d'affaires de plus de 20 % par rapport à l'exercice précédent et un passif de 710.778,00 € dont 518.319,00 € au titre de dettes fournisseur principalement constituées par celles dues à la société AZ MOTO ; qu'a 31 décembre 2007, la perte d'exploitation atteignait la somme de 59.460 € avec un chiffre d'affaires en baisse de 12,48 % par rapport l'exercice précédent de 2006 et un passif s'élevant à la somme de 824.403,00€ ; que Monsieur Pascal Y... est resté le gérant de la SARL 2G MOTO PASSION pendant les 6 premiers mois de l'exercice 2007, avant de présenter sa démission au cours d'une assemblée générale ordinaire en date du 22 juin 2007 ; que lui-même, comme les membres de sa famille Y..., ne pouvaient ignorer qu'indépendamment de l'aménagement de la créance de leur société AZ MOTO en un contrat de prêt sur 7 ans, la société 2G MOTO était en état de cessation de paiement et que sa trésorerie ne pouvait pas faire face aux autres passifs exigibles à court terme ; qu'au cours de l'exercice suivant, les consorts C..., redevenus associés majoritaires de la société 2G MOTO PASSION sollicitait le tribunal de céans pour une procédure de sauvegarde qui se terminait par une liquidation judiciaire de l'entreprise par jugement en date du 15 mai 2009 ; qu'en proposant de convertir sa créance fournisseur en un contrat de prêt sur 7 ans pour permettre à la société 2G MOTO PASSION de rembourser sa dette dans le temps, la société AZ MOTO a immédiatement augmenté le passif de la société 2G MOTO PASSION des intérêts financiers négociées à 7,28 % l'an ; que cette situation s'est matérialisée au moment de la déclaration de créance réalisée par la société AZ MOTO dans le cadre des procédures de la société 2G MOTO PASSION ; que cette opération a entraîné un appauvrissement de la société 2G MOTO PASSION en portant son passif de 440.250,26 € à la somme de 536.821,06 € ; que par jugement en date du 15 mai 2009, le tribunal de céans a reporté la date de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION au 1er juin 2007 ; que par conséquent, le tribunal annulera l'acte de prêt de 440.000,00 € accordé le 22 juin 2007 par la société AZ MOTO à la société 2G MOTO PASSION intervenu pendant la période suspecte ;
ALORS, D'UNE PART, QUE les paiements pour dettes échues effectuées à compter de la date de cessation des paiements et les actes à titre onéreux accomplis à compter de cette même date peuvent être annulés si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de la cessation des paiements ; qu'en se bornant à relever que Monsieur Jean-Claude Y... était associé majoritaire de la société AZ MOTO, qu'il avait présidé l'assemblée générale de cette société le 22 juin 2007, que son fils était le gérant de la société débitrice 2G MOTO PASSION, et en se référant à des situations financières établies à des dates antérieures ou postérieures au 22 juin 2007 tout en se bornant à des affirmations, toutes circonstances impropres à établir que la société AZ MOTO connaissait l'existence de la cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION à la date de conclusions du prêt litigieux, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 632-2 du code de commerce ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE la connaissance de l'état de cessation des paiements résultant d'une décision de report implique la faculté pour le défendeur de discuter et de contester ledit état de cessation des paiements à la dite date, de sorte qu'en interdisant à la société AZ MOTO de contester la situation de cessation des paiements de la société 2G MOTO PASSION à la date de report, la cour d'appel, qui a présumé cette connaissance, a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 632-2 du code de commerce ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le mandataire liquidateur fondait sa demande en nullité du prêt litigieux sur les dispositions de l'article L. 632-2 du code de commerce ; d'où il suit qu'en se déterminant sur la base de la considération que le règlement de la dette fournisseur de la société 2G MOTO PASSION au moyen du prêt litigieux « ne peut être considéré comme un moyen normal de paiement », la cour d'appel, qui s'est fondée sur l'article L. 632-1, 4° du code de commerce, a modifié les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;
ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE le prêt de restructuration d'une dette ne peut être assimilé à un paiement anormal ; d'où il suit qu'en estimant que le prêt litigieux ne pouvait être considéré comme un mode anormal de paiement quand la cour d'appel constatait qu'il avait pour objet le règlement d'une dette fournisseur antérieure, ce dont il résultait qu'il s'agissait d'un prêt de restructuration, la cour d'appel a violé l'article L. 632-1, 4° du code de commerce ;
ALORS, ENFIN, DE CINQUIEME PART et en toute hypothèse QU'en affirmant que le prêt litigieux avait nécessairement appauvri la débitrice des frais financiers supplémentaires, le taux d'intérêts étant passé de 7,28 % à 5.23 %, sans s'expliquer sur la circonstance invoquée dans les conclusions d'appel (p. 39) qu'à défaut de prêt de restructuration, la dette fournisseur devenait exigible avec un taux d'intérêt légale de plus de 11 % en application de l'article L. 441-6 du code de commerce, la cour d'appel a privé son arrêt de base légale au regard de l'article L. 632-2 du code de commerce.