Intervention de Mme Renoux-Zagamé

 

 

Lumières de la pensée juridique : le Chancelier d’Aguesseau

 

Par

Marie-France Renoux-Zagamé

professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)

 

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Que la grande Révolution soit fille de ce mouvement de pensée et d’opinion, qu’on appelle en France « les Lumières », nul ne saurait vraiment le contester. Or, lors des phases radicales de ce mouvement révolutionnaire, certains de ses acteurs ont rêvé, voire entrepris de faire disparaître droit et tribunaux, d’effacer jusqu’au terme même de jurisprudence[1]. En rendant le pouvoir au peuple, il devenait à leurs yeux possible de créer - ou plutôt de retrouver - le droit « simple comme la nature », que la raison « commune à tous » saurait tirer de ses seules ressources : chacun désormais, le livre des lois à la main, serait en mesure de régler lui-même sa conduite, et le recours au tribunaux ne servirait plus qu’à ceux qui auraient le mauvais goût de ne point savoir s’en passer. Une nouvelle raison était ainsi appelée à prendre la place de celle qui avait régné en maîtresse dans les prétoires : le bon sens, la « raison naturelle », entendons celle dont les principes et les démarches étaient accessibles à tous les hommes, devaient rendre inutiles les fameuses « subtilités », trop souvent obscures dans leurs manifestations, incompréhensibles dans leurs fondements, éventuellement absurdes par leurs conséquences, qui constituaient la substance du discours et des pratiques de la raison juridique ancienne, de la ratio civilis des jurisconsultes romains.

Présentation caricaturale, sans nul doute. Mais elle n’est que la forme radicalisée d’une antinomie qui semble encore parfois aller dans de soi dans une certaine vulgate historique, et qui tend à opposer comme deux univers profondément étrangers l’un à l’autre, ce qu’on peut appeler « le monde ancien des juristes »[2], et le nouveau monde institutionnel et juridique que la Révolution va faire surgir dans la mouvance du mouvement des Lumières. Tout opposerait ces deux mondes, les principes, les fins, et surtout, c’est le point sur lequel je voudrais centrer mon propos, les méthodes, entendons le rôle et les formes que la raison, c’est-à-dire, selon l’expression depuis toujours utilisée, les « lumières naturelles » présentes en tous, sont appelées à jouer dans la formation et surtout dans la mise en œuvre des normes juridiques. C’est sur la validité de cette antinomie entre la raison du droit, telle que l’ancienne justice la met alors en œuvre, et la raison naturelle qui a vocation à servir de fondement au nouveau monde juridique en gestation, que je voudrais m’interroger aujourd’hui.

Pour reprendre la formule que depuis toujours les théologiens utilisent pour définir ce que doit être la foi - eadem semper ubique - est-il au fond raisonnable de croire que la raison puisse ne pas être la même toujours et partout ? Parce que leur émergence et leur diffusion sont liées à des mutations dans les concepts et les méthodes de raisonnement, l’histoire du mouvement des Lumières a été faite pour l’essentiel par les historiens de la philosophie. Mais une histoire des « lumières juridiques » ne serait pas inutile, et elle permettrait sans doute de mieux comprendre ce qui certes différencie, mais aussi rapproche durant ces siècles où se forge ce qu’on a coutume d’appeler la « modernité juridique », d’un côté la raison commune à tous, et de l’autre la raison à l’œuvre dans le droit. Dans la France des XVIIè et XVIIIè siècles, le discours des hommes de droit, qu’il s’exprime par la doctrine ou à travers les plaidoyers qui marquent l’activité des cours et tribunaux, fait souvent appel à ce que eux-mêmes appellent les « lumières » de la raison naturelle : quelles sont les réalités visées à travers cette expression ? dans quelles circonstances la font-ils intervenir ? enfin et surtout, car c’est à ce point que l’utilisation de cette référence peut avoir des conséquences pour le fond même du droit, quel rôle assignent -il à cette raison présente en tous dans l’interprétation des normes juridiques ?

Pour tenter d’apporter des éléments de réponses à ces questions, l’étude des plaidoyers prononcés par le futur Chancelier Henri-François d’Aguesseau[3] durant les quelque dix années au cours desquelles, de 1690 à 1700, il exerce la charge d’Avocat général auprès du Parlement de Paris, constituent un instrument d’un exceptionnel intérêt, tant en raison de celui qui est leur auteur, qu’en raison du genre auxquels ils appartiennent. Voltaire, qui au reste ne l’aimait guère, voyait en lui « le plus savant magistrat que jamais la France ait eu »[4], le Duc de Saint Simon, qui en revanche l’estimait, le saluait comme l’« un des plus beaux et des plus lumineux esprits de son siècle »[5]. La convergence au moins partielle de ces jugements célèbres conduit à l’essentiel : à travers les plaidoyers et les réquisitoires prononcés par d’Aguesseau en tant qu’Avocat, puis de Procureur général auprès du Parlement de Paris, à travers ensuite les mille lettres adressées aux magistrats, qui lui permettent, lorsqu’il est appelé par le Régent à la charge de Chancelier de France, de 1717 à 1748, de veiller à ce que cette mission essentielle de l’Etat que demeure pour les esprits de ce temps la justice, soit assurée comme elle doit l’être, ce qu’on peut dessiner, parce qu’il la porte sans doute à sa perfection, c’est la raison juridique de l’ancien monde, et c’est la raison juridique en acte.

Si elle constitue le ressort permanent de son action et donc de ses lettres de Chancelier, c’est avant tout dans les argumentaires construits par l’avocat général qu’elle déploie et dévoile au mieux ses principes et ses méthodes. Or, lorsqu’il s’efforce de démontrer aux conseillers du Parlement de Paris que la solution qu’il leur propose d’adopter, est, je cite la formule la plus couramment employée par lui, « la plus naturelle et la plus juste »[6], il n’est pas rare que d’Aguesseau utilise des arguments qu’il rattache aux « lumières de la raison », et par là - le lien entre les deux est fréquemment rappelé par lui - aux principes de droit naturel qui s’expriment en elles. Allant alors parfois jusqu’à proposer aux juges d’oublier « pour un moment les subtilités du droit », il les invite à examiner la question « par rapport aux seules lumières de la raison naturelle », en faisant si nécessaire appel aux « notions communes du bon sens » (t.IV, p.218). Or, à travers la personne des juges, ses auditeurs immédiats, c’est à l’évidence du public, dont on sait qu’il est souvent nombreux lors des audiences du Parlement, qu’il entend se faire entendre et comprendre. La raison naturelle sur laquelle le parquet entend alors se fonder, doit servir de médiatrice entre la raison savante du droit et l’opinion publique.

Lorsqu’il argumente ainsi, l’avocat général d’Aguesseau innove-t-il, ou bien se contente-t-il de donner, par ses talents d’orateur, plus d’éclat à des arguments présents depuis longtemps dans les prétoires ? Pour employer des formules fréquentes dans le discours palatin de ce temps, les « raisons de douter » balancent ici assez exactement les « raisons de croire ». Le doute tient pour l’essentiel à sa qualité de membre du Parquet. Parlant à ce titre « pour le Roi, pour l’Etat et pour la raison »[7], il s’insère dans la longue tradition de pensée, de doctrine et d’action qui est celle des gens du Roi. Si cette insertion fait la force de son discours, elle limite à l’évidence étroitement sa liberté. A l’appui de la thèse d’une forme de rupture, il faut surtout évoquer son « cartésianisme ». D’Aguesseau n’a jamais fait mystère de l’espèce de révélation qu’avait constituée durant ses années de formation la lecture des œuvres du philosophe français. Pour lui, comme pour d’autres juristes de son temps - qu’on songe à Jean Domat - la méthode de raisonnement proposée par Descartes - ce que l’on désigne alors comme le mos geometricus - loin d’être réservée aux seules sciences exactes, a une sorte de vocation naturelle à être mise en œuvre dans les prétoires par ces orateurs que sont avant tout les avocats : comme l’écrit d’Aguesseau pour justifier l’utilisation par eux de la méthode définie par Descartes :

« l’on dirait que ce soit lui qui ait inventé l’art de faire usage de la raison. Jamais homme n’a su former un tissu plus géométrique... on trouve en lui le fonds de l’art des orateurs » [8].

« L’art de faire usage de la raison  »… Pour évoquer « l’esprit des lois » - et donc les méthodes pour les interpréter et les appliquer - dans une monarchie, Montesquieu affirmera, en une formule souvent reprise, qu’elles semblent « faire un art de la raison même »[9]. Bien que les preuves précises manquent, on ne peut manquer de se demander si ce n’est pas, entre autres, à travers les célèbres plaidoyers de d’Aguesseau, qu’il caractérise l’art de juger dans cet archétype du régime monarchique qu’est le Royaume de France au XVIIIè Siècle. Les deux formules en tous les cas sont proches, tant par leurs termes, que par la liaison dont elles suggèrent à la fois l’existence et la nécessité, entre raison théorique et art du droit, méthodes démonstratives et méthodes argumentatives. Ne faut-il pas dès lors prendre d’Aguesseau au sérieux lorsqu’il affirme à plusieurs reprises que seule la méthode « géométrique » proposée par son ami Jean Domat permet au jurisconsulte et au juge de discerner en toute règle ce qui relève du droit immuable, et ce qui n’est que droit positif ? Selon lui, la lecture des œuvres de l’auteur des Lois civiles dans leur ordre naturel met le juge « en état, par les principes qu’il donne, de démêler dans toutes les lois, ce qui appartient à la justice naturelle et immuable, de ce qui n’est que l’ouvrage d’une volonté positive et arbitraire »[10].

 

Le conseil qu’il donne à ses fils et à travers eux aux futurs magistrats, pourquoi ne le mettrait-il pas en œuvre lui-même ? Les références à la raison et au droits naturels qui semblent au fil des ans se multiplier dans ses plaidoyers, ne traduisent-ils pas chez lui la volonté de mettre en œuvre la méthode domatienne, et d’interpréter les règles « arbitraires » - entendons celles qui sont créées par l’arbitrium du législateur humain - en les référant aux lois immuables dont pour ces esprits elles sont toujours censées la mise en œuvre ? Rappelons que les Lois civiles dans leur ordre naturel paraissent à partir de 1689, et que d’Aguesseau indique qu’il en connaît les thèmes dès avant leur publication : c’est une œuvre que j’ai vu « naître entre mes mains », affirme-t-il, en rappelant que leur élaboration a bénéficié d’une sorte de dialogue entre lui, son père, le conseiller Henri d’Aguesseau, et le jurisconsulte auvergnat[11].

Simple hypothèse bien évidemment. Toutefois, si on rappelle que les méthodes d’interprétation que Domat propose aux juges d’adopter grâce à la mise en système du droit, préfigurent celles que le Code s’efforcera de leur imposer, les rapprocher de celles mises en œuvre par l’avocat général d’Aguesseau, peut être utile pour essayer de discerner ce qu’il peut y avoir de novateur et de classique dans sa « manière » de raisonner en droit, et par là tenter de répondre à la question qui fait le fond de ce propos : qu’est ce qui oppose, et qu’est-ce qui rapproche la « raison juridique classique » à l’œuvre dans les plaidoyers de l’avocat général d’Aguesseau, et la nouvelle raison qui va l’emporter avec le triomphe de la pensée des Lumières ? Le futur Chancelier raisonne-t-il, comme on dirait aujourd’hui, en « jusnaturaliste » ? et si oui, le droit naturel auquel il fait appel - ou simple référence - relève -t-il du « droit naturel classique » - entendons celui, dans ses grandes lignes, de la tradition scolastique - ou bien du « droit naturel moderne » - celui dont la nouvelle Ecole du droit de la nature et des gens entend montrer qu’il est le fondement et donc la clef d’interprétation de toutes les normes de droit positif ? Telles sont les questions auxquelles je tenterai d’apporter des réponses en deux temps, d’abord en dressant une sorte d’état des lieux, c’est-à-dire en relevant les différentes expressions qui lui permettent de faire intervenir dans le discours du Parquet les lumières de la raison naturelle et en présentant le contenu des normes ainsi rattachées à la « nature », ensuite en essayant de cerner le rôle concret et la portée réelle que d’Aguesseau donne à ces arguments.

 

 

I La référence au « naturel » dans les plaidoyers de l’Avocat général

 

Référence au « naturel » : c’est en effet ce terme qui peut permettre de fédérer les différentes expressions par lesquelles l’Avocat général d’Aguesseau vise, et donc d’une certaine manière autorise l’ensemble des arguments qui, dans ses plaidoyers, ne tirent pas leur validité de la seule autorité publique. Je dis autorise, car leur utilisation dans le discours de l’avocat général peut leur conférer, d’Aguesseau le rappelle, une forme d’ « autorité publique », et c’est ce qui fait l’intérêt et l’importance de cette référence à la raison et au droit naturels dans le discours du Parquet. Pour le comprendre, il faut d’abord rappeler le but, les méthodes et la portée de ces interventions des gens du Roi dans la justice de ce temps : selon la présentation de la doctrine, leur mission est « de frayer le chemin de la vérité, d’en faire la recherche, & en un mot d’en être les Evangélistes »[12] : puisque, parvenue à son stade ultime, la « chose jugée » devra, comme le disent les règles du droit romain alors présentes dans tous les esprits, être « tenue pour vérité », il est essentiel tout d’abord qu’elle en soit le plus proche possible - comme tous ses prédécesseurs, d’Aguesseau ne manque jamais de rappeler que son office est de chercher la vérité (t.IV, p.488) - mais aussi que tous, ou au moins la plupart de ceux qui assistent aux audiences, en soient convaincus, et c’est pour l’essentiel à cette deuxième exigence, convaincre l’assistance et à travers elle l’opinion publique, que répond son souci d’allier raison savante et raison de tous. Nous présenterons ensuite les termes qui lui permettent de viser les fondements « naturels » du droit, et le contenu qu’il leur assigne.

 

Plaidoyers des gens du Roi et opinion publique

 

Outre le rôle qui est le sien lorsque le ministère public est partie principale dans la poursuite des crimes, l’avocat général intervient fréquemment, et en fait, au nom toujours de « l’intérêt du public » ou de celui « des familles », de manière assez discrétionnaire, dans toutes sortes de causes. Plaidant alors en dernier, il ne peut être interrompu, car il assume une mission particulière, dont l’ordre de son discours porte témoignage. Il lui revient en effet de procéder d’abord au rappel des arguments des deux parties, et tout au long de ce qu’il est d’usage d’appeler le « ballotage des opinions »[13], la règle est qu’on ne doit pas savoir de quel côté le représentant du Parquet va pencher. Le doute doit rester entier, et d’Aguesseau y veille scrupuleusement : réussir à maintenir les auditeurs dans l’incertitude, atteste en effet que l’esprit du magistrat est lui-même « épuré » - entendons qu’il est libre de toutes les « préventions »[14] qui peuvent l’empêcher d’aller à la vérité - et que donc la balance de la justice est en équilibre en face des parties. Après une césure que marque le rituel « Quant à nous… », s’ouvre le deuxième temps, celui de la confrontation des deux argumentations. Au terme d’une démarche dialectique rigoureuse, qui s’inscrit dans la droite ligne de la tradition scolastique du sic et non, cette mise en correspondance des deux structures argumentatives contradictoires conduit le représentant du Parquet à proposer aux juges - c’est-à-dire à leur demander, par ses conclusions, d’adopter - une solution. Bien que leurs conclusions n’aient bien évidemment pas de valeur obligatoire pour les magistrats du siège, sinon « en tant qu’elles sont justes et raisonnables » - le même d’Aguesseau, devenu Chancelier, ne manquera pas de le rappeler aux juges (t.IX, p.130) - tout indique qu’il est exceptionnel qu’elles ne soient pas suivies, et lorsqu’elles le sont, on considère que l’arrêt ainsi prononcé donne « à leurs opinions la force et le caractère de l’autorité publique » (t.III, p.83). Aussi, pour les cas où, à la suite d’une requête en cassation, le Conseil des Parties demande au juge du fond de lui fournir les motivations de l’arrêt attaqué, c’est, lorsque le jugement a été rendu « conformément aux conclusions des gens du Roi », le plaidoyer de l’avocat général qui doit être envoyé (t.X, p.22-23). A défaut par conséquent de ces « motivations » que le juge monarchique se refuse, on le sait, à livrer, c’est donc dans ces discours du Parquet qu’on peut - sous une forme dialectique assez différente il est vrai du long syllogisme par lequel les juges de l’après-révolution tenteront d’exprimer le raisonnement qui est censé les avoir conduit à la sentence - en trouver un succédané.

Certes, l’avocat général parle, il va de soi, au nom de la loi, et même si le terme a pour les esprits de ce temps un sens beaucoup plus large, il ne fait aucun doute, pour lui comme pour tous ceux qui l’écoutent, que c’est la loi édictée ou au moins authentifiée par l’Etat - ce que nous appelons aujourd’hui le droit positif[15] - qui a d’abord vocation à s’appliquer. Contrairement à ce que suggère une légende encore trop vivace, les juges monarchiques se veulent les hommes de la loi. D’Aguesseau ne manque jamais de rappeler avec une grande fermeté que « l’utilité publique veut que les lois soient observées à la rigueur » (t.II, p.170), et il n’hésite pas à reprendre la formule traditionnelle de Tacite, pour conclure que, lorsque « la loi a parlé, il ne nous reste plus que la gloire de lui obéir » (t.IV, p.436). Mais encore faut-il qu’elle parle, et nul alors parmi les magistrats n’ignore que la loi n’est qu’un « magistrat muet », aussi longtemps que le magistrat qui est la « loi vivante » ne la fait parler, ce qui suppose souvent qu’il se livre au nécessaire travail d’interprétation qui lui permet d’être son organe[16].

Cette interprétation résulte pour l’essentiel de la confrontation publique d’argumentaires opposés. Mais si elle vise à convaincre les juges, et en leurs personnes la raison savante du droit, elle entend également se faire entendre et suivre d’un auditoire plus large, à travers lequel c’est la raison commune à tous qui est sollicitée. A l’intérieur de cette sorte de représentation théâtrale qu’est en un sens une audience, il y a en effet un « spectacle dans le spectacle ». Dans une de ses célèbres mercuriales, d’Aguesseau le rappelle aux juges qui l’écoutent :

 

« Ministres de la justice…, espérez encore moins que le reste des hommes de surprendre le jugement du public. Elevés au dessus des peuples qui environnent votre tribunal, vous n’en êtes que plus exposés à leur regard. Vous jugez leurs différents, mais ils jugent votre justice. Le public vous voit à découvert, au grand jour que votre dignité semble répandre autour de vous (t.I, p.140),

 

Que la présence d’un public qu’il faut persuader, voire convaincre, soit de l’essence de la fonction judiciaire, les juges le savent et le disent depuis longtemps :

 

« …si les causes se jugent en cette audience, en ce théâtre public, aux yeux de tout le monde… c’est… une censure qui se fait, non à la fin du magistrat ou de chaque année, mais à chaque heure et à chaque moment »[17].

 

L’avocat général d’Aguesseau évoque à plusieurs reprises ce « peuple entier qui nous écoute » (t.IV, p.401). Certes il dénonce fréquemment les dangers, les pièges même que l’opinion publique réserve au juge qui y est trop sensible, mais il est clair que les fréquentes références qu’il fait aux lumières de la raison présente en tous, visent avant tout à convaincre l’ensemble de ceux qui observent et écoutent. Contrairement à ce qu’on écrit parfois, l’opinion publique ne surgit pas toute armée dans le jeu politique et judiciaire de la deuxième moitié du XVIIIè siècle. Là aussi, les gens du Palais savent et disent depuis au moins les dernières décennies du XVIè siècle que « la voix et opinion publique… est une déesse inviolable »[18]. S’ils n’ont garde d’en méconnaître la puissance, ils en démontent avec lucidité les mécanismes, les faux-semblants, et les dangers :

 

« il n’y a rien de si crédule ni de si aisé à surprendre que le peuple par une fausse opinion : il ne faut qu’un homme qui commence à dire une chose pour être suivi des autres… La persuasion s’en communique par une contagion secrète, … d’un doute particulier il s’en forme une opinion universelle ; c’est un écho qui rend les sons et les multiplie à l’infini ».[19]

Pour d’Aguesseau, s’il est indispensable pour le juge de tenir compte de l’opinion publique, il serait également périlleux de se laisser guider par elle. Les défauts qu’il dénonce en elle sont de tous les temps. C’est d’abord son incertitude : elle n’est souvent, rappelle-t-il, que la voix de la médisance, voire de la calomnie (t.IV, p.678) ; elle est en outre constamment avide de nouveauté, et par là essentiellement versatile (t.IV, p.418). Aucun juge toutefois ne saurait l’ignorer : nombre d’affaires judiciaires passionnent le public, qui se presse aux audiences, et l’opinion publique n’hésite pas à manifester son désaccord lorsque les règles mises en œuvre lui semblent incompréhensibles. Ainsi, dans une affaire restée célèbre, où la justice est au bord de l’erreur judiciaire, puisque le mort présumé réapparaît et demande à faire preuve de son existence alors que le procès de ses prétendus assassins doit commencer, la tension entre l’opinion publique et les juges est l’un des ressorts du procès[20]. Les dispositions de l’Ordonnance criminelle de 1670, que les conseillers du Parlement ne sauraient pour l’espèce éluder, semblent en effet formelles : dans la mesure où elles constituent des « faits justificatifs », les preuves de la vie ne peuvent être présentées qu’après qu’aient été examinées les preuves de l’accusation. Mais, pour l’opinion publique, l’Avocat général doit le reconnaître, les raisons du droit semblent alors conduire à des absurdités :

 

« Il nous semble que nous entendons de tous côtés la voix du public qui demande avec étonnement quelle est donc la raison qui peut interdire à un homme le droit de prouver son existence… Tombera-t-on dans l’étrange absurdité d’informer sérieusement de la mort d’un homme qui demande lui-même à prouver sa vie, et faut-il que chacun, s’érigeant en législateur, accuse témérairement la loi d’injustice et les juges d’ignorance ? ».

 

Ici, d’Aguesseau le montre avec une rare lucidité, le juge ne peut ignorer les questions essentielles que pose cette forme de pression de l’opinion du public. Tout autant que le bien-fondé de la loi, elle remet en cause la légitimité de la fonction du juge. Elle l’ébranle en contestant la validité des conclusions auxquelles conduisent les méthodes judiciaires de recherche de la vérité, elle tend à opposer la raison du droit et la raison de tous. D’où la question que d’Aguesseau n’hésite pas à poser : et si la voix du peuple était la voix de la vérité ? (t.IV, p.434). Vox populus vox Dei. Même si elle semble parfois s’opposer à la raison du droit, les juges ne peuvent pas ne pas écouter la voix de la raison qui s’exprime en tous. La fréquence avec laquelle l’avocat général d’Aguesseau fait, sous des termes divers, appel à des arguments fondés sur la raison commune présente chez tous, s’enracine pour partie dans cette conviction.

 

Les mots et le contenu

Les termes par lesquelles il vise cette faculté peuvent varier, mais, à les bien considérer, les caractères qu’il lui assigne sont toujours les mêmes, et les fluctuations de vocabulaire semblent pour l’essentiel correspondre à une volonté d’élégance du discours. L’expression la plus fréquente est sans doute celle de « lumière naturelle », qu’elle soit utilisée au singulier ou au pluriel. Le terme ne surprend que si on oublie que c’est l’une des expressions traditionnelles par lesquelles la tradition scolastique, se fondant en particulier sur le vocabulaire de l’Evangile - lumen quod in te est[21] - désigne la raison présente en tous. La métaphore de la lumière corporelle permet de comprendre ici le vocabulaire utilisé : de même qu’en éclairant, elle permet à l’œil de voir, de même la raison permet à l’esprit humain de voir et de comprendre, et c’est pourquoi elle est pour lui une lumière. Souvent le terme « raison naturelle » se substitue au terme lumière, ou s’entrelace avec lui pour donner naissance aux « lumières de la raison naturelle » (t.IV, p.217, 577). Parfois c’est au « bon sens », ou au « sens commun » ou encore à la « lumière du sens commun » (t.IV, p.212), ou enfin aux « idées naturelles que tous les hommes conçoivent d’eux mêmes », qu’il est fait référence (t.IV, p.220).

Mais, et c’est à ce point que les définitions traditionnelles s’écartent de celles qui vont triompher avec l’émergence de la modernité, la lumière de la raison n’éclaire l’homme, qu’en vertu du lien par lequel elle « participe » de la raison, c’est-à-dire de la lumière divine. Quels que soient les termes qui la visent, cette faculté demeure rattachée au Créateur et à l’ordre inscrit par lui dans la nature des choses et de l’homme : son principe est « gravé… dans les cœurs par la main même de l’auteur de la nature » (t.IV, p.117). Sur ce point également, d’Aguesseau ne fait que reprendre les formulations utilisées par tous au Palais[22]. A travers elles, c’est donc à la tradition scolastique qu’il fait appel, et sur ce point, ce sont les célèbres définitions données par l’apôtre Paul, qui continuent à guider les esprits[23]. Puisqu’elle est inscrite, « gravée » par Dieu dans la nature de l’être humain, cette faculté est nécessairement présente en tous - c’est la raison commune à tous les hommes - et il est rare que cette généralité ne soit pas rappelée lorsqu’elle est présentée. Mais si la raison naturelle intervient souvent pour soutenir le raisonnement de l’homme de droit, nous y reviendrons, ce n’est pas son seul usage. Lui sont en effet rattachés un certain nombre de principes, voire de règles qui sont alors soit qualifiés de « droit naturel », soit présentés comme l’expression de « l’équité naturelle »[24].

Dans ses ouvrages à vocation théorique, ou plutôt pédagogique, d’Aguesseau tente de donner un contenu un peu substantiel à la notion de droit naturel. Dépourvus de véritable originalité, ses propos semblent alors relever de deux influences, celle de l’Ecole du droit de la nature et des gens d’une part, celle, sans doute prédominante, de Domat de l’autre[25]. Mais dans ces plaidoyers, il est beaucoup plus proche et de la tradition de l’Ecole - qu’elle s’exprime chez les théologiens ou chez les professeurs de droit, les Doctores legum - et de la tradition du Palais. Le droit naturel auquel il fait appel, c’est le « droit naturel et divin » que les théologiens voient « inscrit » par « la main de l’auteur de la nature » d’abord dans l’ordre des choses, mais également dans la nature de l’homme et des sociétés formées par lui. Inscrit par le Créateur, cet ordre peut certes être déchiffré, compris, complété par la raison humaine. Mais, à la différence du « Vernunftsrecht » de la pensée juridique moderne, de ce droit purement rationnel que l’homme est capable de construire par ses seules ressources, le droit naturel et divin de la tradition scolastique demeure une esquisse à redécouvrir. C’est pourquoi depuis toujours les théologiens invitent législateurs et juges à utiliser pour le discerner, soit les données de la tradition juridique, soit ce droit « autorisé » par Dieu qu’est pour l’Europe chrétienne le droit romain. Conformément à la pure tradition thomiste, le contenu qui lui est assigné demeure donc à l’état d’esquisse, de sorte qu’à bien des égards, il n’est pas loin d’apparaître comme une enveloppe sans contenu.

Si l’on tentait de rédiger une déclaration des droits de l’homme selon Domat, elle contiendrait -outre bien évidemment la Loi fondamentale de l’amour, qui constitue, on le sait, le fondement qui rend selon lui possible la mise en système des lois civiles « dans leur ordre naturel » - deux articles : « tous les hommes naissent égaux », mais aussi « tous les hommes naissent injustes »[26]. Selon d’Aguesseau, le premier article serait sans doute, et cette conviction est appelée à jouer un rôle important, peut-être fondamental dans ses argumentaires, « tous les hommes naissent sages ». Or s’ils le sont, c’est parce que la raison est selon le plan divin le « partage de l’homme » (t.III, p.513). Le thème d’une égalité essentielle, qui intervient parfois dans ses plaidoyers, est lui aussi, de manière au reste toute traditionnelle, pensé à partir du lien de l’homme à Dieu :

 

« la sainteté du christianisme a… banni toutes ces différences que la fortune mettait entre les hommes… la profession d’une même foi, le culte d’une même religion, et l’espérance d’une même sanctification rendent parfaitement égaux les hommes » (t.II, p.165).

 

Un autre thème issu de la vision hiérarchique d’un monde culminant dans le Dieu qui l’a créé, intervient également chez lui, l’idée d’un « ordre naturel », qui hiérarchise les êtres, selon leur plus ou moins grand degré de perfection : « la nature ne souffre pas que le plus noble soit considéré comme suite et dépendance du moins noble » (t.III, p.663). Enfin, le principe d’une « liberté naturelle à tous les hommes » (t.IV, p.39) est lui aussi souvent évoqué par le représentant du Parquet, qui n’hésite pas à lui faire jouer un rôle important dans ses argumentaires. Le vocabulaire utilisé le montre, il s’enracine d’abord dans les préceptes du droit romain : s’il est fréquent d’affirmer au Palais que « l’homme est né libre », ce propos vise pour l’essentiel à rappeler la « favor libertatis » des jurisconsultes romains[27].

A n’évoquer, que les principes explicitement rattachés par l’Avocat général au droit naturel, ils sont donc peu nombreux. Mais, ce n’est là pour ces esprits qu’une partie des normes qu’il convient de rattacher à un fondement supérieur à la volonté du législateur humain. Les modalités de connaissance des règles de droit naturel constituent en effet l’un des points sur lesquels la pensée juridique moderne se sépare de celle qui l’a précédée. Pour la nouvelle école jusnaturaliste, seuls méritent d’être qualifiées de droit naturel, les règles qu’on peut logiquement déduire des principes premiers proposés par la raison. Mais, pour la pensée juridique classique, qui demeure sur ce point fidèle aux leçons de la scolastique, il est illusoire d’attendre de l’imparfaite raison humaine qu’elle démontre par ses seules ressources la validité des mille règles nécessaires au fonctionnement des sociétés humaines. C’est pourquoi il est constamment nécessaire de confronter ses conclusions avec les données de la tradition juridique : le fait qu’une règle soit présente chez la plupart des nations civilisées, qu’elle soit par conséquent une règle du « droit des gens » entendu au sens classique encore très largement reçu de cette expression, doit conduire à conclure qu’elle exprime un droit essentiellement juste. C’est alors le consentement de tous - et à travers lui l’expression de l’expérience institutionnelle de l’humanité - qui conduit à la ranger du côté du droit juste par lui-même, c’est-à-dire du droit naturel. Mais pour l’essentiel, aux yeux des juristes français, c’est le droit romain qui a vocation à servir de médiateur privilégié entre le droit naturel et le droit positif. Si au XVIIIè siècle, la réflexion sur le droit naturel semble, aux yeux de l’historiographie, inexistante en France, c’est peut-être bien parce que la « raison écrite » que les hommes de droit savent depuis toujours discerner dans le Corpus juris civilis, rend pour partie inutile le recours à des règles émanées directement de la raison. Sur ce point, par l’importance essentielle qu’ils donnent aux données venues du droit romain dans l’interprétation judiciaire, les plaidoyers de l’avocat général d’Aguesseau restent donc profondément fidèles à une tradition « nationale », qui n’est au reste qu’une variante de la tradition européenne. Ici le « classicisme », au moins en l’une de ses formes, semble bien l’emporter chez lui, et en permanence il suggère de « s’adresser aux jurisconsultes romains comme aux dépositaires de la raison écrite » (t.IV, p.220). En nombre d’occurrences, si recours à la simple raison il doit y avoir, c’est à « la raison naturelle conduite et éclairée par les principes de l’un et l’autre droit » (t.IV, p.221)[28] qu’il convient de s’adresser.

Cependant, même si leurs principes sont fréquemment compris à travers la règle romaine, voire à travers la règle canonique, même s’ils sont souvent rattachés au consentement des nations civilisées, le droit et la raison naturels semblent bien prendre une place et une importance pour partie nouvelles dans les plaidoyers de d’Aguesseau. Reste alors à déterminer le rôle et la portée qu’il leur assigne.

 

II Rôle et portée

 

Malgré le caractère elliptique et fragmentaire de la présentation qui en est donnée, certains des principes, certaines des prérogatives que les plaidoyers de d’Aguesseau rattache à l’équité et à la raison naturelles semblent souvent préfigurer, au moins comme une sorte d’esquisse à développer, ce que les auteurs de la deuxième moitié du XVIIIè siècle vont appeler « droits de l’homme ». Mais leur intervention dans l’argumentation juridique a-t-elle les mêmes conséquences que celles qui sont aujourd’hui attachées à cette notion ? constituent-elles des règles qui s’imposent absolument, doivent-elles prévaloir à l’encontre de toute autre règle, et faut-il interpréter les règles inférieures de manière à ce qu’elles assurent l’exercice de ce qui apparaîtrait alors comme une sorte de droit fondamental ?

Lorsque l’avocat général d’Aguesseau rattache un principe ou une règle au droit naturel, lorsqu’il invite à y voir l’expression des « lumières communes à tous », force est de reconnaître qu’il semble poursuivre des fins diverses. Le plus souvent, les liens ainsi tracés visent à conforter, ou si l’on préfère à corroborer des données venues des seules dispositions du droit. Cependant, il n’est pas rare qu’ils fournissent les moyens de la décision, soit qu’ils comblent les lacunes du droit positif, soit qu’ils conduisent à écarter certaines de ses dispositions, soit enfin qu’ils permettent de « peser » les règles, pour ensuite les hiérarchiser. Moyen de corroboration, ou instrument de décision, tels nous semblent les deux missions que d’Aguesseau assigne à la raison naturelle.

 

La raison naturelle comme moyen de corroboration

 

Fréquemment, le plus souvent sans doute, lorsque la raison ou la lumière naturelles interviennent dans les plaidoyers de d’Aguesseau, elles servent essentiellement, soit à renforcer le poids de règles dont le représentant du Roi entend montrer qu’elles doivent absolument être exécutées, soit à permettre d’en mieux comprendre le sens. Nous nous bornerons à quelques exemples, mais on pourrait multiplier quasi indéfiniment les citations. Ainsi, pour justifier la force de la présomption de paternité qui pèse sur le mari, d’Aguesseau rappelle que « la Maxime pater is est… n’est pas une vaine subtilité des jurisconsultes ; c’est un principe fondé sur la raison naturelle, et qui est commun à tous les législateurs » (t.II, p. 529). En ce qui concerne les conditions de l’exhérédation, c’est certes la loi qui les établit, mais c’est la raison qui les a dictées (t.II, p.245). S’agissant de l’ordre des successions, il ne manque pas d’évoquer la conviction commune à tous et fréquemment exprimée : puisque « la loi suit la nature dans l’ordre des successions », il convient, pour les comprendre de se fier aux « idées que la nature et les lois nous donnent » (t.III, p.317). Lorsqu’il s’agit de déterminer les conditions de l’engagement dans les ordres, il défend le principe de liberté en indiquant qu’il est « écrit dans les canons, autorisé par les lois et les arrêts, et gravé dans les cœurs par la main même de l’auteur de la nature… (t.III, p.117). Quant à la règle qui veut que le testament soit « l’ouvrage du jugement et de la raison du testateur », ce n’est point à ses yeux,

 

« une de ces distinctions subtiles, qui résistent à la lumière naturelle, et qui ne sont soutenues que par la seule autorité du législateur. On peut dire que, quoiqu’elle soit écrite dans toutes les lois, la raison en avait fait une loi avant la loi même ; et c’est ce qui fait qu’elle est universellement reçue… » (t.III, p.386)

 

« Source des lois » (t.III, p.624) la raison est dès lors, par une conséquence nécessaire - « la raison naturelle dicte cette conséquence »… (t.III, 752) - le meilleur instrument pour les comprendre. Là aussi, c’est un rôle que d’Aguesseau lui assigne souvent, non sans manifester une confiance assez étonnante dans les capacités du bon sens présent chez tous. Ainsi, « la lumière naturelle que Dieu donne à tous les hommes » suffit selon lui pour voir que les fidéicommis universels doivent être considérés comme des « institutions véritables déguisées sous le nom de fidéicommis » (t.II, p.290). De même, pour conclure que, lorsque le testateur appelle certains héritiers directement, d’autres par des voies obliques, le changement d’expression doit faire présumer le changement de volonté, il n’hésite pas à affirmer que « c’est là le jugement que la raison naturelle doit faire porter à tous les hommes » (t.II, p.278). Certes, il n’y a en un sens rien que de très classique tant dans ces affirmations, que dans cette manière d’argumenter. Mais leur fréquence dans la bouche du représentant de l’Etat n’est certes pas sans conséquence. L’utilisation de la « lumière naturelle » comme instrument de l’argumentation, tend en effet à rapprocher raison de tous et raison juridique, ratio naturalis et ratio civilis : en permanence, d’Aguesseau suggère qu’elles sont proches, et - pourquoi pas ?- substituables l’une à l’autre.

Ainsi, dans une affaire où la question est de savoir si un testament annulé reprend force et vigueur par lui-même si le testateur en manifeste la volonté, il n’hésite pas à demander aux juges d’oublier « pour un moment les subtilités du droit, les réflexions trop profondes que l’on fait quelquefois sur des questions qui doivent se décider par les notions communes du bon sens et de l’équité ». L’espèce en effet ne présente selon lui aucune de « ces véritable difficultés qui peuvent souvent balancer et partager même l’esprit des jurisconsultes les plus éclairés ». Or, dans les affaires pour lesquelles il n’y a « aucune raison de douter », le grand Cujas lui-même, s’appuyant sur l’autorité de Saevola, le suggère : pourquoi « ne pas se laisser entraîner à la première impression du bon sens ? ». En l’espèce, si le premier testament a eu existence et validité avant d’être annulé, il convient de conclure que, si la volonté qui lui a donné naissance se prononce à nouveau en sa faveur, il reprend de lui-même sa première force. Et d’Aguesseau de conclure avec force :

 

« Voilà ce la raison naturelle, voilà ce que l’équité même inspire à tous les hommes. Qu’on les consulte inopinément sur cette question, les suffrages ne seront point partagés, ils regarderont la prétention contraire comme une pure subtilité… La vérité n’a point de peine à se familiariser avec l’esprit de l’homme raisonnable ; elle lui est si naturelle, qu’il la… saisit partout où il l’aperçoit ; il résiste au contraire à tout ce qui n’a point le caractère éclatant de justice et de vérité » (t.IV, p.219).

On discerne ici l’une des utilités que le recours aux lumières de la raison naturelle peut présenter dans le discours du Parquet : il lui permet de transformer certaines conclusions en évidences. Ici, les termes utilisés le montrent, d’Aguesseau est très proche de Domat. De même que pour l’auteur des Lois civiles, la vérité est

 

« une lumière qui éclaire l’entendement, et le persuade par elle-même, avec une clarté si pure, si manifeste, et toujours si égale et si invariable, qu’aussitôt qu’elle lui paraît, il l’embrasse comme son objet, sans aucun mélange d’erreur ni de doute, et sans aucun embarras de raisonnement »[29],

 

de même, pour d’Aguesseau, la vérité que le recours à la raison naturelle fait surgir, a « un caractère d’évidence et de lumière auquel la raison humaine ne saurait résister (t.IV, p.493). La preuve dès lors est inutile : ce qui est ainsi énoncé, « n’a besoin que d’être proposé pour être prouvé » (t.IV, p.117). Certes, dans la suite de son plaidoyer, l’Avocat du Roi n’omet pas de rappeler qu’il faut aussi « examiner la question en jurisconsulte ». Les « évidences » susceptibles de convaincre le public au delà des juges, demeurent passagères, simples adjuvants d’un tissu argumentaire dont seule la raison des juristes, la raison de ceux que de longues études suivies d’une large expérience ont rompus aux « subtilités » du droit, peut saisir la puissance de conviction. Cependant, il n’est pas rare que, non contente de renforcer la raison du droit, la raison naturelle l’infléchisse et guide ses conclusions.

 

La raison naturelle comme fondement de la décision

 

L’appel à la raison présente en tous et au droit naturel qu’elle exprime, peut d’abord permettre et permet souvent, de combler les lacunes du droit. Là aussi, les exemples du rôle à première vue subsidiaire qui lui est ainsi reconnu ne sont pas rares. S’agissant par exemple de valider la voie établie par le droit romain en faveur des posthumes, l’Avocat général n’hésite pas à la justifier par son lien avec « l’autorité de la raison » :

« cette voie a paru si digne de la sagesse et de l’équité d’un Législateur que la seule autorité de la raison sans le secours d’aucune loi positive l’a souvent fait admettre dans nos mœurs. Vos arrêts l’ont plusieurs fois confirmée » (t.II, p.41).

 

De même encore, affirmer qu’un testament doit être « essentiellement l’ouvrage du jugement et de la raison du testateur », n’est point selon lui

 

« une de ces distinctions subtiles qui résistent à la lumière naturelle, et qui ne sont soutenues que par la seule autorité du législateur. On peut dire que quoiqu’elle soit écrite dans toutes les lois, la raison en avait fait une loi avant la loi même ; et c’est ce qui fait qu’elle est universellement reçue » (t.III, p.386).

 

De même enfin, il n’hésite pas à reconnaître que c’est

 

« une loi purement naturelle, qui n’a pas besoin du secours d’aucune loi positive que celle qui prive les furieux et les imbéciles de la faculté de tester. Malgré le silence du législateur, il sera toujours vrai de dire qu’un insensé ne pourra jamais faire une disposition valable… Tant que la raison subsistera parmi les hommes, le consentement de toutes les nations autorisera cette maxime » (t.III, p.357).

 

Mais, contrairement aux apparences, la raison ne sert pas seulement à combler les lacunes du droit positif. Dans nombre de plaidoyers, les règles fondées sur son autorité ont vocation à servir de principes  : c’est alors en examinant les liens qui rattachent les dispositions particulières du droit aux lois naturelles qui en sont selon lui le fondement, que d’Aguesseau construit et justifie ses conclusions. La démarche qu’il met alors en œuvre ne peut manquer de rappeler celle qu’il s’attache à décrire et à justifier dans ses ouvrages à vocation plus théorique, et l’influence de Domat est là aussi évidente. Comme il l’écrit dans ses Instructions sur les études propres à former un magistrat, remonter aux premiers principes pour ensuite en redescendre jusqu’aux dernières conséquences est le moyen par lequel le juge est en mesure de classer les lois, et par là de les hiérarchiser : en suivant les liens qui permettent de les rattacher aux principes premiers proposés par le droit naturel, on met en évidence leur plus ou moins grande proximité avec eux (t.I, p.267-274). Ici, d’Aguesseau le montre, il a parfaitement compris l’esprit et l’intérêt des méthodes que Domat propose aux juges d’adopter. Dans quelle mesure les met-il véritablement en œuvre ? 

Au fil des années, la part laissée au droit naturel et à la raison semble prendre de plus en plus d’importance, à tout le moins dans la présentation des arguments. Malgré la méfiance que, dans ses mercuriales, il témoigne à l’égard du juge qui « s’érige un tribunal séparé qui ne relève que de ce qu’il appelle sa raison » (.I, p.79), il n’est pas rare désormais que l’avocat général propose aux juges de mettre le droit entre parenthèses pour examiner la question « par rapport aux seules lumières de la raison naturelle, indépendamment de toute loi positive » (t.IV, p.217), ou encore « dans le seul tribunal de la raison » (t.IV, p.575). Souvent également, sa présentation le conduit à esquisser l’image, l’idée peut-être, d’une hiérarchie entre les règles. Il peut ainsi inviter à épuiser successivement les règles potentiellement utilisables : il faut chercher d’abord une solution dans les dispositions des ordonnances, l’autorité de la coutume, la jurisprudence des arrêts - « tout ce qui constitue notre droit français » - « au défaut », il convient de s’adresser « aux jurisconsultes romains comme aux dépositaires de la raison écrite », et s’ils ne donnent aucune réponse, « on revient à la raison non écrite, c’est-à-dire aux principes communs que la main de l’auteur de la nature a gravés dans le cœur de tous les hommes et qui sont le fondement de toutes les Lois » (t.IV, p.220). Dans une autre affaire, la démarche est quasi identique : 

 

« après avoir épuisé les subtilités des docteurs, toutes les couleurs des interprètes, tous les raisonnements des compilateurs d’arrêts, il faut toujours en revenir à ce que la lumière naturelle inspire également à tous les hommes » (IV, p.620)

 

Certaines de ses formules semblent même donner plus de substance à l’image quasi pyramidale que fait naître sa manière d’argumenter : « remontons par degrés aux premiers principes et aux éléments de la procédure criminelle » (t.IV, p.440) ; ou encore « remontons… des Docteurs à la loi, de la loi à la raison… Remontons jusqu’au dernier degré, c’est-à-dire à la raison qui est la source des lois » (t.III, p.623). Reste bien sûr que si le terme hiérarchie vient irrésistiblement à l’esprit du juriste contemporain qui lit ces lignes, d’Aguesseau ne l’emploie jamais, non plus au demeurant qu’aucun juriste de ces siècles, et il y a à cette absence des raisons essentielles. On peut essayer de les cerner en analysant de manière plus approfondie l’un des plus célèbres plaidoyers prononcés par l’Avocat général de Louis XIV, celui de l’affaire des Pairies.

Dans cette affaire en effet (t.III, p.643-765), lorsque d’Aguesseau, portant la parole pour les gens du Roi, entend montrer que le souverain ne peut être présumé avoir voulu déroger à la règle de masculinité qui régit la transmission des Pairies, c’est en fin de compte la loi naturelle, qui lui fournit ses arguments décisifs. Le point à décider est une simple affaire de préséance : il s’agit de fixer le rang auquel le Duc de Luxembourg, héritier de la pairie du même nom, siègera au Parlement lorsque les Pairs y prendront séance. Le rang entre les Pairs dépendant de l’ancienneté de leur Pairie, la question se focalise sur la date d’érection de la Pairie de Luxembourg. Selon son actuel détenteur, elle continue celle qui a été instituée au XVIè siècle par le souverain, et cette ancienneté lui donne le second rang. Mais, pour les autres Pairs, elle ne peut être considérée que comme une érection nouvelle faite en sa faveur par le Roi : s’il est en effet possible de rattacher l’actuel Duc et Pair de Luxembourg par des liens familiaux à ceux au profit desquels la Pairie avait été érigée au XVIè, c’est uniquement par les femmes. La pairie ne pouvant, selon eux, être transmise que par les hommes, l’ancienne pairie doit être considérée comme éteinte avec les derniers descendants mâles directs des Pairs originels, et le rang de Monsieur de Luxembourg sera celui d’un Pair de création récente.

L’Avocat général d’Aguesseau va conclure en faveur de la cause des Pairs, et il doit donc remplir une double tâche. Pour démontrer que la première pairie de Luxembourg s’est éteinte, il lui faut tout d’abord établir que les pairies sont essentiellement « masculines », entendons qu’elles ne peuvent, en vertu de leur « nature », aller qu’aux mâles et aux descendants par les mâles. Mais il lui faut en outre réussir à invalider les clauses par lesquelles, lors de l’érection primitive, le souverain paraît avoir dérogé de la manière la plus expresse à cette loi de masculinité. Pour atteindre ce but, il est donc nécessaire de la faire reposer sur un fondement qui la mette hors des atteintes du législateur. C’est ainsi à une question cruciale pour tout système juridique qu’il est amené à répondre : sur quel fondement assurer l’inviolabilité d’une loi en face du législateur souverain ?

Pour défendre ses conclusions, d’Aguesseau va entrelacer l’histoire et la logique du droit. Une longue étude de l’évolution historique du statut des pairies lui permet tout d’abord d’établir qu’admettre les femmes à la succession des pairies, c’est aller contre le « droit commun », auquel on est revenu lorsqu’au début du XVIè siècle, on a rétabli les « principes naturels de cette matière ». Ce retour (p.712) s’est fait « par la seule autorité que conservent toujours sur l’esprit des hommes les principes naturels », « c’est la nature même » qui a produit ce changement (p.710, 713). La question devient alors celle de la réalité et de la légitimité des dérogations expresses à la loi de masculinité que semblent contenir les lettres d’érection de la pairie primitive. Exprimant une grâce, elles semblent relever de la « plénitude de puissance ». Or, le pouvoir de déroger aux lois est indissolublement lié à la souveraineté du monarque, car il ne fait qu’un avec le pouvoir de créer librement règles et institutions qui en constitue l’essence :

 

« il n’appartient qu’au Roi de créer des Pairies, il n’appartient qu’à lui seul de les détruire. Ces dignités sont l’unique ouvrage de sa volonté ; sa volonté seule peut les anéantir après les avoir tirées du sein de sa puissance suprême » (III, p.678).

 

A travers les formules par lesquelles d’Aguesseau résume l’argumentation des avocats de M. de Luxembourg, c’est, enracinée dans les définitions célèbres de Jean Bodin, la figure du pouvoir législatif démiurgique propre à l’Etat moderne qui semble surgir, et les termes utilisés attestent de la prégnance du modèle divin : comme en Dieu, puissance et volonté ne font qu’un dans le souverain -, « sa volonté n’est pas différente de sa puissance » (p.682) - il peut, en toute liberté, faire surgir le droit du néant, le tirer, de par sa seule volonté, « du sein de sa puissance suprême ».

Mais, rétorque immédiatement le représentant du Parquet, en reprenant une distinction classique, depuis longtemps utilisée par les grands juges royaux dans le débat pluriséculaire qui les oppose sur ce point au Roi[30], ce n’est pas l’étendue du pouvoir souverain qu’il s’agit ici de sonder - cela, ses juges, qui ne tiennent leur pouvoir que de lui, ne sauraient en aucune manière le faire - c’est uniquement sa volonté qu’il s’agit d’interroger, pour déterminer ce qu’elle est véritablement - et cela, ses juges non seulement peuvent, mais doivent le faire. L’Avocat général le rappelle, les Rois prennent deux sortes de décisions : dans les unes,

 

« ils n’envisagent que le bien général de leur Royaume… et dans cette vue, ils prescrivent des règles & des maximes qui forment un droit commun et général ; dans les autres, ils n’envisagent que l’intérêt particulier de quelqu’un de leurs sujets ; mais cette volonté particulière s’explique toujours par les volontés générales dans tout ce qu’elle peut renfermer d’obscur » (t.III, p.737).

 

Cette distinction entre volonté générale et volonté particulière justifie le pouvoir d’interprétation que revendiquent depuis toujours les Parlements. Lorsque,

 

« suivant le pouvoir qu’il leur confie lui-même, les juges osent prendre la liberté d’expliquer ses volontés, ce n’est pas pour les détruire, mais au contraire pour suppléer, par la loi générale, ce qui peut manquer à la loi particulière » (p.716).

 

Certes, la plénitude de puissance qui définit la souveraineté autorise le Législateur à « déroger » en toute liberté à un droit qui n’est que l’ouvrage de sa volonté générale, mais à une condition, qu’il en exprime expressément l’intention :

 

« (si) La loi générale est claire, certaine, évidente ; (si) la loi particulière ne l’est pas… on ne suppose jamais que le Roi… ait voulu changer une loi…. Il pouvait sur de grands motifs, y faire une exception…, il ne l’a pas fait, il n’est point censé avoir voulu y déroger… si le Roi n’a pas expliqué sa volonté dans la loi particulière, il faut avoir recours au Roi lui-même dans la loi générale, & le prendre ainsi pour interprète de ses intentions » (p.736-737).

 

Ainsi formulées, les règles d’interprétation que propose d’Aguesseau, semblent supposer acquis le principe qu’on tentera, en d’autres temps et avec d’autres mots, de fonder sur l’idée d’une hiérarchie des normes, et elles semblent devoir limiter décisivement la liberté d’appréciation des juges. Or, c’est tout au contraire en elles que l’Avocat général trouve le ressort qui lui est nécessaire pour limiter la volonté du Législateur. La clef de ce qui nous semble un étonnant retournement, doit être cherchée dans les liens complexes que la pensée juridique de ces siècles noue entre droit naturel et droit positif. Contrairement en effet à ce que d’Aguesseau s’efforce de soutenir, l’examen des lettres d’érection n’autorise guère le doute : la volonté de déroger à tout droit contraire est claire et certaine. Pourtant, les clauses dérogatoires vont être écartées par le représentant du Parquet, au motif qu’elles vont à l’encontre de règles qui devaient impérativement être respectées, c’est-à-dire, il va le montrer, de règles de droit naturel.

L’avocat du Duc de Luxembourg l’avait en effet reconnu, « pour pouvoir conclure » que le Roi, « maître absolu de ses grâces », peut autoriser les femmes à succéder aux pairies, il faudrait que la règle de masculinité soit « établie par le droit naturel ou par le droit divin » (p.682). Mais comment discerner des règles de droit naturel dans une institution aussi évidemment liée à l’« arbitraire » du législateur humain que la pairie ? C’est très précisément à montrer cette présence du droit naturel au sein du droit arbitraire que vise l’ensemble de l’argumentation construite par le représentant du Roi. Comme souvent dans les argumentaires juridiques, la solution est trouvée dans une distinction, celle des deux parties, le fief et la dignité, qui composent toute pairie :

 

« les deux parties qui composent la Pairie, sont de droit commun masculines, mais avec cette différence que le fief ne l’est que par une loi positive, au lieu que l’office l’est par une loi qu’on peut appeler naturelle » (p.739).

 

Ce sont donc les différences du côté des objets sur lesquels porte la loi de masculinité, qui doivent conduire à la fonder, et donc à l’interpréter de manière différente. Lorsqu’elle modifie les règles successorales habituelles - celles qui régissent la transmission des fiefs - elle constitue pour l’essentiel une création du législateur humain, et peut donc être librement modifiée par lui. En revanche, lorsqu’elle règle l’attribution d’une « portion de puissance publique », d’une « émanation de la souveraineté » (p.729), il en va tout autrement, car elle constitue alors le moyen par lequel est maintenu ce qui est un « privilège éminent… inséparable de la Royauté » : au Roi seul en effet, il appartient de choisir ses officiers et de leur conférer un caractère public (p.664). Telle est la raison pour laquelle, lorsqu’elle affecte la Pairie à la suite des descendants mâles du premier Pair, la loi de masculinité doit être considérée comme l’expression du droit naturel, elle devient une loi « inviolable » (p.743). Soutenir une autre interprétation, ce serait, conclut l’avocat général,

 

« attaquer la nature même…, renverser l’ordre et l’économie de la raison…, combattre les idées naturelles…, renverser les Lois Fondamentales de l’Etat ( p.729-730).

 

 

 

La manière dont d’Aguesseau joue dans ces plaidoyers des liens entre droit naturel et droit positif, permet de préciser tout ce qui rapproche mais aussi tout ce qui sépare sur ce point la pensée juridique classique de celle des modernes. Certes, le langage de l’Avocat général le montre, la permanence du vocabulaire est troublante : d’un monde à l’autre, les mots, les formules sont les mêmes, ou peu s’en faut. Certes encore, en nombre d’occurrences, les règles que l’Avocat général, fidèle à la tradition du Palais et à travers elle aux leçons de l’Ecole, rattache au droit naturel, ce sont celles-là mêmes qui vont réapparaître dans les systèmes de droit naturel construits par les théoriciens du XVIIIè siècle. Mais le statut nouveau qui leur est conféré lorsqu’elles sont présentées comme des conclusions logiquement déduites des principes innés proposés par la raison, modifie du tout au tout tant la manière de les utiliser que la part allouée à la raison savante du droit. Poser que c’est le lien logique la rattachant aux principes premiers qui confère à une règle la qualité de droit naturel, c’est, au moins en théorie, affirmer qu’elle relève, pour son énoncé comme pour sa mise en œuvre, de la raison commune à tous. Dès lors, si les rapports entre les normes ne sont qu’affaire de logique, on comprend que nombre d’esprits estiment nécessaires de les préciser et par là de les rendre indiscutables et intangibles C’est cette visée qui guide Domat lorsqu’il entreprend de présenter les lois « dans leur ordre naturel ».

Préétablis et intangibles, c’est très précisément ce que ne sont pas et ne peuvent pas être, pour la raison juridique de l’ancien monde, les liens qui nouent ensemble droit naturel et droit positif. Si, par les mutations de méthode qu’il entend introduire en construisant le « système » du droit, Domat dessine la figure du futur, il rend compte aussi du passé lorsqu’il maintient l’idée d’une fondamentale indivisibilité des deux composantes qui forment le droit humain. Selon lui, dans toute loi, il y a deux lois[31], et la formule dit sans doute l’essentiel. Si la loi dépend pour partie du législateur humain qui l’a édictée, elle relève aussi de la raison. Mais les deux composantes demeurent inextricablement mêlées : conformément aux affirmations cardinales de la scolastique, droit naturel et droit positif ne sont pas pour cette pensée des ensembles distincts, des catégories closes et étrangères l’un à l’autre. S’il est dès lors aussi impossible qu’inutile d’entreprendre de construire un système des règles de droit naturel en se fondant sur les seuls préceptes de la raison, il est en revanche toujours nécessaire pour l’interprète, de s’efforcer, comme le dit d’Aguesseau qui se montre sur ce point fidèle aux principes qui structurent la pensée juridique classique, de « distinguer même dans les matières arbitraires, ce qui peut dériver du droit naturel par des conséquences plus ou moins éloignées afin… d’être en état de juger entre deux lois arbitraires qui se contredisent quelle est celle qui mérite la préférence, comme ayant un rapport plus naturel et plus direct avec les lois immuables »[32]. Le rang - la « préférence » - à donner aux différentes règles dans l’argumentation qui conduit à la décision dépend donc bien de leur mise en relation avec les principes premiers. Mais, parce que, le lien qui les rattache à eux n’est que rarement affaire de pure logique, lorsqu’il s’agit, pour « résoudre une question particulière », de « les suivre jusqu’aux ruisseaux les plus éloignés qui en dérivent »[33], la raison savante, la ratio civilis, reprend son nécessaire empire.

 


[1] On trouvera une présentation d’ensemble de ces courants dans J.-L. Halpérin, L’impossible Code civil, Paris, 1992.

[2] Pour reprendre la formule proposée par S. Rials, dans le numéro que la revue Droits a consacré à ce thème (2004, n°40)

[3] De nombreux ouvrages lui ont été consacrés. On peut, pour une présentation générale de l’homme et de l’œuvre, se reporter à l’ouvrage récent d’I. Brancourt, Le Chancelier Henri-François d’Aguesseau (1668-1751), Monarchiste et libéral, Paris, 1996.

[4] Cité par I. Brancourt, op.cit., p.92.

[5] Voir pour un « portrait » de l’homme, et une présentation du Chancelier, Mémoires, t.III, p.103, et t.XXXI, p.33 (éd. Boislisle, Paris, 1879-1930)

[6] Plaidoyers, in Œuvres, Paris, 1759-1789, t..III, p. 731, et t.IV, p.363. Nous citerons désormais les plaidoyers de d’Aguesseau dans le corps du texte, par un renvoi au tome et à la page de cette édition faite à la diligence de ses fils. L’orthographe et la ponctuation seront modernisées (ainsi que celles de l’ensemble des citations venant du droit ancien). Sauf indications contraires, tous les passages soulignés le seront par nous.

[7] Nous empruntons cette formule au célèbre avocat général, Louis Servin (Actions notables et plaidoyez…, Paris , 1619, p.128).

[8] IVè Instruction sur l’étude et les exercices qui peuvent préparer aux fonctions d’Avocat du Roi, (op.cit., t.I ), p.399.

[9] Esprit des Lois, L.VI, §1.

[10] Instruction sur les études propres à former un magistrat (Œuvres, op.cit., t.I ), Première instruction, envoyée par M.d’Aguesseau, alors Procureur Général à son Fils aîné, p.273 (écrite à Fresnes en 1716).

[11] Il s’agit, écrit d’Aguesseau, d’un « ouvrage précieux que j’ai vu croître et presque naître entre mes mains, par l’amitié que l’auteur avait pour moi », et une note de bas de page, que l’on peut attribuer à ses fils, rappelle que « M. Domat consultait sur ses ouvrages M. d’Aguesseau aussi bien que M. son père, dont il était connu et estimé ; l’un et l’autre lui communiquaient leurs vues et leurs réflexions que l’on peut même y reconnaître » (op.cit., t.I, Ibid.).

[12] Cl.-J. de Ferrières, Dictionnaire de droit et de pratique…, Paris, 1762, t.I, Gens du Roi, p.989.

[13] Dans son Recueil alphabétique des questions de droit... (Paris, 1810, t.I, p.189), P.-A. Merlin utilise cette expression comme traditionnelle.

[14] Cf. la mercuriale qu’il consacre à cette question en 1714 (Œuvres, op.cit., t.I, p.189 sq.).

[15] Notons que, si elle n’est certes pas inconnue, l’expression semble relever plutôt de la réflexion savante sur le droit, et qu’elle est relativement rare dans l’ancienne littérature juridique, qu’elle soit doctrinale ou judiciaire.

[16] Sur l’importance de cette conviction, nous nous permettons de renvoyer à notre livre, Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, 2003, p.120 sq.

[17] Ainsi s’exprime le futur Garde des Sceaux Guillaume du Vair dans un discours d’ouverture prononcé en 1603 devant le Parlement de Provence dont il est alors le Premier Président (Œuvres… Rouen, 1624, p.259).

[18] Pour reprendre la formule de l’Avocat général au Parlement de Paris J.Faye, Les remontrances ou harangues faictes en la Cour de Parlement aux ouvertures des Plaidoiries, Paris, 1600, p.167.

[19] Cette analyse est faite dans un plaidoyer de 1674, rapporté au Journal du Palais…, Paris, 1681, 4° partie, p. 31.

[20] Nous nous permettons de renvoyer à notre article « Ordre judiciaire et vérité du droit. Le plaidoyer de l’Avocat général d’Aguesseau dans l’affaire La Pivardière », Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, 2001, p. 53-71.

[21] Matthieu, 6, 23.

[22] « Le droit divin naturel n’est autre chose que les sentiments de la droite raison que Dieu nous inspire, c’est la rayon de sa lumière qu’il nous communique…, son autorité est inviolable, et nous ne pouvons y contrevenir sans manquer de respect pour la main de Dieu qui l’a écrite dans nos cœurs », Journal du Palais…, Paris, 1680, Première partie, t.I, p. 71 (Plaidoyer prononcé en 1672).

[23] On sait que la formule constamment citée de Rom., II, 14-15, est l’une des matrices de la définition de la loi naturelle : « …gentes quae legem non habent, naturaliter quae legis sunt faciunt… ipsi sibi sunt lex, qui ostendunt opus legis scriptum in cordibus » (« les peuples qui ne connaissent pas la loi [mosaïque] font naturellement ce que la loi demande, ils sont loi pour eux-mêmes, et montrent l’œuvre de la loi écrite dans leurs cœurs »)

[24] Cette expression est elle aussi extrêmement fréquente. Cf. par exemple t.II, p.169, 289, 446, t.III, p.185, t.IV, p.422.

[25] Cf. l’article de J.-L. Thireau, « D’Aguesseau, jurisconsulte », Le Chancelier d’Aguesseau : la raison juridique au seuil des lumières, Revue d’ Histoire de la Justice, à paraître, juin 2007.

[26] Harangues, p.218 (prononcée en 1669) et p. 233 (prononcée en 1675), Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1713, t.II.

[27] Journal du Palais…, op.cit., ibid., p.41 (plaidoyer de 1672).

[28] L’expression classique « l’un et l’autre droit » vise, on le sait, ce tout finalement indivisible que forment droit romain et droit canonique (c’est l’ultrumque jus de l’Ecole).

[29] Harangues, op.cit., p.247 (Discours prononcé en 1657).

[30] Cf M.-F.Renoux-Zagamé, Du droit de Dieu au droit de l’homme, op.cit., p.212 et s.

[31] Traité des lois, XI, 11, op.cit.

[32] Ibid., p.269.

[33] Instruction sur l’étude et les exercices qui peuvent préparer aux fonctions d’avocat du Roi, p.391.