Intervention de M. Menger

 

 

Les deux conceptions du temps dans la réparation du préjudice 

 

Contribution de

Pierre-Michel Menger

 

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Nous pouvons distinguer deux conceptions de la temporalité selon que nous nous situons en approche déterministe intertemporelle ou en approche séquentielle des systèmes d’action.

 

L’approche déterministe

 

Dans une approche déterministe, la temporalité est réduite à une grandeur logique, entièrement probabilisable depuis les coordonnées d’origine auxquelles est référé un système d’action. La substance temporelle des actions qui se déroulent à partir de cette origine est contractée en un temps stationnaire, qui actualise essentiellement des situations prévisibles.

 

Dans un tel schéma de programmation intertemporelle des états individuels, lorsqu’un acteur (individu, firme) a été affecté par une perte ou un dommage imputable à la responsabilité d’un tiers ou à l’intervention d’un choc exogène aléatoire (e.g. catastrophe naturelle), il s’agit de concevoir le mécanisme de rééquilibrage qui restaure l’état antérieur. Le raisonnement assurantiel simple est qu’il s’agit d’égaliser la situation ex ante et ex post de l’individu victime du dommage.

 

Dans cette approche déterministe, pour que l’estimation de la perte compensable soit réalisable, le futur doit être intégralement (ou maximalement) probabilisable, et absorber toutes les incertitudes, grâce à la réduction à leur équivalent certain de tous les situations imaginables (celles qui enveloppent le cours le plus simplement prévisible des choses dans une constellation de scénarios multiples, diversement probables) : s’il y a défaut, il tient aux imperfections d’information (faute de temps et de minutie de l’enquête et de l’estimation), aux erreurs (limites cognitives, manque d’acribie), des parties impliquées dans l’expertise et à la difficulté du juge à arbitrer entre des usages stratégiques contradictoires de ces imperfections de la part des parties (sur- ou sous-estimation des dommages). Dans ce monde déterministe, un calcul est aisé à imaginer aussi pour chercher à déterminer les gains et les pertes attachés à des procédures beaucoup plus minutieuses, bref pour estimer le rendement marginal de l’allongement de la procédure.

 

Il s’agit donc de rétablir une symétrie entre le passé et l’avenir, autrement dit de maintenir les individus dans un éternel présent, un présent gros de tous les avenirs possibles, pourvu que ceux-ci aient été probabilisés et donc escomptés et, à cette condition, soumis à assurabilité. Il s’agit aussi de rétablir une symétrie entre l’état de la victime et l’état de l’auteur du préjudice, autrement dit d’annuler le déroulement temporel. Le dommage advenu résulte du fait que l’auteur a imposé un risque à sa victime, sans qu’aucun risque de préjudice ne lui soit imposé. Compenser intégralement la victime exige que l’indemnité place la victime dans une situation qui ne peut pas être pire que lorsqu’elle était en bonne santé.

 

Le modèle déterministe de temporalité a des exigences élevées. Pour qu’on puisse se maintenir dans un telle temporalité logique, intégralement probabilisable et intégralement assurable et compensable, il faut que les individus soient parfaitement identifiables et paramétrisables (condition de la définition de la réparation intégrale, par retour à l’état antérieur). C’est aussi l’argument qui permet de symétriser la position d’auteur d’un dommage et de victime d’un dommage, car les deux sont impliqués dans un horizon de risque, l’un pour le réaliser, l’autre pour en être affecté. Le risque est contenu dans les paramètres initiaux du modèle : ceci suppose que chacun des acteurs soit potentiellement doté d’un coefficient identifié de producteur ou de victime du risque, afin que soit établi un schéma Pareto-optimal d’assurabilité et de compensation. Ce schéma de compensation maintient la distribution des niveaux individuels de bien-être à son point d’équilibre, où personne ne sera dans une situation pire qu’avant le moment où le risque s’est réalisé en un préjudice dommageable.

 

Un problème majeur ici surgit dans le cas où les dommages corporels sont permanents et graves et où ils affectent la victime dans sa représentation de la valeur de son état matériel et dans l’exercice de ses préférences, autrement dit dans l’utilité marginale de ses ressources. Cas limite bien connu, la victime d’un accident fatal ne peut tirer aucune utilité des sommes qui lui sont versées après son accident. Le raisonnement par le cas limite suggère que la compensation ex post peut se révéler impossible pour un ensemble de cas sévères.

Une autre manière d’analyser ce cas limite est de dire que la réparation intégrale d’un décès est infinie.

 

Mais on peut objecter que la raison pour laquelle les auteurs du décès ne peuvent pas compenser intégralement les victimes pour ces préjudices fatals n’est pas que la vie aurait une valeur infinie, mais plutôt que la somme versée à une personne décédée n’a pas de valeur pour elle. Dans ce raisonnement, le montant d’une compensation intégrale serait fini - et peut-être assez faible - s’il était déterminé ex ante. En d’autres termes, on serait dans cette situation de compensation intégrale et limitée si ceux qui imposent un risque indemnisaient toutes les victimes potentielles ex ante, avant même que quiconque soit atteint par la réalisation du risque. C’est parce que les sommes versées le seraient à des gens qui sont en bonne santé et qui accordent une utilité et une valeur à ces compensations monétaires que seul un montant fini d’indemnisation serait exigible.

 

L’objection qui peut être adressée à ce modèle déterministe est du même ordre que l’objection adressée à un modèle d’équilibre général intertemporel de concurrence parfaite, à la Arrow-Debreu, qui suppose des marchés complets et une domestication parfaite du futur par l’outil probabiliste. Créer un système d’indemnisation ex ante de dommages est certainement impraticable, parce qu’un tel système exigerait de calculer par avance les risques infligés par une énorme variété d’activités et qu’il exigerait d’administrer de constants versements de liquidités à des millions d’individus.

 

L’approche séquentielle

 

Dans une approche en temporalité séquentielle, le futur devient une grandeur dynamique, à la fois parce que les agents se comportent à l’égard de ce futur d’une manière qui peut avoir varié plus ou moins profondément par rapport à ce qu’était leur comportement temporel antérieur à l’événement “accident” et “dommage réparable” (hypothèse des Soi multiples), et parce que c’est dans le cadre d’une temporalité séquencée qu’apparaissent les relations interindividuelles autour desquelles se structurent les mécanismes d’adaptation, d’apprentissage face à une situation nouvelle, de rééquilibrage de la situation de la vicitime dans son contexte immédiat, d’arbitrage impliquant des négociations, des choix, des transferts, des variations interinviduelles de bien-être (solidarité positive ou dégradée). Pour le dire dans un autre vocabulaire, l’incertitude dans une temporalité séquentielle est double et inégalement sujette à probabilisation porteuse d’un calcul des compensations certaines d’un dommage certain : l’incertitude est exogène et endogène.

 

L’approche séquentielle ouvre et ferme des épisodes successifs dans le cours d’une situation évolutive. Dans ce cadre, l’incertitude tient à des facteurs objectifs malaisément probabilisables, et hors de contrôle direct des parties impliquées - e.g. comment évoluera la blessure d’une victime compte tenu de ses caractéristiques personnelles et de l’état du savoir médical existant et accessible ?. Mais l’incertitude tient aussi aux actions des sujets, à leurs initiatives, à leurs choix, à leurs décisions, et à la capacité qu’ils ont à réagir aux actions et décisions de tous ceux avec qui ils interagissent. C’est cette interaction stratégique qui provoque une autre dimension de variabilité du système d’action dans lequel sont situées les parties prenantes, la victime, son entourage, le responsable du dommage, le juge, l’avocat, l’assureur, le législateur, l’expert, les associations porteuses de la défense des intérêts des victimes. Le comportement des acteurs peut en effet introduire de la variabilité parce qu’ils agissent sur les facteurs susceptibles de provoquer une nouvelle situation et d’ouvrir une nouvelle séquence temporelle, et qu’ils peuvent argumenter, faire valoir leurs intérêts et manoeuvrer pour soutenir ou démontrer que cet épisode est nouveau, qu’il est porteur d’ingrédients qui conduisent à révision (informations, modifications, changements des paramètres du cas tel qu’il était initialement instruit).

 

Dans une temporalité séquentielle, l’individu n’a donc pas un horizon intertemporel fixé ab initio : sa fonction d’utilité (ses préférences, la pondération de ses choix) peut n’être plus la même après le dommage qu’avant. Certaines victimes obtiennent une utilité très faible de la réparation de leurs dommages, voire une utilité nulle en cas de décès ou de chute dans un coma irréversible. Dans beaucoup de cas, l’accident réduit donc l’utilité marginale du revenu pour la victime. Mais une autre hypothèse peut être faite : celle qui place le Soi individuel invalidé par le dommage dans la perspective d’un futur incertain, dépendant d’événements susceptibles d’améliorer ou de dégrader son état et face à un horizon qui peut être plus court que ne l’était son espérance de vie antérieure à l’accident : dans ce cas, l’utilité marginale de revenu sera plus élevée que dans la situation antérieure à son accident et le Soi individuel se révélera attacher une moindre valeur aux dépenses de consommation faites par le Soi pré-accidenté. Dans ce dernier cas, la loi pénale agit comme une sorte de tuteur (trustee) pour le Soi invalidé.

 

Dans ce raisonnement, il est important de comprendre que deux facteurs sont liés : d’une part, les individus apprennent, s’adaptent, révisent leurs croyances, modifient leur attitude, et entreprennent éventuellement des actions susceptibles de modifier leur situation dans le sens qui correspond à ces croyances révisées ; d’autre part, ce n’est plus simplement l’individu victime qui est l’acteur cible ou le centre unique du dispositif réparateur conçu pour le replacer dans la situation antérieure au dommage. Mais c’est tout un maillage d’acteurs interdépendants qui sont impliqués dans la situation nouvelle créée par l’événement générateur d’une compensation réparatrice. L’approche déterministe n’ignore pas que la victime a un entourage, mais ne peut intégrer dans son calcul indemnitaire que la configuration statique de ce contexte. L’approche séquentielle augmente nécessairement le nombre des acteurs de l’intrigue, en faisant émerger des processus de causalité dynamiques et des incertitudes stratégiques.

 

Prenons le cas de l’aggravation situationnelle d’une victime, discuté dans notre groupe à plusieurs reprises.

 

Placé dans une situation nouvelle, celle de victime plus ou moins lourdement invalidée, l’individu est tout à la fois

- sujet à de possibles modifications de son système de préférences et de ses représentations de ce qui est primordial ou désirable pour lui (sa fonction d’utilité, affectée par une nouvel échelonnement de son horizon temporel, de son espérance subjective de bien-être),

- placé dans une situation de réparation des dommages qui peut modifier son comportement à l’égard d’initiatives ou de prises de risque socialisables,

- confronté à un environnement dynamique : les connaissances médicales et les techniques de réparation thérapeutique de ses dommages peuvent évoluer et appeler des coûts supplémentaires, mais aussi favoriser peut-être une sortie plus rapide de l’état invalidant sur lequel est assis le calcul de la réparation, voire susciter des connaissances qui viendront remettre en cause le lien de causalité sur lequel sont assis l’imputation de responsabilité et l’action pénale génératrice du dispositif d’indemnisation initial. D’autre part, le contexte légal et juridique peut évoluer : la doctrine et la jurisprudence en matière de réparation des dommages peut se modifier, le comportement des assureurs évoluer en conséquence vers de nouveaux dispositifs de couverture des risques et de réassurance contre le risque de réouverture périodique ou de non-clôture d’un répertoire de cas révisables d’indemnisation lui-même susceptible d’extensions.

 

L’une des difficultés que pose le traitement des cas d’aggravation situationnelle est de démêler la causalité des états de la victime sujette à la dégradation de son cas. On peut mentionner les cas où un préjudice est indemnisé au titre d’une cause responsable et où il s’avère que c’est en réalité une cause non observée, ou latente (apparue avec un décalage important), qui est responsable de la dégradation de l’état de la victime, voire du préjudice lui-même, ou alors que cette cause latente est un co-facteur, qui précipite l’aggravation. Dans ce cas, c’est l’environnement juridique et social de la situation qui est tout entier impliqué. Au moment du règlement du cas, le niveau de la préférence sociale pour la couverture des risques, ou le niveau de mutualisation des risques collectifs pouvaient être différents ; et l’état du droit, de la pratique juridique et le comportement du juge sont un autre facteur d’incertitude, si le mécanisme de la révision, qui déclenche une forme de réversibilité temporelle dans la recherche des causes et l’imputation des effets, est asymétrique. Il est logique en effet de supposer que l’instruction du cas, au vu d’informations nouvelles, conduise à réestimer le cheminement causal, l’imputation et l’estimation des dommages, en présence de co-facteurs ou de facteurs substitutifs. Le système judiciaire serait-il alors conduit à s’assurer contre les erreurs d’imputation causale, pour absorber les coûts de la révisabilité des cas et de l’allocation des dommages aux victimes initiales ou aux victimes de l’imputation de responsabilité qui s’est révélée défaillante ?

 

La dynamique temporelle et le réseau des causes et des effets directs et indirects

 

L’une des questions examinée dans notre groupe de travail est de savoir quel est le système optimal de versement des indemnités ? Le comportement de la victime peut varier selon que l’indemnité compensatoire du dommage lui est versée forfaitairement (en capital), selon un mode de calcul actuariel ou non, ou par un versement périodique (en rente).

 

Le débat paraît assez simple s’il s’agit de coûts administratifs de gestion d’un revenu dont le versement est garanti à sa valeur escomptée initiale ou s’il s’agit d’estimer les avantages pour le débiteur. Il devient plus intéressant si la forme de versement, autrement dit la manière d’échelonner ou non la réparation du préjudice, agit sur le comportement des acteurs. Certains suggèrent qu’à capital égal, le versement en une fois peut inciter la victime à entreprendre plus d’actions pour surmonter ce qu’il lui est possible de surmonter afin de quitter plus rapidement son état d’invalidité. A l’inverse, l’argument mis en balance en faveur du paiement périodique est que l’incitation à exagérer ses dommages devant le tribunal est moindre dans un contexte de paiement périodique. Autrement dit, une forme de relation d’agence s’instaurerait entre la victime et le débiteur ou son représentant, celle-là étant implicitement placée dans une situation de contrôle, pour autant que le paiement apparaisse conditionné à l’état réel continuellement actualisé des pertes effectives de la victime.

Mais l’argument vient immédiatement : la relation d’agence a un coût, et le dispositif de paiement périodique est par ailleurs plus directement en affinité avec un schéma de réexamen périodique de l’état des pertes et des besoins de la victime, ce qui fait peser sur le niveau d’indemnisation, éventuellement révisable à la hausse, et sur les frais de gestion de la situation d’indemnisation, devenue une relation bilatérale durable et explicite, une incertitude dont le coût doit être transformé en un risque assurable par le débiteur ou son représentant.

 

Inversement, l’un des arguments à mettre en balance avec cette préférence théorique pour le versement unique de l’indemnité est que l’incitation à exagérer ses dommages devant le tribunal est moindre dans une situation de versements périodiques. Le système de versements périodiques est conditionnel au montant présent des pertes futures. Les défenseurs des indemnités à versement périodique soutiennent volontiers que ce mode d’indemnisation réduit les problèmes de calcul associés à la nature incertaine des pertes futures.

 

Un autre aspect dynamique peut être cité. L’indemnisation de la perte salariale escomptée d’un actif qui est assez sévèrement invalidé pour être contraint de demeurer durablement, voire définitivement hors du marché du travail, peut-elle prendre en compte le niveau de risque de chômage, aux différents états du marché du travail, et ses effets sur l’utilité pour l’actif invalidé d’un retour à l’emploi ? Le risque de chômage peut s’élever, en cas de conjoncture défavorable, et il augmente le risque d’inactivité contrainte ou de sous-emploi par passage sur des emplois précaires ou à temps partiel contraint, et il fait varier à la baisse les salaires offerts. Quand le risque de chômage diminue, le risque de discontinuité de la trajectoire professionnelle diminue, et la probabilité de pression à la hausse sur les salaires augmente. Une rente d’invalidité qui est acquise à la victime sur un horizon long agit de manière complexe sur sa probabilité de retour vers l’emploi : elle peut jouer le rôle d’un actif sûr, qui autorise l’individu à changer son comportement à l’égard du risque à prendre pour retourner sur le marché du travail, et qui peut modifier aussi ses préférences et son salaire de réservation (celui en-deçà duquel il n’acceptera pas les emplois qui peuvent lui être proposés). Les régulations publiques de l’emploi peuvent elles-mêmes agir sur cette dynamique, si, par exemple, les conditions d’insertion ou de réinsertion de personnes handicapées évoluent sous l’effet de nouveaux dispositifs publics et/ou d’accords entre partenaires sociaux, et s’ils modifient sensiblement la donne pour les salariés et pour les employeurs.

 

On peut aller plus loin en élargissant le réseau des causes et des effets. Situons l’individu dans son environnement familial, et dans la situation de déséquilibre réparable de son foyer. La décision de travailler ou non dépend à la fois de la situation de la victime, comme nous venons de l’évoquer brièvement, mais aussi des arbitrages intra-familiaux. Le conjoint valide qui n’était pas actif peut être conduit à le devenir, le transfert d’une partie de la charge des activités domestiques vers l’individu invalidé peut provoquer des variations de son niveau de bien-être ou de son utilité espérée, selon les adaptations négociées ou imposées par la nouvelle donne.

 

Plaçons-nous un instant dans un tout autre contexte, celui des actions en dommages et intérêts pour les infractions aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante. La question a fait l’objet d’un récent livre vert de la Commission des Communautés Européennes (2005). De nombreuses et importantes questions y sont traitées : pour ce qui nous concerne, se pose la question de la définition et du calcul des dommages et intérêts versés aux victimes directes et indirectes des infractions susceptibles de réparation. Les victimes directes sont notamment les firmes qui effectuent un achat auprès d’un fournisseur dont le comportement est contraire au droit de la concurrence et qui ont pour seul moyen de défense la répercussion des surcoûts provoqués par le comportement du fournisseur sur les clients en aval, dans toute la chaîne de distribution, et jusqu’au dernier acheteur, le consommateur final. Les victimes indirectes sont tous ces clients en aval, sur lesquels est réparti le dommage subi par l’entreprise répercutant les surcoûts.

 

Autre cas de victime collatérale : l’employeur du salarié qui a été victime d’un dommage dans lequel son employeur n’est en rien impliqué (un accident automobile, un accident domestique, une escroquerie qui plonge la victime dans la dépression, etc). Le problème du dommage compensable gagne en acuité si la victime est un élément clé de l’entreprise, difficilement remplaçable, ou dont la contribution était un facteur complémentaire et non pas simplement additif de la production de l’organisation ou de la firme : un ingénieur génial, un footballeur sans équivalent d’une équipe. Avec l’allongement de la chaîne des acteurs cibles du préjudice, on comprend aussi que la carte de la causalité puisse devenir beaucoup plus complexe et qu’une temporalité plus complexe de la révélation des préjudices, voire de leur réalisation effective et échelonnée se déploie.

 

La question qui doit être posée pour conclure est de savoir comment traiter les divers types d’incertitude qui s’infiltrent dans le traitement temporalisé de la réparation du dommage :

- incertitude stratégique sur le comportement des acteurs, victimes, avocats des victimes et des responsables, assureurs des parties, qui tiennent compte des propriétés du système d’action pour opérer des calculs maximisateurs ;

- incertitude sur l’état futur des connaissances ;

- incertitude sur les cadres légaux futurs, incertitudes sur l’état de l’économie et des taux d’actualisation, etc.

Dans un tel contexte, doivent être construits des systèmes assurantiels plus sophistiqués. Faut-il penser alors que le droit lui-même deviendrait plus flexible, en s’équipant de raisonnements probabilistes non plus simplement situés dans un cadre déterministe, mais dans un cadre d’interaction stratégique comme le modélise la théorie des jeux ?