Intervention de M. Mavridis

 

 

LA LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS : LA BOUCLE EST-ELLE BOUCLEE ?

Etat des lieux et nouveautés

Cour de cassation

Cycle de droit européen

Lundi 2 avril 2007

 

Prodromos MAVRIDIS[1]

 

 

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1. Je tiens à remercier de tout cœur le Premier Président de la Cour de Cassation et les organisateurs de cette invitation qui m’honore particulièrement. Le sujet que vous avez choisi de traiter est au cœur de l’actualité et concerne toutes les institutions européennes, les Etats membres et les citoyens ; il fait partie intégrante du débat sur les droits fondamentaux, le modèle social européen et les services d’intérêt général. Permettez-moi de le poser sous forme de question : y a-t-il une véritable libre circulation des patients ? Autrement dit, un affilié social peut-il chercher des soins dans l’Etat membre de son choix à charge de l’organisme de sécurité sociale dont il relève ? Comment d’ailleurs pourrait-il avoir une telle liberté si l’on sait que les systèmes nationaux de sécurité sociale sont basés sur la territorialité ? Mais, d’un autre coté, il est également vrai qu’une certaine mobilité des patients existe depuis que la Cour de justice s’est prononcée sur les désormais célèbres arrêts Kohll et Decker[2], par qui le "scandale" est arrivé. Au point que le ministre allemand de l’époque a déclaré : "nous risquons l’explosion (...) ; il faut tuer le mal dans l’œuf"[3]. Comme l’a dit le juge Lenaerts, « la simplicité de la question posée ci-dessus n’a, en réalité, d’égal que la complexité de la réponse qui lui est due, car cette réponse repose sur un jeu fort subtil articulé entre des dispositions de droit communautaire dérivé et un ensemble d’interprétations dégagées par la Cour à propos de dispositions de droit communautaire primaire, interprétations que les juges européens sont constamment amenés à affirmer depuis la fin des années 1990, dans un souci permanent d’arbitrage entre les exigences de libre circulation (des patients notamment) dictées par le Traité et l’impérieuse nécessité de sauvegarder l’équilibre financier et la fonction sociale fondamentale des systèmes nationaux de sécurité sociale dans l’intérêt supérieur de la protection de la santé publique en Europe »[4]. Essayons d’appréhender cette matière complexe en faisant trois remarques préliminaires, avant d’entrer dans le vif du sujet : l’une relative à la raison d’être de la réglementation communautaire ; l’autre sur la confrontation entre la sécurité sociale et les libertés du marché, et la dernière sur les résultats de cette confrontation et l’équilibre retrouvé après les arrêts Kohll et Decker.

 

a) Raison d’être de la réglementation communautaire

 

2. En 1957, le Traité de Rome ne connaît ni patients ni citoyens. Il est banal de rappeler qu’à cette époque la construction communautaire, héritière de la CECA, s’inspire dans son ensemble des valeurs du libre-échange. L’objectif poursuivi par le traité de Rome est l’établissement d’un marché commun fondé sur les quatre grandes libertés "fondamentales", la libre circulation des biens, des travailleurs, des services et des capitaux, d’une part, et sur le jeu de la concurrence, d’autre part. La Communauté garantit la mobilité des personnes dans son espace (articles 39-42, 43 et 49-50 CE) en éliminant les obstacles et, en même temps, en faisant tout pour la promouvoir, la faciliter, voire la rendre attractive. Car si, en quittant son pays pour aller travailler ou vivre dans un autre Etat membre, l’intéressé perdait tout ou partie de ses droits en matière de sécurité sociale (pensions, chômage, maladie ou prestations familiales), la libre circulation des travailleurs assurée par le traité serait fortement entravée. C’est pourquoi, dès le début de la construction européenne, le législateur communautaire a pris, conformément à l’article 42 CE[5], les mesures nécessaires pour l’établissement de cette liberté, en adoptant le règlement n° 3/58 relatif à la sécurité sociale des travailleurs migrants, devenu ultérieurement règlement n° 1408/71[6]. Cette réglementation, qui constitue le premier texte de droit dérivé à caractère social, n’instaure pas une harmonisation mais simplement une coordination des régimes nationaux de sécurité sociale ; elle a pour but de garantir une protection entière et continue des travailleurs qui font usage de leur droit à la libre circulation.

 

La coordination communautaire a laissé subsister les systèmes de sécurité sociale qui étaient et continuent d’être nationaux et se caractérisent par leur territorialité[7]. Pour remédier à des inconvénients causés par la territorialité et protéger le travailleur qui se déplace, la réglementation communautaire prévoit un mécanisme, qui est resté inchangé depuis 1958, basé sur les quatre principes suivants : a) égalité de traitement entre nationaux et non nationaux ; b) unicité de législation applicable (pour éviter les conflits de lois positifs ou négatifs, le travailleur est soumis à la lex loci laboris) ; c) totalisation des périodes d’assurance (ou conservation des droits en cours d’acquisition) ; d) exportation des prestations à l’intérieur de la Communauté (levée des clauses de résidence ou conservation des droits acquis).

 

3. En ce qui concerne les prestations de maladie, le législateur communautaire a mis en place un mécanisme pour assurer la couverture sociale des travailleurs migrants en garantissant, en outre, sous certaines conditions, un accès aux soins dans un autre Etat membre, à charge de leur organisme d’assurance maladie. Bien que ce mécanisme, initialement prévu pour la protection des migrants ait évolué au fil du temps, il continue à prévoir une mobilité limitée des patients. Schématiquement, hormis le cas où l’état de santé de l’assuré social nécessite d’urgence des soins pendant un séjour provisoire dans un autre État membre, le règlement 1408/71 subordonne à l’obtention d’une autorisation préalable de l’institution de l’État compétent (État d’affiliation) la prise en charge par celle-ci, selon les barèmes de l’État où les soins ont été dispensés ou les produits médicaux achetés, des frais liés aux soins ou produits médicaux reçus dans ce dernier État[8]. Le risque pour l’institution compétente d’être en fin de compte soumise, du fait de l’application d’une législation sociale étrangère, à une charge financière supérieure à celle qu’elle aurait dû supporter, pour des soins analogues, en cas de traitement prodigué sur le territoire national explique cette exigence d’autorisation préalable, indépendamment du caractère hospitalier ou non hospitalier des soins en cause[9]. Ce cadre, qui est toujours valable et qui s’inscrit dans une jurisprudence constante selon laquelle le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des Etats membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale, a permis aux systèmes nationaux de maladie de rester à l’abri des règles du marché. Toutefois, comme l’a souligné l’avocat général Tesauro dans ses conclusions rendues dans les affaires Kohll et Decker, cette constatation n’implique pas du tout que le secteur de la sécurité sociale constitue un îlot imperméable à l’influence du droit communautaire. L’affrontement est d’ores et déjà annoncé. Le choc n’a pu être évité.

 

b) La confrontation entre libertés du marché et sécurité sociale.

 

4. Malgré leur territorialité, les systèmes de santé et de sécurité sociale se trouvent depuis surtout l’achèvement du marché intérieur à l’œil du cyclone : ils sont en fait au cœur d’un délicat exercice consistant à rechercher le juste équilibre entre les libertés économiques et la protection sociale. Autrement dit, le défi actuel est de concilier, d’une part, les règles du marché prévus par le traité CE (les quatre libertés et la concurrence), et, d’autre part, la volonté naturelle des Etats membres de maintenir en faveur de leurs ressortissants des structures sociales financièrement viables, accessibles à tous et organisées rationnellement de telle sorte à pouvoir constamment garantir une offre de soins variés et de qualité"[10]. Les arrêts Kohll et Decker sont le premier résultat de cette confrontation. Ils appliquent pour la première fois la liberté fondamentale de la libre circulation des produits et des services au domaine de la sécurité sociale ; les assurés peuvent se rendre dans un autre Etat membre pour acheter des produits médicaux et bénéficier des soins non hospitaliers et être remboursés selon les tarifs de l’Etat où ils sont affiliés. Cette jurisprudence impose donc l’obligation « négative » pour les États membres de supprimer les entraves aux libertés fondamentales qui découlent de mesures telles qu’une exigence d’autorisation préalable aux fins de l’obtention de soins médicaux à l’étranger à charge du système national et selon les barèmes de l’État d’affiliation.

 

c) Les résultats de la confrontation.

 

5. Comme l’a souligné l’avocat général Geelhoed[11], ces arrêts « créent une source de tension supplémentaire qui découle du marché intérieur lui-même et, en particulier, de la liberté de fournir et de recevoir des prestations partout dans la Communauté. Sans aucun doute encouragés par cette jurisprudence, les patients cherchent de plus en plus à se faire soigner dans d’autres États membres pour différentes raisons telles que la possibilité d’être soignés plus tôt dans un autre État membre que celui de résidence (aff. Watts), la possibilité de bénéficier, dans un autre État membre, d’un traitement qui n’est pas (encore) disponible dans l’État membre de résidence (aff. Keller) ou qui n’y est disponible qu’à titre expérimental (aff. Peerbooms) ou encore le fait que le patient fait davantage confiance à un prestataire de soins de santé établi dans un autre État membre. La mobilité des patients est également stimulée par la disponibilité d’un plus grand nombre d’informations (grâce à l’Internet) sur la possibilité de bénéficier de soins médicaux dans d’autres pays ainsi que par l’activité déployée par des intermédiaires spécialisés dans ce domaine ».

 

6. S’il est vrai que les arrêts Kohll et Decker resteront dans l’histoire comme des grands arrêts dans la mesure où ils énoncent une certaine libéralisation des soins de santé en Europe, il n’est pas moins vrai qu’ils ont laissé ouvertes plusieurs questions : jusqu’où peut aller la liberté de circulation des patients ? Cette jurisprudence s’applique-t-elle également aux traitements médicaux dispensés en milieu hospitalier ? S’applique-t-elle à tous les systèmes nationaux de santé y compris ceux qui octroient directement les prestations aux patients/assurés sans remboursement ? Quel est le rapport du règlement 1408/71 avec les règles du traité ? Les réponses sont apportées au fur et à mesure par la Cour dans sa jurisprudence postérieure.

 

7. Grâce à cette jurisprudence, deux régimes de mobilité des patients existent actuellement : l’un organisé par le règlement 1408/71, donc le droit communautaire dérivé (I) et l’autre, de création prétorienne, construit par la Cour de justice au départ des dispositions du traité relatives aux quatre libertés fondamentales, donc le droit primaire (II). La jurisprudence sur les deux systèmes est en évolution permanente. Ainsi, des millions de personnes assurées qui se déplacent dans l’UE même pour des raisons touristiques bénéficient d’une couverture maladie dans les conditions prévues par le règlement 1408/71. De l’autre coté, en constatant avec les arrêts Kohll et Decker la non-conformité du système d’autorisation préalable en cause avec les dispositions du traité sur la libre prestation de services et la libre circulation des produits, la Cour contribuait de manière très significative à la réalisation d’une autre mobilité des patients, plus large. Force est de constater cependant que cette jurisprudence, dix ans après son apparition, n’est pas encore traduite à un texte juridique au niveau européen car les enjeux sous-jacents sont à la fois multiples et importants : institutionnel, social, économique, financier, politique, sanitaire[12]. L’échec du projet de directive dite "Bolkenstein" et les péripéties du texte du commissaire Kyprianou en témoignent. Une action communautaire s’avère plus que nécessaire afin de garantir la sécurité juridique aux citoyens et aux professionnels de la santé (III). En fait, la mobilité des patients dans l’UE, qui constitue un des aspects du débat général relatif aux soins de santé, est depuis les arrêts Kohll et Decker une des premières préoccupations de toutes les instituions communautaires et des États membres, compte tenu de l’insuffisance des moyens budgétaires, matériels et humains pour entreprendre une libéralisation absolue[13]. Faute de législation en la matière, la Cour devient l’arbitre et s’efforce de veiller au respect de l’ordre juridique, sans essayer de se substituer à la volonté du législateur. A-t-elle réussi à assurer une cohabitation aussi harmonieuse que possible entre des politiques européennes à prédominance économique et un domaine d’intervention étatique profondément tenté de finalités sociales ? L’exposé qui suit tend d’y répondre.

 

I – LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS SELON LE REGLEMENT 1408/7 : LIMITES ET EVOLUTION

 

8. En matière de soins de santé, le règlement 1408/71 prévoit des dispositions très détaillées tant sur les conflits de lois que sur le droit substantiel des assurés, y compris dans l’hypothèse d’une hospitalisation imprévue ou programmée, moyennant une autorisation de l’institution compétente[14]. Bien qu’il offre une grande sécurité juridique aux assurés sociaux, la mobilité des patients prévue par cet instrument est limitée, compte tenu des limites imposées au législateur communautaire par l’article 42 CE. Une fois que l’Etat compétent (Etat d’affiliation) en matière de prestations de maladie désigné par le règlement 1408/71 (A), celui-ci distingue entre droit aux prestations en cas de résidence (B) ou en cas de séjour temporaire (C) hors de l’État compétent.

 

A. Désignation de l’Etat compétent en matière de prestations de maladie

 

9. Dans les rapports intra-européens, il peut y avoir des conflits de lois en matière de sécurité sociale. Le règlement 1408/71 a voulu donner en quelque sorte une loi unique de conflit[15] : l’article 13 prévoit que la loi compétente est la loi du lieu d’occupation (lex loci laboris). Ce règlement désigne devant une situation donnée la législation de sécurité sociale d’un Etat membre que l’on appelle Etat compétent en vertu de laquelle naissent les obligations et sont accordées les prestations (1). Il y a aussi lieu de signaler que le règlement 1408/71 ne couvre pas toutes les prestations de sécurité sociale que prévoient les législations nationales et, d’autre part, qu’il ne contient pas de définition de la notion de prestation de sécurité sociale. Il s’applique à toutes les législations relatives aux branches de sécurité sociale qui concernent les prestations couvrant différents risques, parmi lesquels se trouve le risque maladie-maternité. La Cour a interprété cette notion d’une manière large[16] (2), pour renforcer les droits des travailleurs et des assurés sociaux (3).

 

1. Unicité de législation applicable - obligation d’affiliation

 

a) Concernant les travailleurs

 

10. Des règles spécifiques sont prévues pour différentes catégories des travailleurs ou d’autres personnes. Bien que le mécanisme d’octroi des prestations soit identique dans chaque cas, le règlement s’articule autour de chaque situation spécifique et prévoit des formulaires différents[17]. En règle générale, le travailleur est assuré dans l’Etat où il travaille même s’il réside dans un autre Etat Membre[18]. La Cour souligne le caractère obligatoire des règles de rattachement à tel régime de sécurité sociale d’un Etat membre contenues dans le règlement, sans que l’assuré puisse avoir le droit de renoncer au bénéfice des prestations prévues par ce régime et, par voie de conséquence, demander à être exonéré des cotisations correspondantes[19]. L’obligation de s’affilier à un régime déterminé constitue un élément indispensable au fonctionnement d’un régime de sécurité sociale qui est fondé sur le principe de la solidarité et a donc besoin de la cotisation de tous pour servir des prestations pour chacun[20]. Cette loi compétente a pu être qualifiée de loi dénationalisée[21] : c’est une loi nationale certes, mais qui va prendre en considération non seulement les faits qui se sont déroulés sur son propre territoire, mais aussi ceux qui se sont déroulés sur le territoire d’un autre Etat de la Communauté, le système national étant investi d’une compétence européenne[22].

 

b) Concernant les pensionnés et inactifs

 

11. Le principe d’unicité de législation est également applicable en matière d’assurance maladie maternité des pensionnés. Une fois qu’ils ont décidé de s’inscrire dans leur nouvel État de résidence comme bénéficiaires de prestations de maladie en nature, c’est l’institution de cet État qui est chargée de leur fournir l’assistance médicale nécessaire, dans les mêmes conditions qu’elle le fait pour les pensionnés nationaux[23]. En contrepartie de ce service, l’institution de l’État débiteur de la pension verse un montant forfaitaire à celle du pays de la nouvelle résidence, conformément aux dispositions financières du règlement 574/72. Les règlements permettent aussi en cas de pluralité de pension de déterminer la législation qui aura la charge des prestations de l’assurance maladie du pensionné et des membres de sa famille. Une seule législation étant applicable, les doubles cotisations sont par conséquent prohibées[24]. Quant aux inactifs, l’article 13 § 2 f) du règlement prévoit qu’en règle générale ils sont soumis à la législation du pays de résidence[25]. Toutefois pour éviter le "tourisme social", la directive 2004/38/CEE, autorise les Etats membres à conditionner le droit de séjour des ressortissants communautaires non actifs aux deux critères suivants : la détention d’une assurance maladie et des ressources suffisantes pour ne pas devenir une charge déraisonnable pour les finances de l’Etat d’accueil[26].

 

2. Prestation de maladie : notion évolutive

 

12. Cette notion doit être déterminée en fonction, non pas du type de législation nationale où figurent les dispositions internes prévoyant ces prestations mais, sur base des règles communautaires qui définissent les éléments constitutifs desdites prestations[27]. Il faut examiner sa finalité et ses conditions d’octroi. Le règlement 1408/71 englobe, parmi les prestations de maladie et de maternité, toutes prestations fournies en cas de maladie et de maternité, y compris les soins de santé, quel que soit le type de législation sociale où de telles prestations sont prévues, pour autant qu’il s’agisse d’une législation relative au risque maladie.[28] La notion est interprétée d’une manière large pour englober non seulement les mesures de réparation mais aussi de prévention[29]. Cette interprétation est confirmée par les termes de l’article 42 CE qui sont très larges (ouverture et maintien du droit aux prestations) ; on peut en déduire que le droit communautaire tend à couvrir l’ensemble des prestations existantes en vertu du droit applicable et à englober tous les développements susceptibles d’intervenir dans le domaine de la sécurité sociale, puisqu’il vise l’ouverture et le maintien dans l’avenir des prestations existantes et admet, par conséquent, l’élargissement éventuel de la gamme des prestations existantes. Toute interprétation restrictive des dispositions du droit dérivé de l’article 42 CE devrait être exclue. La Cour a donc admis que celle-ci, dans les conditions qu’elle a fixées, inclut également un but de protection prophylactique. Les prestations de maladie comprennent les mesures telles que les examens préventifs et les vaccins ; les prestations de maternité comprennent aussi celles relatives à la grossesse.

 

3. Les personnes couvertes dans l’espace européen

 

13. Initialement prévu pour protéger les salariés qui se déplacent, les apatrides et les réfugiés, la réglementation communautaire a été étendue par étapes successives à différentes catégories de personnes : aux non salariées en 1981 ; à tout citoyen européen couvert par une assurance maladie qui nécessite des prestations de maladie à l’occasion d’un séjour temporaire en 1995 ; aux régimes spéciaux pour fonctionnaires en 1998 ; aux étudiants en 1999 ; à tous les assurés, ressortissants d’un Etat membre, en 2004[30] et aux ressortissants de pays tiers (règlement 859/2003). Sont également couverts : les anciens travailleurs (pensionnés, même s’ils avaient déjà été pensionnés avant que leur pays n’adhère à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen) ; les membres des familles et les survivants des personnes susmentionnées, quelle que soit leur nationalité. La coordination s’applique aussi en Suisse.

 

B. Cas de résidence dans un État autre que l’État d’affiliation

 

14. Le principe énoncé par l’article 13 du règlement 1408/71, c’est-à-dire qu’une personne est assurée dans le pays où elle travaille, même si elle n’y réside pas, est mise en œuvre pour la branche maladie par l’article 19 du règlement : il résulte de ce dernier que le travailleur qui réside dans un Etat autre que l’Etat d’emploi est soumis à la législation de ce dernier Etat en ce qui concerne les conditions d’ouverture du droit aux prestations. Ce régime est applicable, par analogie, aux membres de la famille du travailleur, pour autant qu’ils n’aient pas droit aux prestations en vertu de la législation de l’Etat sur le territoire duquel ils résident[31]. Concernant l’accès aux soins proprement dit, le règlement prévoit que l’Etat compétent prend en charge les prestations en nature servies dans un autre Etat membre et verse directement les prestations en espèces (1). Une interprétation autonome de ces notions est nécessaire (2).

 

1. L’accès aux soins

 

15. L’assuré social bénéficie des prestations en nature dans l’Etat de résidence, dans les limites et selon les modalités prévues par la législation que celui-ci applique, comme s’il y était affilié[32]. Il s’agit du principe de l’égalité de traitement avec les affiliés qui se trouvent sur le territoire de l’Etat de résidence. Ce système s’explique aussi par des raisons d’ordre pratique : les organismes de sécurité sociale, les médecins ou les hôpitaux ne peuvent pas connaître les législations de tous les autres Etats membres. Il leur est donc plus simple d’appliquer la législation de leur propre pays, même si la personne concernée est assurée dans un autre. C’est donc l’Etat de résidence qui sert, selon sa législation, les prestations en nature, mais à la charge de l’Etat d’affiliation.

 

16. Par contre, les prestations en espèces sont versées directement par l’Etat d’affiliation, en application de sa législation quel que soit le pays de résidence ou de séjour de l’intéressé[33]. On peut dire que l’article 19 permet, d’une certaine manière, à l’intéressé d’exporter la prestation de maladie qui lui est reconnue par la législation de l’Etat compétent, en évitant précisément, en pleine conformité avec les objectifs essentiels du règlement, que le droit à prestation acquis en vertu de son affiliation au régime public d’assurance vienne à disparaître du seul fait du transfert d’un Etat membre dans l’autre[34]. Le système d’une "exportation" sui generis (prise en charge par l’Etat d’affiliation des prestations en nature servies dans un autre Etat membre et versement direct des prestations en espèces) a été validé à plusieurs reprises par la Cour de justice.

 

2. Les différences entre prestations en nature et en espèces

 

17. Les notions de « prestations en nature » et de « prestations en espèces » doivent recevoir une interprétation autonome en droit communautaire. La caractéristique essentielle des « prestations en nature » au sens du règlement 1408/71 est que celles-ci sont « destinées à couvrir des soins reçus par l’assuré », notamment sous la forme d’une prise en charge ou d’un remboursement des « frais de nature médicale » entraînés par l’état de celui-ci. Ainsi, les soins à domicile, prévus par la législation allemande ralative à la nouvelle assurance dépendance et destinés à améliorer l’état de santé et la qualité de vie des personnes dépendantes sont considérés par la Cour comme des prestations de maladie en nature[35]. L’assuré bénéficie des prestations dans la mesure où elles sont prévues par la législation de l’État de résidence. L’État d’affiliation ne peut pas s’opposer au service d’une prestation en nature sous prétexte que cette prestation ne figure pas dans sa législation[36] ; il ne peut qu’apprécier l’opportunité sur le plan médical de l’octroi de la prestation.

 

18. En revanche, la notion de « prestations en espèces » couvre essentiellement les prestations destinées à compenser une perte de revenus liée à une incapacité de travail ; elle vise des prestations à caractère périodique consistant à procurer un revenu de remplacement ou un soutien financier destiné à préserver le niveau de vie global de la personne malade et des éventuels membres de sa famille. Elle vise aussi à compléter les prestations de l’assurance maladie afin d’améliorer l’état de santé et la vie des personnes dépendantes. Peu importe, dans ces conditions, que l’allocation de soins ait pour objet de compléter financièrement, compte tenu de la situation de dépendance de la personne, une pension qui serait accordée à un autre titre que la maladie. Ainsi, qu’elle soit à caractère contributif ou non contributif, cette allocation doit être regardée comme une « prestation de maladie » en espèces[37]. L’Etat d’affiliation doit verser à l’assuré les prestations en espèces dans l’Etat où il réside, même si la législation de ce dernier Etat ne prévoit pas de prestations de ce type. D’une manière générale, on a affaire à une prestation en nature lorsque l’intéressé ne peut pas choisir de dépenser la somme reçue à des fins autres que des soins. En revanche la prestation en espèces est une somme que le bénéficiaire a la liberté d’utiliser comme il le souhaite. La jurisprudence est désormais constante[38].

 

C. Séjour temporaire en dehors de l’Etat membre compétent

 

19. Un des objectifs du règlement 1408/71 est de faciliter la libre circulation des assurés sociaux qui ont besoin de prestations médicales au cours d’un séjour dans un autre État membre ou qui ont une autorisation (moyennant le formulaire E 112) pour se faire soigner dans un autre État membre[39]. En cas de séjour temporaire en dehors de l’Etat membre compétent, l’article 22 dudit règlement[40] prévoit deux catégories de prestations : celles devenues nécessaires, mais qui sont imprévues (1) et celles prévisibles ou “programmées” (2). La distinction s’avère importante en ce sens qu’une autorisation est nécessaire dans le cas des soins programmés. Selon la Cour, les formulaires E 111 et E 112 visent à assurer à l’institution de l’État membre de séjour et aux médecins agréés que le malade est en droit de recevoir dans cet État membre. L’Etat de séjour prend en charge le coût des soins délivrés, selon ses tarifs, comme si ces soins étaient prodigués à l’un de ses affiliés. L’institution prestataire est ensuite intégralement indemnisée par l’institution d’affiliation, selon l’article 36 du règlement 1408/71. Cette dernière rembourse donc ces soins selon les tarifs de l’Etat d’accueil, quand bien même la prestation aurait donné lieu à une intervention financière moindre, voir à aucune intervention, si elle avait été délivrée dans l’Etat d’affiliation[41]. La réalisation de cet objectif repose sur un partage de responsabilités entre l’institution compétente et l’institution de l’État membre de séjour.

 

1. Soins imprévus

 

20. L’article 22 du règlement 1408/71 permet, sous certaines conditions, à toute personne assurée auprès d’un régime légal de sécurité sociale d’un Etat membre d’avoir accès aux "prestations en nature" devenues nécessaires (a), c’est-à-dire à des soins médicaux lors d’un séjour temporaire dans un autre Etat membre, ainsi qu’aux prestations en espèces (b). Dès le premier arrêt en matière de sécurité sociale[42], la Cour a souligné que cette protection s’applique quels que soient les motifs du séjour, professionnels ou personnels[43]. Ceci a permis, dans un premier temps, notamment aux travailleurs et à leur famille de bénéficier du remboursement des frais de maladie lorsqu’ils font du tourisme dans un Etat membre autre que l’Etat compétent.

 

a) prestations en nature

 

i) Dans le passé, une condition d’urgence était exigée pour certains assurés.

 

21. Jusqu’en 2004, les différentes catégories d’assurés sociaux étaient soumises à des exigences distinctes concernant les conditions de prise en charge des soins de santé inopinés prodigués lors d’un séjour temporaire à l’étranger. Pratiquement, l’ensemble de personnes assurées, comme par exemple les travailleurs et les membres de leur famille, devaient établir que les soins étaient "immédiatement nécessaires" (condition d’urgence). Par contre, d’autres assurés (pensionnés, détachés, étudiants, chômeurs, salariés des transports internationaux, etc.) bénéficiaient des soins qui étaient simplement "nécessaires" (sans condition d’urgence). La Commission a proposé un alignement des droits pour l’ensemble des assurés qui se déplacent dans un autre Etat membre afin qu’ils puissent bénéficier des soins "médicalement nécessaires", quelle que soit la nature du séjour temporaire. Entre temps, la Cour confirme dans son arrêt IKA/Ioannidis[44] que le pensionné bénéficie des soins devenus nécessaires dans un autre Etat membre, sans être obligé de prouver le caractère urgent de la prestation, comme l’exigeait pour les travailleurs l’article 22 du règlement 1408/741[45]. Elle souligne que la notion de soins nécessaires couvre aussi les maladies chroniques. Par conséquent, l’Etat membre d’accueil ne peut subordonner la prise en charge des frais médicaux d’un pensionné d’un autre Etat membre qui s’y est rendu en visite ni à une autorisation ni à la condition que l’affection dont souffre l’intéressé se soit manifestée soudainement.

 

ii) Alignement des droits - Carte européenne d’assurance maladie.

 

22. Suite à la proposition de la Commission, le législateur communautaire a adopté le règlement 631/2004[46] sur l’alignement des droits et la simplification des procédures, afin d’assurer l’égalité de traitement de toutes les catégories d’assurés et de faciliter le remplacement des formulaires par la carte européenne d’assurance maladie. Désormais, tous les titulaires de cette carte (c’est-à-dire, toute personne assurée ou couverte par un système légal de sécurité sociale d’un État membre) auront droit à la prise en charge "des prestations en nature qui s’avèrent médicalement nécessaires compte tenu de la nature des soins et de la durée prévue du séjour". Ainsi, les soins "nécessaires" sont devenus accessibles à tous les assurés. L’exigence de l’immédiateté disparaît et cède donc entièrement la place à la nécessité. L’accès direct aux prestataires de soins dans tous les Etats membres est aussi devenu la règle. En effet, dans certains Etats membres, il fallait, dans le passé, en principe se rendre d’abord auprès d’une institution d’assurance maladie pour qu’elle donne les renseignements sur les professionnels de santé auxquels l’assuré pouvait, en cas de besoin, avoir recours durant son séjour temporaire[47]. Une procédure de rattrapage est ouverte au patient qui a payé ses soins sans présenter sa carte ; à son retour, il peut présenter une demande de remboursement à son organisme d’affiliation[48]. Enfin, il y a lieu de signaler que seuls les soins médicalement nécessaires sont remboursés.

 

23. Le concept de "prestations nécessaires" ne peut pas être laissé à la libre appréciation des États membres et doit recevoir une application uniforme. La nécessité doit s’entendre d’un point de vue médical en fonction du cas d’espèce et non pas sur la base d’une appréciation administrative. La commission administrative[49] définit les prestations médicalement nécessaires comme les prestations qui "sont dispensées à une personne en séjour temporaire dans le but d’empêcher que celle-ci ne soit contrainte de rentrer prématurément dans l’État compétent pour y recevoir les soins que son état de santé nécessite. De telles prestations visent à permettre à l’assuré de continuer son séjour dans des conditions médicalement sûres compte tenu de la durée prévue du séjour"[50]. Les prestations en nature transfrontalières prises en charge ne se limiteraient donc pas aux affections soudaines et engloberaient aussi les pathologies préexistantes[51] et les maladies chroniques[52].

 

b) les prestations en espèces

 

24. La Cour a jugé également dans le passé qu’en énonçant la condition que l’état du malade doit "nécessiter immédiatement des prestations", l’article 22 du règlement 1408/71 exige que soit constatée la nécessité médicale d’une prestation immédiate. Si cette condition vise incontestablement les "prestations en nature" immédiatement nécessaires, elle implique encore que, dans un tel cas d’urgence, l’intéressé puisse avoir droit également aux "prestations en espèces" correspondantes qui sont essentiellement destinées à compenser la perte de salaire du travailleur malade et, partant, visent à assurer sa subsistance qui, autrement, pourrait être compromise. De sérieuses difficultés subsistent lorsque l’institution compétente souhaite effectuer des contrôles quant à l’état de santé de l’intéressé ou conteste la véracité d’un certificat médical[53].

 

25. Dans l’affaire Rindone, la question était de savoir si l’institution compétente (allemande) était liée par un certificat délivré par le médecin de l’institution du lieu de résidence (Italie), dès lors qu’elle ne fait pas usage de son droit, consacré à l’article 18, § 5, de faire examiner l’assuré par un médecin de son choix[54]. Selon la Cour, "il appartient à l’institution du lieu de résidence de constater la survenance et la durée de l’incapacité de travail, l’institution compétente conservant seulement la possibilité de faire procéder au contrôle de l’intéressé par un médecin de son choix". Cette interprétation tient compte des objectifs du droit communautaire. En effet, si l’institution compétente était libre de ne pas reconnaître la constatation de l’incapacité de travail effectuée par l’institution du lieu de résidence, il pourrait en résulter des difficultés de preuve pour le travailleur dont la capacité de travail aurait entre-temps été rétablie. Or, ce sont précisément ces difficultés que la réglementation communautaire en cause vise à éliminer. Une telle situation serait inacceptable car elle nuirait à "l’établissement d’une libre circulation des travailleurs migrants aussi complète que possible, principe qui s’inscrit dans les fondements de la Communauté". Les affaires Paletta I [55] et Paletta II [56] vont dans le même sens.

 

26. En conclusion, les personnes qui se déplacent dans l’UE bénéficient grâce au règlement 1408/71 des prestations en espèces et en nature ; toutefois, des limites existent : le déplacement dans le but d’aller chercher un traitement dans un autre Etat membre ne sont pas couverts par la CEAM. Ces soins, dits « programmés » relèvent d’un autre régime.

 

2. Soins programmés

 

27. L’article 22 du règlement 1408/71 vise à permettre à l’assuré, qui est autorisé par l’institution compétente à se rendre dans un autre Etat membre pour y recevoir des soins appropriés à son état, de bénéficier des prestations de maladie en nature, pour le compte de l’institution compétente (celle de l’Etat d’affiliation), par l’institution du lieu du séjour, selon les dispositions de la législation qu’elle applique, comme s’il y était affilié. La durée de service des prestations est toutefois régie par la législation de l’État compétent. L’article 22 garantit ainsi aux assurés sociaux relevant de la législation d’un État membre et munis d’une autorisation, un accès aux soins dans les autres États membres dans des conditions aussi favorables que celles dont bénéficient les assurés sociaux qui relèvent de la législation de ces derniers. Ainsi cette disposition contribue-t-elle à faciliter la libre circulation des assurés sociaux[57]. L’article 22 concerne principalement les soins de santé fournis dans les infrastructures hospitalières et pose des conditions strictes (a). Dans ce système, le formulaire E 112 remplit deux fonctions : d’une part, il sert de passeport médical[58], en certifiant aux autorités du lieu de séjour que son détenteur est autorisé à recevoir des soins dans cet État membre ; d’autre part, il garantit à ces mêmes autorités que les frais exposés à l’occasion du traitement seront remboursés par l’institution compétente ; et ce, même s’ils ont décidé un transfert médical hors de l’UE (b). Le système décrit ci-dessus ne peut fonctionner que sur la base d’une confiance mutuelle entre institutions de sécurité sociale (c).

 

a) Conditions strictes

 

28. – Pour obtenir cette autorisation (formulaire E 112) deux conditions cumulatives doivent être réunies : les soins doivent figurer parmi les prestations pises en charge par l’Etat d’affiliation ; et ces soins ne peuvent, compte tenu de son état actuel de santé et de l’évolution probable de la maladie, lui être dispensés dans le délai normalement nécessaire pour obtenir le traitement dont il s’agit dans l’Etat membre de résidence (article 22, § 2)[59]. Soue réserve du respect de ces deux conditions, l’article 22 du règlement instaure donc une obligation positive pour l’ensemble des institutions de sécurité sociale des Etats membres d’autoriser leurs affiliés à obtenir, à leur charge, des soins médicaux dans un autre Etat membre[60]. En délivrant son autorisation, ladite institution accepte de prendre en charge les frais afférents aux soins médicaux fournis dans un autre État membre[61].

 

29. L’actuelle rédaction pose des conditions strictes, ce qui permet aux organismes de sécurité sociale de refuser aisément les demandes d’autorisation pour se faire soigner à l’étranger. Ces organismes disposent en fait d’un large pouvoir discrétionnaire qui aboutit à ce que toute demande d’autorisation soit quasi-automatiquement rejetée. Il suffit en effet à ces organismes d’indiquer que « le traitement est possible » dans un délai raisonnable dans le pays d’affiliation pour refuser l’autorisation[62]. Or dans le système du règlement 1408/71, il n’y a pas de remboursement, si le patient n’a pas obtenu l’autorisation[63]. Il est vrai que dans l’affaire Inizan, la Cour a considéré que l’exigence d’une autorisation préalable est compatible avec le droit communautaire primaire, plus précisément avec la libre prestation de services prévue à l’article 49 CE. Toutefois, elle a encadré soigneusement le pouvoir d’appréciation des Caisses[64]. Quant au règlement 883/04, il exige de tenir compte de la situation médicale du patient et non des considérations administratives[65].

 

b) Portée de l’autorisation

 

30. Les droits ouverts au patient autorisé ne sont pas limités aux prestations qui auraient été prises en charge par son Etat d’affiliation, ni aux tarifs de remboursement de celui-ci. Ainsi, si dans un pays le coût d’une intervention de chirurgie esthétique réparatrice est largement prise en charge, un patient autorisé à subir une telle intervention dans ce pays aura droit à cette prise en charge, même si, dans son pays d’affiliation, de telles opérations ne sont que faiblement remboursées[66]. Dans l’affaire Keller[67], une ressortissante allemande qui résidait en Espagne et était assurée sociale dans ce pays, avait bénéficié de soins hospitaliers en Allemagne à l’occasion d’un séjour familial après avoir obtenu un formulaire E 112. Après plusieurs mois de traitement, les médecins allemands décidèrent de la transférer dans une clinique suisse spécialisée pour subir une intervention chirurgicale dont elle avait un besoin vital. Mme Keller a acquitté elle-même les coûts des soins reçus à Zurich (50.000 euros). Ultérieurement ses héritiers ont demandé le remboursement de ces frais à la caisse espagnole ; celle-ci a refusé au motif que la prise en charge des soins hors UE nécessite une autorisation expresse de sa part. La Cour considère que ce refus n’est pas conforme à l’article 22 du règlement 1408/71. En effet, il résulte du partage de responsabilités et du principe de confiance mutuelle que l’Espagne doit s’en remettre aux appréciations des médecins agréés par l’institution allemande et est donc tenue d’accepter leurs options thérapeutiques. En conséquence, l’assurée peut prétendre à une prise en charge dans les mêmes conditions qu’un assuré social allemand. Le processus habituel du règlement 1408/71 - c’est-à-dire la prise en charge par l’institution allemande puis le remboursement de celle-ci par la caisse espagnole - n’ayant pas été suivi, il reviendra à la caisse espagnole de rembourser directement l’assurée.

 

c) La confiance mutuelle entre institutions de sécurité sociale.

 

31. Le système décrit ci-dessus ne peut fonctionner que sur la base de la coopération loyale et de la confiance mutuelle entre les autorités nationales concernées, ainsi que l’exige l’article 10 CE. L’institution compétente doit donc, en principe, reconnaître et accepter les décisions prises par les services du lieu de séjour ou de résidence concernant le traitement médical à dispenser. La fourniture de ce traitement ne peut être subordonnée à aucun autre accord préalable ou ultérieur de l’institution compétente. Si cela devait être admis, le formulaire E 112 serait privé de son rôle essentiel et le fonctionnement de l’ensemble du système serait remis en cause. Il résulte donc de la règle de partage de responsabilités et de la confiance mutuelle que les médecins de l’État membre de séjour sont le mieux placés pour apprécier les soins requis par le malade et que l’institution de l’État membre d’affiliation, durant la période de validité du formulaire, accorde sa confiance à l’institution de l’État membre de séjour et aux médecins agréés par celle-ci, comme offrant des garanties professionnelles équivalentes à celles des médecins établis sur le territoire national[68].

 

32. En conséquence, l’institution de l’Etat membre d’affiliation est liée tant par les évaluations relatives à la nécessité de soins urgents à caractère vital, effectuées par les médecins agréés par l’institution de l’État membre de séjour que par la décision de ces médecins de transférer le malade dans un autre État afin que lui soit prodigué le traitement urgent que les médecins de l’État membre de séjour ne peuvent pas lui fournir[69]. Dans ce contexte, il est sans importance que l’État dans lequel les médecins ont décidé de transférer le malade ne soit pas membre de l’Union européenne[70]. Compte tenu également de la confiance mutuelle entre les institutions de sécurité sociale, l’institution de l’État membre d’affiliation ne peut ni exiger le retour de la personne dans l’État membre de résidence afin de l’y soumettre à un contrôle médical[71], ni la faire contrôler dans l’État membre de séjour, ni soumettre les constatations et les décisions médicales à une approbation de sa part. Même si une personne est apte de voyager, le respect dû à son état de santé implique certaines obligations : il faudrait apprécier les circonstances concrètes afin de déterminer notamment si le retour est de nature à provoquer une dégradation de son état de santé, à compromettre ses chances de guérison ou à lui imposer une épreuve qu’il ne devrait, raisonnablement, pas être appelé à supporter.

 

33. Conclusion. – L’évolution du système tel que prévu par le législateur communautaire en 1958 est considérable. Dès les premiers arrêts en matière de sécurité sociale, la Cour a interprété les dispositions de ce règlement à la lumière de son objectif qui est de contribuer à une circulation aussi complète que possible des travailleurs. Bien que le règlement 1408/71, adopté sur la base de l’article 42 CE, ait pour objectif d’assurer la couverture en matière de sécurité sociale des travailleurs migrants, il a permis progressivement à tous les travailleurs assurés dans l’un des États membres et à leur famille, qu’ils aient ou non fait usage de leur droit de libre circulation, d’accéder plus facilement aux soins médicaux nécessaires à l’étranger au cours d’un séjour temporaire ou lorsque ces soins ne peuvent leur être dispensés dans leur lieu de résidence dans un délai raisonnable copte tenu de l’état de santé de la personne. L’élargissement du champ d’application personnel, matériel et territorial de la sécurité sociale a permis à des millions d’assurés sociaux d’être protégés lorsqu’ils se déplacent dans l’UE. En outre, la jurisprudence de la Cour ne permet pas aux Etats membres d’imposer, dans certaines situations, des conditions de résidence sur leur territoire pour la prise en charge des prestations en nature ou le versement direct des prestations en espèces[72]. La Cour contrôle également l’action du législateur communautaire. Sa jurisprudence audacieuse va jusqu’à l’annulation de certaines dispositions du droit dérivé : ainsi, l’inscription d’une prestation dans une annexe du règlement 1408/71 ne suffit pas à justifier la dérogation au principe de l’exportation des prestations de maladie[73]. Ce faisant elle assure déjà une certaine circulation des patients, telle que prévue par le règlement 1408/71. Jusqu’aux arrêts Kohll et Decker, les seuls mécanismes communautaires autorisant le traitement des patients à l’étranger (si ce n’est pour ceux payant eux-mêmes ces soins) résultaient des règlements de coordination des régimes de sécurité sociale. Ce cadre est toujours en vigueur. Force est de constater toutefois que même si la Cour souligne de plus en plus souvent que l’objectif du règlement 1408/71 est de faciliter la libre circulation des assurés sociaux qui ont besoin des prestations médicales, l’évolution de la jurisprudence constatée s’arrête brusquement devant un mur qui s’appelle autorisation préalable. Peut-on faire tomber ce mur ? Deux citoyens luxembourgeois ont essayé de le faire, en donnant ainsi l’occasion à la Cour de tracer une nouvelle voie de prise en charge basée sur l’interprétation des différentes règles du traité –donc le droit primaire- mais qui cohabite avec le droit dérivé - le règlement 1408/71.

 

II- LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS SELON LE TRAITE : UNE (R)EVOLUTION PERMANENTE ?

 

34. On savait déjà que le praticien médical est un prestataire de services au sens du traité et le patient un destinataire de services[74], même si de tels soins ne donnent pas lieu à un paiement par le bénéficiaire. Depuis les arrêts Kohll et Decker, la Cour a établi de nouveaux principes concernant l’application directe des articles sur la libre circulation du traité au remboursement des services de santé ou des produits fournis aux patients à l’étranger[75]. Dès lors, le patient doit obtenir le remboursement des frais avancés pour des produits achetés ou des soins ambulatoires donnés dans un autre État membre sans délivrance d’une autorisation. Toutefois, ce remboursement s’opérera sur la base non plus des tarifs pratiqués dans l’État du lieu des soins, comme le prévoit l’article 22 du règlement 1408/71, mais de ceux de l’État du lieu d’affiliation[76]. Suite à ces arrêts, la Cour a ouvert, par vagues successives, de nouvelles voies d’accès à la prise en charge des soins transfrontaliers reçues à l’étranger ou de produits médicaux acquis dans un autre Etat membre (§1). L’application directe du traité implique également la reconnaissance de certains droits aux professionnels de la santé (§2) ainsi qu’aux citoyens européens qui circulent librement dans l’UE (§3).

 

§1 Libre circulation des produits et des services telle que garantie par le traité

 

A. Les affaires Kohll et Decker

 

35. La réalisation d’un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des personnes, services et capitaux est instaurée a provoqué soudainement des réflexions chez deux citoyens luxembourgeois ; ils ont demandé à la Cour de se prononcer sur la question de savoir si l’autorisation préalable, nécessaire aux fins de remboursement, est de nature à constituer un obstacle à la libre circulation des marchandises ou à la libre prestation des services[77]. La Cour a répondu par l’affirmative. Pour ce faire, elle écarte d’abord l’éventuelle invalidité de l’article 22 du règlement 1408/71, qui vise à permettre à l’assuré d’obtenir les soins de santé selon la législation de l’Etat de séjour, mais n’empêche pas le remboursement selon les tarifs de l’Etat d’affiliation. Elle examine par conséquent la législation luxembourgeoise au regard des dispositions relatives à la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services.

 

a) La loi nationale est-elle conforme au Traité ?

 

36. Si les Etats membres sont compétents en matière de sécurité sociale, cette compétence doit s’exercer dans le respect du droit communautaire. Ainsi, la Cour considère que l’achat d’une paire de lunettes est un achat d’une marchandise dans un autre Etat membre ; un traitement pratiqué par un orthodontiste en dehors de toutes infrastructures hospitalières doit être considérée comme un service. Elle estime que la réglementation luxembourgeoise qui conditionne le remboursement de fournitures ou de prestations médicales obtenues dans un autre Etat membre à une autorisation préalable qui n’est pas exigée pour les fournitures ou prestations obtenues sur le territoire national, constitue une entrave à la libre circulation des marchandises et des services. En effet, elle incite les assurés à acheter les produits au Grand-duché plutôt que dans d’autres Etats membres et, partant, elle est de nature à freiner l’importation de lunettes montées dans ces Etats. De même, une telle réglementation décourage les assurés sociaux de s’adresser aux prestataires de services médicaux établis dans un autre Etat membre. Elle constitue donc tant pour ces derniers que pour leurs patients, une entrave à la libre prestation de services. En effet, si l’assuré social va chez le dentiste national sans autorisation, il sera remboursé. Par contre, s’il va chez le dentiste de l’autre coté de la frontière, sans autorisation, il ne sera jamais remboursé. L’obstacle aux articles 28 et 49 CE est établi.

 

b) La loi nationale peut-elle être justifiée ? Y-a-t-il des dérogations ?

 

37. A ces questions, la Cour répond par l’affirmative : il existe d’un coté les dérogations expressément prévues par le traité, comme la santé publique et, de l’autre, celles liées à l’intérêt général. Les Etats ont fait valoir un argument, à savoir l’objectif de maintenir un service médical et hospitalier équilibré et accessible à tous. La Cour l’accepte. Il s’agit d’un objectif digne de protection relevant de la notion de santé publique. Elle n’exclut donc pas que les Etats puissent restreindre l’accès des patients aux soins transfrontaliers. Toutefois, elle semble renverser la charge de la preuve. Il appartient aux Etats membres de prouver, au cas par cas, que les réglementations nationales sont nécessaires pour assurer un niveau élevé de protection de la santé. Or, en l’espèce, "aucune partie ayant déposé des observations n’a soutenu qu’elle était indispensable au maintien d’une capacité de soins ou d’une compétence médicale essentielle sur le territoire national". De plus, les conditions d’accès et d’exercice des professions réglementées ont fait l’objet d’une directive européenne qui a établi un système général de reconnaissance des formations professionnelles. Cela implique que l’achat d’une paire de lunettes à un opticien établi dans un autre Etat membre ou un traitement orthodontique présentent des garanties équivalentes à celles offertes par les professionnels de santé établis sur le territoire du Grand-duché.

 

38. L’autre argument invoqué par les Etats est lié aux raisons impérieuses d’intérêt général. La Cour estime que si l’équilibre financier est gravement menacé, l’Etat concerné peut prendre des mesures restrictives. Là aussi, il appartient aux Etats de prouver qu’un tel risque est réel. Mais ni le remboursement des soins effectués dans d’autres Etats membres selon les tarifs de l’Etat d’affiliation, ni le remboursement forfaitaire des produits achetés dans la Communauté n’auraient d’incidence significative sur le financement des systèmes de sécurité sociale. Par conséquent, l’exigence d’une autorisation qui n’existe pas dans un contexte interne est incompatible avec les règles du traité sur la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services. La Cour a donc admis un droit au remboursement de ces soins et produits médicaux transfrontaliers selon les tarifs de l’Etat d’affiliation.

 

c) Risque d’explosion ? Des trains de malades pour shopping médical ?

 

39. Risque-t-on réellement de voir arriver dans les gares centrales des capitales européennes des trains pleins de malades ? L’argument a en tout cas été avancé à l’audience. L’avocat général Tesauro y fait d’ailleurs allusion : "Il va de soi que si de nombreux assurés choisiraient de recourir à des infrastructures présentes sur le territoire d’autres Etats membres, les infrastructures nationales resteraient partiellement inutilisées tout en continuant à supporter des coûts en personnel et en équipements aussi élevés qu’en cas d’utilisation optimale des capacités". Mais il a aussitôt tempéré : "Nous n’entendons pas du tout souscrire à la thèse de certains Etats membres selon laquelle, si l’on admettait la liberté de choisir le médecin et l’hôpital, il y aurait un flux incontrôlé et incontrôlable de malades d’un Etat membre à l’autre. Il reste en effet qu’un déplacement dans un Etat autre que celui de résidence comporte des inconvénients considérables, souvent également du point de vue linguistique, ainsi que des coûts supplémentaires, ne serait-ce que pour les personnes qui accompagnent le malade en question"[78].

 

d) La répartition des compétences

 

40. Actuellement, les compétences de l’Union en matière de santé sont ancrées principalement à l’article 152 CE, figurant au titre XIII consacré à la santé publique[79]. Celui-ci pose comme objectif un niveau élevé de protection de la santé humaine. Selon une jurisprudence constante, le droit communautaire ne porte pas atteinte à la compétence des États membres pour aménager leurs systèmes de sécurité sociale[80]. Dès lors, en l’absence d’une harmonisation au niveau communautaire, il appartient à la législation de chaque État membre de déterminer, d’une part, les conditions du droit ou de l’obligation de s’affilier à un régime de sécurité sociale[81] et, d’autre part, les conditions d’octroi des prestations[82]. Les régimes de sécurité sociale poursuivent un objectif social et sont fondés sur le principe de la solidarité qui présuppose l’obligation de s’affilier et de payer des cotisations, de manière à assurer leur équilibre financier et leur survie[83]. Les États membres doivent néanmoins, dans l’exercice de cette compétence, respecter le droit communautaire. Ainsi, la Cour a constaté que la nature particulière de certaines prestations de services ne saurait faire échapper ces activités au principe fondamental de libre circulation. Par conséquent, le fait qu’une réglementation nationale relève du domaine de la sécurité sociale n’est pas de nature à exclure l’application des articles du traité relatifs à la libre circulation des personnes, des produits et des services[84] ou à la libre concurrence. Les arrêts Kohll et Decker ouvrent ainsi une nouvelle voie jurisprudentielle de prise en charge : les assurés peuvent se rendre dans un autre Etat membre pour acheter des produits médicaux et bénéficier des soins non hospitaliers et être remboursés selon les tarifs de l’Etat où ils sont affiliés[85]. Ces arrêts ont cependant laissé de nombreuses questions en suspens sur la porté de la liberté de circulation des patients. Les réponses sont apportées au fur et à mesure par la Cour dans sa jurisprudence postérieure.

 

B. La jurisprudence post-Kohll et Decker

 

41. Comme l’a souligné le juge Lenaerts[86], "le défi auquel est confronté le droit communautaire dans son appréciation des systèmes nationaux de soins de santé et de sécurité sociale est de concilier, d’une part, les règles du traité, notamment celles consacrées au marché intérieur, aux quatre libertés fondamentales – libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux - et au droit de la concurrence, et, d’autre part, la volonté naturelle des Etats membres de maintenir en faveur de leurs ressortissants des structures sociales financièrement viables, accessibles à tous et organisées rationnellement de telle sorte à pouvoir constamment garantir une offre de soins variés et de qualité". La Cour de justice a pu trouver un remarquable équilibre : la construction européenne n’est pas seulement la concurrence qui stimule, c’est la solidarité qui unit, non seulement dans les rapports entre Etats membres, mais, plus largement, pour les citoyens de l’Union[87]. Ainsi, les craintes légitimes exprimées par les États membres à l’égard d’une libéralisation à outrance des services médicaux ont en réalité conduit la Cour à faire preuve de prudence dans l’examen de la conformité des mesures nationales d’autorisation préalable aux libertés consacrées par le traité. Cette approche prudente repose sur une distinction cardinale entre les soins médicaux prodigués dans un établissement hospitalier (les soins hospitaliers) (1) et les soins médicaux prodigués en dehors d’un tel établissement (les soins non hospitaliers) (2).

 

1. Les soins hospitaliers

 

a) Le principe de libre prestation franchit la porte des hôpitaux mais l’autorisation est justifiée

 

i) L’obstacle à la libre prestation de services

 

42. L’arrêt Smits et Peerbooms[88] était la première affaire après l’arrêt Kohll et concernait une demande de remboursement de soins hospitaliers dans un autre Etat membre. L’avocat général Colomer a saisit l’occasion pour dire à la Cour que les prestations en nature ainsi fournies, parce qu’elles ne comportent aucun élément de rémunération, ne sont pas des services au sens du traité. Mais la Cour a une autre approche : l’article 50 du Traité n’exige pas que le service soit payé par le bénéficiaire. S’il est vrai que les patients ne rétribuent pas le dispensateur de soins, celui-ci reçoit tout de même une contrepartie économique de la caisse de maladie avec laquelle il est conventionné[89]. Le fait que cette rétribution soit calculée forfaitairement et non en fonction des actes médicaux réellement accomplis n’ébranle pas cette conclusion. Par conséquent, les activités médicales, même compte tenu de la nature particulière des services concernés (prestations en nature, le paiement s’effectuant de la caisse de l’affilié vers l’établissement hospitalier), relèvent bien du champ d’application de la libre prestation de services. Elle examine ensuite si la réglementation nationale a des effets restrictifs sur la libre prestation de services. En effet, il résulte de la logique suivie dans l’affaire Kohll qu’un régime d’autorisation constitue une entrave à cette liberté en ce qu’il dissuade le recours à des prestataires de services médicaux dans un autre Etat membre. Ainsi, en subordonnant le remboursement des frais à l’obtention d’une autorisation conditionnée par le respect de deux conditions (le traitement doit être usuel dans les milieux professionnels concernés ; le traitement à l’étranger doit être nécessaire), la réglementation en cause est un obstacle à libre prestation de services. Ensuite, la question essentielle était de savoir si l’autorisation et les conditions auxquelles son octroi était subordonné pouvaient objectivement être justifiées par la prétendue existence d’un risque d’atteinte grave à l’équilibre financier au système de sécurité sociale néerlandais.

 

ii) La justification : planification et viabilité financière

 

43. La Cour estime que l’obstacle posé par le régime d’autorisation peut être justifié pour deux raisons d’intérêt général : le besoin de planification de l’offre de soins à la population sur l’ensemble du territoire et la viabilité financière des systèmes de sécurité sociale et de santé[90]. L’autorisation est donc nécessaire pour assurer ces deux impératifs ; maîtrise des coûts, et planification sont des mots qu’on retrouve désormais dans la jurisprudence. La planification est nécessaire afin de garantir une accessibilité suffisante et permanente à une gamme équilibrée de soins de qualité et d’assurer une maîtrise de coûts, en évitant les gaspillages (pt 79 de l’arrêt Smits)[91]. Cette approche garantit, selon nous, le "modèle social européen" de soins de santé[92]. Les raisons d’intérêt général admises par la Cour pour justifier l’exigence d’une autorisation semblent être intrinsèquement liées à l’environnement hospitalier et ne trouvent donc à s’appliquer que dans ce cas précis. De plus, ces raisons d’intérêt général ne concernent pas les soins dispensés au sein d’une infrastructure hospitalière alors qu’ils étaient également susceptibles d’être effectués par un praticien à son cabinet ou dans un centre médical. La Cour retient donc une définition étroite des services hospitaliers.

 

iii) Les garanties offertes aux assurés

 

44. L’arrêt offre également certaines garanties aux personnes qui souhaitent se faire soigner dans un autre Etat membre. En effet, la Cour pose certaines conditions de fond et dresse un Vade-mecum des procédures à suivre. Les conditions requises par la Cour pour assurer la conformité d’un système d’autorisation avec le droit communautaire ne sont pas laissées à la libre appréciation des Etats membres[93]. Trois contraintes se dégagent de l’arrêt : " pour qu’un régime d’autorisation administrative préalable soit justifié alors même qu’il déroge à une telle liberté fondamentale, il doit, en tout état de cause, être fondé sur des critères objectifs, non discriminatoires et connus à l’avance, de manière à encadrer l’exercice du pouvoir d’appréciation des autorités nationales afin que celui-ci ne soit pas exercé de manière arbitraire ; la condition du caractère usuel du traitement hospitalier prévue par la loi nationale renvoie à ce qui est suffisamment éprouvé et validé par la science médicale internationale. Il faut donner au patient l’accès aux meilleurs soins. Enfin, l’accent est mis sur la prise en compte de la situation médicale du patient et du temps opportun : l’autorisation ne peut être refusée lorsqu’un traitement identique ou présentant le même degré d’efficacité ne peut être obtenu en temps opportun. A cette fin, les autorités nationales sont tenues de prendre en considération l’ensemble des circonstances caractérisant chaque cas concret, en tenant dûment compte non seulement de la situation médicale du patient au moment où l’autorisation est sollicitée, mais également de ses antécédents " (point 104). La Cour fait exclusivement dépendre cette notion de "temps opportun" de la situation médicale du patient. Elle se fonde sur des éléments purement objectifs de nature médicale, en ce compris l’évolution probable de la maladie. Mais peut-on tenir compte d’autres facteurs plus subjectifs, tels le degré de la douleur ou la situation personnelle de l’intéressé ?

 

b) La prise en compte du critère de réintégration professionnelle

 

45. Dans l’affaire Müller-Fauré[94], la Cour réaffirme qu’en cas de soins hospitaliers, l’exigence d’une autorisation est justifiée[95]. Il résulte de cet arrêt que le refus de remboursement est possible pour absence de nécessité médicale. Le critère qui permet d’apprécier cette nécessité de traitement à l’étranger a été affiné par rapport à la jurisprudence Smits et Peerbooms car, en plus de la situation du patient au moment de la demande d’autorisation et de ses antécédents, il faut également prendre en compte "le degré de la douleur ou la nature du handicap de ce dernier, qui pourrait, par exemple, rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice d’une activité professionnelle" (pt 90). Cet arrêt montre que le critère relatif à la réintégration plus rapide dans la vie professionnelle d’une personne devrait également être pris en considération en vu d’octroi d’une autorisation. La Cour retient ainsi une interprétation particulièrement large de la notion de "situation médicale" du patient[96].

 

c) Validité de l’article 22 du règlement 1408/71

 

46. Dans l’affaire Inizan[97], la Cour affirme la compatibilité de l’autorisation de l’article 22 dudit règlement avec le principe de la libre prestation de services des articles 49 et 50 CE. Ces articles ne s’opposent pas à l’exigence d’une autorisation qui peut être refusée si l’assuré social peut obtenir les soins appropriés à son état de santé et en temps opportun sur le territoire de l’État d’affiliation. Elle estime que l’article 22 facilite la circulation des patients en leur permettant d’être soignés dans un autre Etat membre comme s’ils y étaient affiliés. Cet article garantit aux assurés sociaux, munis d’une autorisation, un accès aux soins dans les autres États membres dans des conditions de prise en charge aussi favorables que celles dont bénéficient les assurés sociaux qui relèvent de la législation de ces derniers. Les assurés sociaux se voient ainsi reconnaître des droits qu’ils ne posséderaient pas autrement, en ce qu’ils impliquent une prise en charge par l’institution du lieu de séjour selon la législation qu’applique cette dernière (pts 21-22). Le fait que ce droit soit soumis à autorisation ne remet pas en cause cette conclusion car l’article 42 CE "n’interdit pas au législateur communautaire d’assortir de conditions les facilités qu’il accorde en vue d’assurer la libre circulation des travailleurs ni d’en fixer les limites". En outre, l’article 22 n’empêche nullement le remboursement par les Etats membres selon leurs propres tarifs des soins délivrés à l’étranger. Dans ces conditions, l’article 22 n’est pas invalide.

 

47. D’autre part, la Cour examine les conditions de fond et de procédure dans lesquelles la caisse de maladie compétente peut refuser de délivrer l’autorisation et transpose l’analyse à laquelle elle a procédé, dans le cadre des articles 49 et 50 CE, dans les arrêts Smits et Müller-Fauré. Outre la motivation du refus d’autorisation qui devait être soumise à un contrôle juridictionnel, elle insiste sur la prise en considération du degré de la douleur ou la nature du handicap du patient, qui pourrait rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice d’une activité professionnelle. A cet égard, elle invite la juridiction nationale à vérifier si ces conditions sont remplies[98].

 

d) La prestation des services exige parfois un complément de remboursement

 

48. Dans l’affaire Vanbraekel[99], une assurée belge s’est vue refuser l’autorisation (E 112) à une opération d’orthopédie effectuée par un hôpital français. Le juge belge a finalement statué en faveur du bien fondé de sa demande d’autorisation. Le montant du remboursement était contesté, dans la mesure où l’application du régime belge, Etat d’affiliation, conduisait à un montant plus élevé que l’application du régime français, Etat d’accueil. La Cour décide que quand l’autorisation est indûment refusée, l’assuré est en droit d’obtenir le remboursement du montant qui aurait normalement été pris en charge, calculé donc aux tarifs de l’Etat prestataire[100]. Cela dit, « le fait pour un assuré social de bénéficier d’un niveau de couverture moins avantageux lorsqu’il reçoit un traitement hospitalier dispensé dans un autre Etat membre que lorsqu’il subit le même traitement dans l’Etat membre d’affiliation » constitue un obstacle à la libre prestation des services prohibé par l’article 49 CE (pt 45). Cette restriction ne peut être justifiée par la nécessité de préserver l’équilibre financier du régime de sécurité sociale car un remboursement selon les tarifs de l’Etat d’affiliation n’implique par hypothèse aucune charge supplémentaire pour le système d’assurance maladie[101]. Un remboursement complémentaire doit dès lors être accordé à l’assuré social[102] (pts 50-52). Par identité de motifs, ce droit devrait également être accordé au patient qui reçoit des soins ambulatoires programmés à l’étranger. Comme le patient hospitalier, le patient ambulatoire serait en effet découragé de s’adresser à un prestataire étranger si ces soins devaient lui être moins bien remboursés que les soins reçus sur le territoire national. Par ailleurs, s’il empruntait la voie Kohll et Decker, ce patient aurait droit au remboursement calculé selon les tarifs de l’Etat d’affiliation[103].

 

e) La particularité du système britannique (gratuité des soins - listes d’attente)

 

49. Dans l’affaire Watts[104], la Cour dit en substance que l’obligation de prendre en charge les soins hospitaliers prodigués dans un autre État membre s’applique également à un service national de santé qui les dispense gratuitement. Pour pouvoir refuser à un patient l’autorisation de se faire soigner à l’étranger qu’il a sollicitée en raison de l’existence d’un délai d’attente pour un traitement hospitalier dans l’État de résidence, le NHS (National Health Service britannique) doit établir que ce délai n’excède pas le délai médicalement acceptable compte tenu de l’état de santé et des besoins cliniques de l’intéressé. Par cet arrêt, la Cour de justice redonne vigueur à la procédure d’autorisation de l’article 22 du règlement 1408/71 par rapport à la procédure de l’article 49 CE. Alors que suite à l’arrêt Kohll, beaucoup se sont interrogés sur la validité de l’article 22 du règlement, l’arrêt Watts offre une nouvelle vie et de nouvelles perspectives à cette disposition, lesquelles découlent d’une nouvelle interprétation dont tous les paramètres sont, en fait, ceux dégagés dans le cadre de l’article 49 CE. La Cour ne dit pas que le système des « listes d’attente » est interdit. Cependant, « la fixation des délais d’attente doit être conçue d’une manière souple et dynamique, qui permette de reconsidérer le délai initialement notifié à l’intéressé en fonction d’une dégradation éventuelle de son état de santé qui surviendrait postérieurement à une demande d’autorisation » [105].

 

50. S’agissant des modalités de prise en charge, si le refus d’autorisation préalable opposé à Mme Watts est considéré comme infondé par le juge national, l’intéressée aura droit à une prise en charge sur la base des tarifs français de remboursement. Toutefois, aura-t-elle droit à un complément de remboursement par le NHS ? Car si elle avait été traitée dans un hôpital britannique, les soins ne lui auraient rien coûté. Le principe du droit à un complément a effectivement été posé par la Cour dans l’arrêt Vanbraekel, mais il est ici adapté aux spécificités du NHS. La difficulté pour le NHS sera donc de fixer un prix aux traitements hospitaliers, alors qu’il repose fondamentalement sur la gratuité et qu’il ne prévoit de ce fait aucun barème de remboursement. Il pourra cependant s’aider, précise la Cour, des tarifs opposables aux patients étrangers qui viennent se soigner sur le territoire britannique[106]. En ce qui concerne les frais de voyage et de logement, la Cour souligne que l’article 22 du règlement 1408/71 ne les couvre pas, puisqu’il porte sur les prestations de soins stricto sensu. En revanche, si la législation nationale prévoit la prise en charge des frais de voyage et de logement pour des traitements prodigués dans un établissement du pays d’affiliation, l’article 49 du traité exige que ce type de frais soit pris en charge pour les soins transfrontaliers qui ont fait l’objet d’une autorisation préalable.

 

f) Frais de déplacement, de séjour et de repas

 

51. Dans l’affaire Acereda Herrera[107], un assuré espagnol a reçu l’autorisation de se faire soigner dans un hôpital en France mais il n’a pu obtenir, lors de son retour en Espagne, la prise en charge des frais de déplacement, de séjour et de repas exposés pour lui-même et un membre de sa famille l’ayant accompagné (total de 20.000 €). La Cour fait une lecture stricte de l’article 22 du règlement 1408/71 : sont remboursés les frais de nature médicale et les dépenses, indissociablement liées, afférentes au séjour et aux repas dans l’établissement hospitalier.

 

g) Remboursement des frais d’hospitalisation dans les établissements de soins privés à l’étranger

 

52. Dans l’affaire Stamatelaki[108], la question posée était de savoir si la réglementation grecque qui exclut le remboursement par un organisme national de sécurité sociale des frais d’hospitalisation d’un de ses assurés, âgé de plus de 14 ans, dans un établissement de soins privé à l’étranger constitue ou non une restriction au principe de libre prestation des services. La Cour remarque qu’un citoyen qui reçoit des soins dans un établissement public ou dans un établissement privé conventionné, situé en Grèce, n’a aucun frais à régler en cas d’hospitalisation, alors qu’il doit les régler et que ceux-ci ne lui sont pas remboursés lorsqu’il est hospitalisé dans un établissement privé situé dans un autre État membre. Par ailleurs, les frais d’hospitalisation d’urgence dans un établissement privé non conventionné en Grèce sont remboursés au patient alors que tel n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’une hospitalisation d’urgence dans un établissement privé situé dans un autre État membre. Pour la Cour, il est évident qu’une telle réglementation décourage, voire empêche, les patients de s’adresser aux services hospitaliers établis dans un Etat membre autre que celui d’affiliation ; elle constitue donc une restriction à la libre prestation de services.

 

53. Une telle réglementation peut-elle être objectivement justifiée ? La Cour juge que le caractère absolu de l’interdiction (sous réserve des enfants âgés de moins de 14 ans) n’est pas adapté aux objectifs de maintien de la capacité de soins ou de la compétence médicale sur le territoire national, et de sauvegarde de l’équilibre financier du régime national de sécurité sociale. Au contraire, des mesures moins restrictives et plus respectueuses de la libre prestation des services pourraient être envisagées tel un régime d’autorisation préalable respectant les exigences du droit communautaire ou encore la définition de barèmes de remboursement. Il s’agit d’un arrêt qui facilitera encore plus la mobilité des patients dans l’UE sans pour autant bouleverser ou mettre en cause les systèmes nationaux de sécurité sociale. En effet, cet arrêt n’oblige aucunement un Etat membre à prendre en charge, dans tous les cas, les frais exposés dans les cliniques privées des autres Etats membres. Toutefois, si la réglementation nationale permet aux patients de s’adresser en cas d’urgence à des cliniques privées nationales sans payer des frais, dans ce cas seulement, l’Etat membre en question doit prendre en charge les frais d’hospitalisation dans des cliniques privées de l’étranger. C’est donc l’exclusion absolue du remboursement des frais d’hospitalisation à l’étranger qui est contraire au droit communautaire[109].

 

2) Les soins non hospitaliers

 

a) Généralisation de la liberté d’accès

 

54. Dans l’affaire Müller-Fauré[110] il s’agit de demandes de remboursement de soins hospitaliers et non hospitaliers reçus dans un autre Etat membre. La Cour confirme la jurisprudence Kohll et Decker pour les soins non hospitaliers  ; elle estime que la suppression de l’autorisation préalable ne provoquera pas de déplacements transfrontaliers d’une importance telle que l’équilibre financier du système néerlandais de sécurité sociale en serait gravement perturbé et le niveau global de protection de la santé publique menacé[111]. En obligeant les caisses néerlandaises à procéder à des remboursements pour des soins non hospitaliers délivrés à l’étranger, la Cour prend position plus nettement sur les possibilités d’atteintes à la souveraineté des Etats membres en matière de sécurité sociale : "la réalisation des libertés fondamentales garanties par le traité oblige inévitablement les Etats membres à apporter quelques adaptations à leur système national de sécurité sociale, sans pour autant que l’on puisse considérer qu’il y aurait de ce fait atteinte à leur compétence souveraine en la matière" (pt 102).

 

b) Listes des produits et des soins non couverts par la sécurité sociale

 

55. S’il est vrai que la Cour a ouvert le domaine de la santé aux règles du traité relatives à la libre circulation des produits et des services, il n’est pas moins vrai qu’elle ne contraint les Etats à prendre en charge que les prestations remboursables selon leur législation nationale, aux tarifs fixés. L’arrêt Müller-Fauré est explicite sur ce point : "Les assurés qui se rendent sans autorisation dans un Etat membre autre que celui où est établie la caisse de maladie dont ils relèvent pour s’y faire soigner ne sauraient prétendre à la prise en charge des soins reçus que dans les limites de la couverture garantie par le régime d’assurance maladie de l’Etat d’affiliation" (pt 106). Il en est de même concernant les médicaments[112]. Ces limites constituent pour la caisse de maladie, confrontée à une mobilité accrue de ses patients, l’ultime moyen de contrôler les dépenses de santé[113]. Les Etats membres peuvent donc fixer des listes limitatives de prestations remboursables[114]. Toutefois, dans l’exercice de cette compétence, ils sont tenus de respecter le droit communautaire ; les listes doivent être établies selon des critères objectifs et non discriminatoires, indépendants de l’origine des produits ou sans référence au lieu de délivrance de la prestation. En outre, il faut tenir compte de l’évolution de la science médicale internationale[115].

 

c) Laboratoires d’analyses de biologie médicale

 

56. La France est condamnée pour avoir fermé ses frontières aux prestations de laboratoires d’analyses de biologie médicale établis dans l’UE. La Cour estime qu’en imposant aux laboratoires d’analyses de biologie médicale établis dans d’autres États membres la condition d’avoir un siège d’exploitation sur le territoire français afin d’obtenir l’autorisation de fonctionnement nécessaire et en excluant tout remboursement des frais pour des analyses de biologie médicale effectuées par un laboratoire d’analyses de biologie médicale établi dans un autre État membre, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’article 49 CE[116].

 

§2. Mobilité des professionnels de la santé

 

57. Les soins de santé transfrontaliers impliquent aussi la mobilité des professionnels de la santé, qui bénéficient d’ailleurs de l’exercice effectif du droit à la libre circulation garantie par l’article 43 CE[117]. Mais la santé constitue un domaine dans lequel cette mobilité se heurte à des obstacles importants[118]. Lorsque l’accès à une profession est soumis à des exigences en matière de qualifications, les règles applicables aux prestataires de services temporaires sont, en principe, déjà fixées par la directive 2005/36/CE sur la reconnaissance des qualifications professionnelles[119]. L’exercice de l’activité est dans une large mesure subordonné au respect des règles du pays d’accueil[120]. Deux récentes affaires préjudicielles témoignent de difficultés rencontrées par les professionnels de la santé : la première concerne une polyclinique dentaire allemande qui invoque son droit d’établissement garanti par le traité CE pour s’installer en Autriche[121]. La deuxième concerne la possibilité des prestataires de soins dentaires de faire de la publicité auprès du public pour leurs prestations[122]. En effet, l’exercice de leurs activités par les professionnels de santé exige naturellement que le public puisse avoir connaissance de leur existence[123]. L’avocat général Bot considère que l’accès du public à de tels renseignements objectifs est nécessaire à la mise en œuvre de la libre circulation des professionnels de santé. Il concourt également à une meilleure protection de la santé publique, en favorisant la mobilité des patients au sein de l’Union[124]. Enfin, il est à noter que la Commission a engagé des procédures d’infraction au sujet de la réglementation française[125] sur la prestation temporaire de services par des médecins, dentistes et sages-femmes[126] établis dans un autre État membre.

 

§3. Libre circulation des personnes et soins de santé

 

58. Depuis l’arrêt Martinez Sala[127], la Cour de justice développe également une jurisprudence en matière de libre circulation des personnes et de citoyenneté européenne. Selon cette jurisprudence, le statut de citoyen de l’Union a vocation à être le statut fondamental des ressortissants des Etats membres permettant à ceux parmi ces derniers qui se trouvent dans la même situation que les nationaux d’obtenir, indépendamment de leur nationalité le même traitement juridique[128]. Par cette jurisprudence la Cour affiche une volonté claire de construire un édifice jurisprudentiel solide autour de la notion de citoyenneté européenne. Elle permet l’octroi des droits sociaux aux ressortissants migrants en raison du principe de non discrimination (article 12 CE) et de leur simple qualité de citoyen de l’UE, sous réserve de la preuve d’un lien réel avec l’Etat d’accueil. Dans l’affaire Ferlini[129], elle a jugé que la différence considérable de traitement entre les personnes affiliées au régime luxembourgeois de sécurité sociale et les citoyens européens non affiliés à ce régime, lors de la tarification de soins liés à la maternité, est contraire au principe de l’égalité de traitement, tel que garanti par l’article 12 CE. Sur base de cet arrêt, il n’est dès lors, en principe, pas permis d’appliquer des tarifs lucratifs ou spécifiques pour les patients étrangers[130]. D’autre part, la Cour estime que l’article 17 CE s’oppose à ce que l’Etat compétent exige la résidence sur le territoire national pour la prise en charge des cotisations d’assurance vieillesse d’une tierce personne assistant une personne dépendante[131]. Cette prise en charge doit être qualifiée de prestation en espèces de l’assurance maladie en ce sens qu’elle complète directement l’allocation pour un de ses usages possible, à savoir le recours à l’assistance à domicile.

 

59. En conclusion, la jurisprudence relative aux libertés fondamentales de circulation ouvre aux assurés sociaux une deuxième voie pour le remboursement des soins transfrontaliers : le remboursement des frais engagés à l’occasion d’achat des produits ou des soins ambulatoires fournis à l’étranger doit être effectué dans les mêmes conditions et les mêmes tarifs que ceux prévus par l’Etat d’affiliation, et cela malgré l’existence d’une autorisation prévue par la loi nationale. Il résulte de l’ensemble de la jurisprudence qui a suivi ces arrêts que l’autorisation n’est pas nécessaire pour les soins en ville, les analyses, les médicaments et les produits sanitaires. La Cour considère que se rendre dans un autre Etat membre pour recevoir des soins ambulatoires ou acheter des produits sans autorisation n’est, en principe, pas de nature à compromettre ni l’équilibre du système de sécurité sociale ni la qualité du système de santé national. En revanche, concernant les soins hospitaliers, l’autorisation trouve sa justification dans deux impératifs : le besoin de planification et l’équilibre financier des systèmes de sécurité sociale. Dans l’affaire Vanbraekel, la Cour dit que lorsqu’une personne est autorisée par son institution de sécurité sociale à suivre un traitement dans un autre Etat membre, le tarif de remboursement doit être celui de l’Etat d’accueil éventuellement assorti d’un complément différentiel, à la hauteur du tarif de l’Etat d’affiliation pour ce même traitement[132].

 

III. QUELLES PERSPECTIVES ?

 

60. En l’état actuel de la jurisprudence, l’assuré social autorisé par son organisme d’affiliation à se faire soigner à l’étranger sur base de l’article 22 du règlement 1408/71 a le droit de bénéficier du meilleur tarif de remboursement possible, soit celui de l’État d’accueil, soit, par le versement d’un complément différentiel, celui de l’Etat d’affiliation. Par contre, l’assuré qui obtient des soins à l’étranger au titre de la libre prestation des services n’est remboursé qu’à concurrence du tarif de l’Etat d’affiliation, quand bien même le tarif de l’Etat prestataire serait plus élevé[133]. L’article 22 conserve dès lors tout son intérêt pour l’assuré qui souhaite obtenir à l’étranger un traitement mieux pris en charge que dans son Etat d’affiliation[134].

 

Mais il ne suffit pas d’avoir le droit de se faire soigner dans d’autres pays. Les patients ou les professionnels doivent aussi être correctement informés et en mesure de choisir en toute connaissance de cause les traitements et les prestataires dans les autres États membres. Or, cette jurisprudence aussi importante soit-elle, n’est traduite dans aucun texte juridique au niveau européen et très peu d’Etats membres ont adopté des mesures pour la transposer. Le nouveau règlement "simplification" et son règlement d’application qui est actuellement négocié au Conseil tend de le faire (1). Le nouveau projet de directive "santé" qui sera proposé prochainement par la Commission devrait, en principe, tenir compte de toute la jurisprudence en la matière (2). Indépendamment de l’adoption de tout instrument juridique, la mise en œuvre de la jurisprudence exige une coopération accrue entre Etats membres et institutions de sécurité sociale (3).

 

1. Le règlement 883/04 et son futur règlement d’application

 

61. Qu’en est-il du règlement relatif à la simplification du règlement 1408/71 ? Le nouveau règlement 883/04 transpose uniquement en partie la jurisprudence de la Cour de justice en ce qui concerne la question de l’autorisation. Ainsi, le critère médical a été mis en évidence dans le nouveau règlement (article 20). Selon la nouvelle disposition, l’autorisation doit être donnée lorsque le traitement requis ne peut être dispensé dans l’Etat de résidence dans un délai acceptable sur le plan médical compte tenu de l’état actuel de santé de la personne et de l’évolution probable de la maladie  ; ceci implique qu’il y a lieu de tenir compte de la situation médicale concrète du patient et non de considérations administratives liées à l’existence de listes d’attente[135].

 

62. Les questions concernant la prise en charge financière des soins de santé seront traitées par le règlement d’application qui est actuellement négocié au Conseil. La proposition de la Commission du 31 janvier 2006 prévoit dans son article 26 B 5) une adaptation de la jurisprudence Vanbraekel sur le complément différentiel. Les Etats membres à l’unanimité se sont accordés récemment pour incorporer le principe de l’arrêt Vanbraekel dans le règlement d’application du règlement 883/2004[136]. Ce faisant, les Etats membres s’engagent à accorder la meilleure prise en charge des dépenses correspondant à des soins qu’une personne a été autorisée à recevoir dans un Etat membre autre que celui où elle est assurée. Mais indépendamment de ces mesures, la protection des citoyens ne saurait être efficace sans une réelle coopération entre les institutions des Etats membres.

 

2. Le nouveau projet de directive "santé

 

63. Sous la pression de l’intégration européenne des marchés, appliquer les libertés fondamentales du droit communautaire au secteur très particulier de la protection sociale risque de mettre en danger ses fondements solidaires. Ce danger est encore renforcé par la tendance actuelle des systèmes européens de santé à la rentabilité, à la concurrence et à la privatisation[137]. Le Parlement européen attire l’attention sur l’antagonisme qui persiste entre les buts du marché intérieur des services et les objectifs en matière de santé, ces derniers ayant toujours prééminence en cas de conflit, étant donné qu’ils constituent des motifs impérieux d’intérêt général (santé publique et objectifs sociaux qui y sont liés, maintien de l’équilibre financier du système de sécurité sociale, etc)[138]. Ce débat est toujours d’actualité même après l’échec du projet Bolkenstein (a) et des péripéties du texte du Commissaire Kyprianou (b).

 

a) De la tentative Bolkenstein

 

64. Une première tentative de codification de la jurisprudence Kohll et Decker a été faite par la Commission dans la désormais fameuse proposition de directive, dite "Bolkenstein"[139]. Sur le plan juridique, l’article 23 était la codification de la jurisprudence de la Cour découlant de l’application de l’article 49 CE. Il s’agissait du droit à la prise en charge financière des dépenses de soins de santé non hospitaliers qu’une personne a obtenu dans un autre Etat membre que celui où elle est assurée. Ladite proposition confirmait que les Etats membres pouvaient maintenir une exigence d’autorisation préalable pour la prise en charge des frais des prestations hospitalières et demandait qu’ils suppriment cette obligation pour les soins non hospitaliers[140]. La proposition incorporait en même temps pour les remboursements des soins hospitaliers et non hospitaliers toutes les conditions que la Cour a estimées justifiées afin de ne pas compromettre l’équilibre financier des budgets se sécurité sociale et d’assurer un niveau élevé de santé publique. Finalement, les services de soins de santé et pharmaceutiques ont été exclus de la directive relative aux services dans le marché intérieur en raison de leurs caractères très particuliers : ils ne peuvent, de par leur nature, être considérés en effet comme des services marchands ordinaires. Il est évident que la suppression de l’article 23 dans le texte ne remet pas en cause l’existence du droit que les personnes tirent directement du Traité. Les Etats membres sont donc déjà tenus au respect des principes rappelés par la Cour. Toutefois, l’exclusion des soins de santé du domaine de la directive prive les particuliers de toute information à laquelle ils pourraient avoir accès en faisant usage des guichets uniques. En outre ils ne pourront pas bénéficier des garanties et facilités prévues par la directive en faveur des destinateurs des services[141]. Le Parlement européen insiste dernièrement sur la codification de la jurisprudence existante (rapport de Mme Vergnaud[142] relatif aux services de santé).

 

b) … à la tentative Kyprianou

 

65. La Commission a lancé une vaste consultation en septembre 2006 pour relancer le débat et envisager une action communautaire dans l’ensemble du domaine des services de santé[143]. Le projet de proposition de directive sur des soins de santé transfrontaliers sûrs et de grande qualité qui était à l’ordre du jour de la Commission du 19 décembre 2007, a été reporté à une date ultérieure. Le texte, tel que paru dans la presse, tente de répondre à deux préoccupations : - établir, conformément aux arrêts de la Cour de justice, un cadre juridique permettant la mobilité des patients, sans perturber l’organisation des systèmes de santé par les Etats membres ; - garantir l’accès à des soins respectant un niveau élevé de qualité et de sécurité[144]. Pour ce faire, le projet prévoit que le patient qui se fait soigner dans un autre Etat membre que le sien peut, sans autorisation préalable, se faire rembourser les soins par son régime d’assurance maladie sur la base des taux de remboursement et des tarifs pratiqués dans son pays d’origine. L’article 8 du projet prévoit cependant la possibilité pour les Etats membres d’introduire une autorisation préalable lorsque cela est nécessaire pour préserver l’équilibre de la sécurité sociale ou prévenir l’apparition d’une surcapacité hospitalière. Cette dérogation doit être motivée par l’Etat membre et autorisée par la Commission.

 

66. Les ONG sociales européennes dénoncent l’absence de solidarité dans l’approche du commissaire Kyprianou. Selon eux, le projet de la proposition de directive est faite pour ceux qui ont les moyens financiers de se faire soigner dans un autre Etat membre. Elle accentuera les inégalités d’accès aux soins de santé. Les patients pourront se faire soigner dans un autre Etat membre et se faire rembourser par leur mutuelle. Seuls les nantis pourront bénéficier de pareil système, tout en mettant la pression sur les soins de santé dans les deux Etats concernés (pays d’origine du patient et pays de prestation)[145]. Dans certains Etats membres, le «  tourisme médical » pourrait nuire au financement public des systèmes nationaux de santé. Ce texte ne tient pas compte de questions dans l’intérêt général de tout citoyen de l’Union, (égalité d’accès à des services de santé abordables et de qualité). Les ONG en question[146] espèrent que la Commission comprenne que le fondement des soins de santé dans l’UE est l’égalité d’accès pour tous, sur base des besoins médicaux[147], et non d’un marché ouvert fondé sur le coût et la faculté de payer[148].

 

3. L’Obligation de coopération loyale

 

67. Le principe de coopération loyale est explicitement énoncé à l’article 10 CE. La place qu’occupe cet article dans la première partie du traité, parmi les "principes" sur lesquels repose l’action de la Communauté européenne, témoigne de l’importance que lui ont prêtée les pères fondateurs[149]. Ce principe implique aussi une confiance mutuelle entre les Etats membres. Dans le domaine de la santé, le principe de coopération loyale et de confiance mutuelle est indispensable pour la coordination européenne des régimes de sécurité sociale et pour la mobilité des patients plus particulièrement. Son impact sur l’introduction de la carte européenne d’assurance maladie sera incontestablement positif, compte tenu notamment du fait que la Cour a très fortement critiqué les difficultés administratives relatives à l’utilisation des formulaires. Il n’est pas exclu, par exemple, qu’un désaccord puisse surgir entre les organismes nationaux concernés en ce qui concerne l’adéquation du traitement dispensé et les frais à rembourser. Lorsque tel est le cas, le conflit doit être résolu entre ces organismes, sans que l’assuré soit impliqué[150].

 

68. Conclusion. - Faudrait-il tuer le mal dans l’œuf ? La réponse ne peut être que négative, compte tenu de l’état actuel de l’évolution d’une jurisprudence extrêmement riche et importante pour l’Europe sociale. Pour y arriver, le chemin a été long. Le point de départ fut le règlement 3/58 (prédécesseur du règlement 1408/71), qui était le premier texte de droit dérivé à caractère social et qui prévoyait déjà, en 1958, une circulation limitée des patients pour protéger les travailleurs migrants qui se déplaçaient. Le rôle de la Cour a été crucial dans l’évolution de deux régimes fondés sur le règlement ou sur le traité. Elle a eu une approche protectrice qui repose sur l’objectif protecteur des textes dont l’interprétation uniforme lui est confiée. Ainsi, pour assurer la libre circulation des travailleurs et des personnes, elle a élargi progressivement le champ d’application personnel, matériel et territorial de la sécurité sociale. Le législateur communautaire a suivi ce progrès, ce qui permet aujourd’hui, sous certaines conditions, à de millions d’assurés sociaux qui ont besoin de prestations médicales au cours d’un séjour dans un autre État membre ou qui ont une autorisation pour se faire soigner dans un autre État membre d’être pris en charge. Les patients mobiles seront traités de la même manière que les assurés de l’Etat membre dans lequel ils sont soignés. A cet égard, l’article 22 assure que les dépenses de soins de santé reçus dans l’Etat de séjour, sont prises en charge financièrement par l’institution d’assurance maladie de l’assuré, selon les conditions prévues par la législation du pays d’accueil. Dans la logique du règlement, le patient est considéré comme un assuré social local. Ce cadre est toujours valable. En outre, la jurisprudence ne permet pas aux Etats membres d’imposer, dans certaines situations, des conditions de résidence sur leur territoire pour la prise en charge des prestations en nature ou le versement direct des prestations en espèces. La Cour contrôle également l’action du législateur communautaire. Sa jurisprudence audacieuse va jusqu’à l’annulation de certaines dispositions du droit dérivé : ainsi, l’inscription d’une prestation dans une annexe du règlement 1408/71 ne suffit pas à justifier la dérogation au principe de l’exportation des prestations de maladie en espèces[151].

 

69. En ce qui concerne la libre prestation de services, l’évolution est également intéressante à plus d’un titre : comme l’a souligné le juge Lenaerts, les craintes légitimes exprimées par les États membres à l’égard d’une libéralisation à outrance des services médicaux ont en réalité conduit la Cour à faire preuve de prudence dans l’examen de la conformité des mesures nationales d’autorisation préalable aux libertés consacrées par le traité. Cette approche prudente repose sur une distinction cardinale entre les soins non hospitaliers et les soins hospitaliers. La Cour a validé le système d’autorisation prévu par les lois nationales et le règlement 1408/71 en ce qui concerne les soins hospitaliers. L’autorisation est justifiée pour deux raisons d’intérêt général : le besoin de planification de l’offre de soins à la population sur l’ensemble du territoire et la viabilité financière des systèmes de sécurité sociale et de santé. Les autorités nationales sont toutefois tenues de prendre en considération des critères médicaux mais également des critères plus subjectifs tenant à l’intensité de la douleur ou à un souci de réintégration plus rapide dans la vie professionnelle, ainsi que de la dégradation éventuelle de l’état de santé du patient qui surviendrait postérieurement à une demande d’autorisation[152]. Si les soins ne peuvent être fournis dans un délai médicalement acceptable, compte tenu de l’état de santé et des besoins cliniques de l’intéressé, les autorités nationales doivent prévoir des mécanismes de prise en charge financière de soins hospitaliers prodigués dans un autre État membre. L’arrêt Watts est significatif à cet égard : la Cour ne condamne pas le système national de santé fondé sur les listes d’attente ; son arrêt oblige les Etats membres de se doter d’un système capable d’offrir des soins adéquats à la population.

 

70. La jurisprudence de la Cour améliore donc la situation des patients et ouvre aux assurés sociaux une deuxième voie pour le remboursement des soins transfrontaliers : le remboursement des frais engagés à l’occasion d’achat des produits ou des soins ambulatoires fournis à l’étranger doit être effectué dans les mêmes conditions et les mêmes tarifs que ceux prévus par l’Etat d’affiliation, et cela malgré l’existence d’une autorisation prévue par la loi nationale et le règlement 1408/71. La situation telle qu’elle résulte de l’ensemble de la jurisprudence peut se résumer ainsi : s’il s’agit de soins hospitaliers, l’institution compétente peut imposer d’obtenir une autorisation de prise en charge. La prise en charge aura alors lieu aux conditions de l’Etat où les soins sont reçus (l’Etat de séjour), et l’éventuelle différence avec le remboursement prévu par l’Etat d’affiliation sera remboursée à l’assuré. Cette procédure découle de la libre circulation des travailleurs, et est définie dans les règlements communautaires de coordination des régimes de sécurité sociale. En revanche s’il s’agit de soins non-hospitaliers, l’assuré peut suivre la même procédure, et les mêmes garanties s’appliqueront. Il peut également se rendre directement - sans autorisation - dans l’Etat de séjour, y recevoir ces soins et en demander la prise en charge à son retour. Elle se fera dans ce cas aux conditions de l’Etat d’affiliation. Cette procédure découle directement du traité CE, et repose sur la libre circulation des produits et la prestation de services.

 

71. L’approche suivie par la Cour garantit le "modèle social européen" de soins de santé. Comme il a été souligné par Jacques Delors, il faut rendre hommage "à la sagesse des juges communautaires qui ont su tracer une ligne de partage raisonnable entre ce qui ressort de la liberté économique et ce qui relève de la solidarité", ne remettant pas en cause "la possibilité pour chaque État d’organiser la solidarité sociale en fonction de son génie propre et de ses traditions"[153]. La jurisprudence n’a pas bouleversé les fondements de la protection et de la cohésion sociale en Europe. Les exigences des libertés communautaires s’arrêtent aux portes de la protection des objectifs d’intérêt général qui sous-tendent l’organisation structurelle et financière de systèmes nationaux de sécurité sociale. Toutefois, avec cette jurisprudence rien ne sera comme avant. Si la mobilité est limitée aujourd’hui, demain elle sera plus forte dans les régions frontalières. La dynamique créée par la Cour force les Etats et les régions à anticiper et collaborer étroitement, comme c’est déjà le cas dans la frontière franco-belgo-luxembourgeoise[154]. La collaboration devienne donc une nécessité au niveau européen. Ainsi, il n’est pas exagéré de dire que la paire de lunettes de Nicolas Decker et le traitement orthodontique d’Aline Kohll sont déjà entré dans la "mythologie" judiciaire communautaire aux côtés de la facture d’électricité de M. Costa ou de la liqueur de cassis de Dijon[155]. L’équilibre raisonnable trouvé par la Cour doit cependant être repris par le législateur dans la prochaine directive santé. Toute action dans ce domaine doit avoir pour objectif de garantir un accès à des soins de qualité pour tous les citoyens au travers des principes communs d’universalité, l’équité et de solidarité. C’est ainsi qu’on arrive à la résurgence du patient-citoyen. En effet, il existe un autre aspect de plus en plus important dans le domaine communautaire, qui est celui du droit des citoyens aux soins médicaux et qui est proclamé par l’article 35 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[156], car "la santé, parce qu’elle est un bien supérieur, ne peut être considérée exclusivement sous l’angle de dépenses sociales et de difficultés économiques latentes"[157].

 

72. Enfin, à l’occasion du 50ème anniversaire du traité de Rome, il n’est pas inutile de signaler un article de Maurice Faure paru dans le Monde du 23 mars 2007, dans lequel il concluait ainsi : « en apposant nos signatures au traité de Rome il y a 50 ans, nous étions bien conscients d’accomplir un acte historique. Mais même dans nos rêves les plus fous, nous n’aurions jamais imaginé qu’il aurait cette si belle postérité. C’est à la fois le mystère et la magie du projet européen ». Récemment, le Président français soutenait devant le Parlement européen que « l’Europe ne peut être qu’une machine à édicter des normes ». Or, si ce risque existe, nous estimons que l’Europe est une union de valeurs partagées ; mais pour qu’elle soit durable, elle doit conquérir le cœur des citoyens. La mobilité des patients est un excellent test pour relever ce défi. Si on regarde en arrière on constate que l’évolution qu’on connaît aujourd’hui était inimaginable. Le traité de Rome ne connaissait que les travailleurs migrants. Le patient et le citoyen étaient des termes complètement inconnus. Tous deux se trouvent aujourd’hui au centre aussi bien de la politique européenne que de la jurisprudence ; une jurisprudence qui exige des Etats membres de tenir compte de la situation médicale du patient mais également de tout ce qui est suffisamment éprouvé et validé par la science médicale internationale. Ce faisant, la Cour reconnaît que la médecine n’est pas nationale ; elle est une science valable pour tous et à l’usage de tous, comme l’a enseigné Hippocrate [158]. C’est dans ces conditions que l’on peut parler d’une Europe sociale qui protège. Les différentes affaires arrivées devant la Cour en témoignent : qu’il s’agisse de M. Iooannidis souffrant d’une maladie cardiaque chronique ; de Mme Smits souffrant de la maladie de parkinson ; de M. Peerbooms qui, tombé dans le coma à la suite d’un accident de la circulation, a été transféré dans un état végétatif à une clinique autrichienne où il a reçu avec succès une thérapie intensive spéciale par neurostimulation. C’est dans ces conditions seulement qu’on pourrait parler de philosophie anthropocentrique du droit communautaire[159] : sans méconnaître les autres objectifs du traité et les intérêts de la collectivité, l’être humain devrait être au centre de la construction européenne. La mobilité des patients a donné l’occasion aux juges de le faire. A l’ère de la mondialisation, le remarquable équilibre trouvé par la Cour de justice entre protection sociale et libertés du marché, entre les droits fondamentaux des citoyens et le bien être de la collectivité fondé sur le principe de la solidarité doit, au stade actuel de l’intégration européenne, être préservé par le législateur communautaire. Il s’agit d’un aspect essentiel de l’Europe sociale qui n’existe nulle part ailleurs.

Plan

LA LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS : LA BOUCLE EST-ELLE BOUCLEE ?

Ètat des lieux et nouveautés

 

Introduction

a) Raison d’être de la réglementation communautaire

b) La confrontation entre libertés du marché et sécurité sociale

c) Les résultat de la confrontation

 

I – LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS SELON LE REGLEMENT 1408/7 :

LIMITES ET EVOLUTION

 

A. Désignation de l’Etat compétent en matière de prestations de maladie

1. Unicité de législation applicable - obligation d’affiliation

a) Concernant les travailleurs

b) Concernant les pensionnés et inactifs

2. Prestation de maladie : notion évolutive

3. Les personnes couvertes dans l’espace européen

B. Cas de résidence dans un État autre que l’État d’affiliation

1. L’accès aux soins

2. Les différences entre prestations en nature et en espèces

C. Séjour temporaire en dehors de l’Etat membre compétent

1. Soins imprévus

a) prestations en nature

i) Dans le passé, une condition d’urgence était exigée pour certains assurés

ii) Alignement des droits - Carte européenne d’assurance maladie

b) les prestations en espèces

2. Soins programmés

a) Conditions strictes

b) Portée de l’autorisation

c) La confiance mutuelle entre institutions de sécurité sociale

 

II- LIBRE CIRCULATION DES PATIENTS SELON LE TRAITE : UNE (R)EVOLUTION PERMANENTE ?

 

§1. Libre circulation des produits et des services telle que garantie par le traité

A. Les affaires Kohll et Decker

a) La loi nationale est-elle conforme au Traité ?

b) La loi nationale peut-elle être justifiée ? Y-a-t-il des dérogations ?

c) Risque d’explosion ? Des trains de malades pour shopping médical ?

d) La répartition des compétences

B. La jurisprudence post-Kohll

1. Les soins hospitaliers

a) Le principe de libre prestation franchit la porte des hôpitaux mais l’autorisation est justifiée

i) L’obstacle à la libre prestation de services

ii) La justification : planification et viabilité financière

iii) Les garanties offertes aux assurés

b) La prise en compte du critère de réintégration professionnelle

c) Validité de l’article 22 du règlement 1408/71

d) La prestation des services exige parfois un complément de remboursement

e) La particularité du système britannique (gratuité des soins - listes d’attente)

f) Frais de déplacement, de séjour et de repas

g) Remboursement des frais d’hospitalisation dans les établissements de soins privés à l’étranger

2. Les soins non hospitaliers

a) Généralisation de la liberté d’accès

b) Listes des produits et des soins non couverts par la sécurité sociale

c) Laboratoires d’analyses de biologie médicale

§2. Mobilité des professionnels de la santé

§3. Libre circulation des personnes et soins de santé

 

III. QUELLES PERSPECTIVES ?

 

1. Le règlement 883/04 et son futur règlement d’application

2. Le nouveau projet de directive "santé

a) De la tentative Bolkenstein…

b) … à la tentative Kyprianou

3. L’Obligation de coopération loyale

Conclusion

 

 


[1] Administrateur principal à la Commission européenne. DG Emploi, affaires sociales et égalité des chances. L’auteur est aussi Professeur invité à l’Université de Paris-10-Nanterre ; il enseigne également à l’Université de Paris-1-Panthéon-Sorbonne. Les opinions exprimées sont strictement personnelles.

[2] Arrêts du 28 avril 1998, Kohll, C-158/96, Rec. p. I-1931 ; Decker, C-120/95, Rec. p. I-1831 ; un refus de prise en charge a été opposé à deux citoyens luxembourgeois, le premier, concernant une demande d’autorisation de traitements dentaires en Allemagne, le second, concernant le remboursement du coût d’une paire de lunettes achetée en Belgique. La question était de savoir si, au regard respectivement des articles 49 et 28 CE, ce refus était contraire à la libre prestation des services ou la libre circulation des produits médicaux.

[3] Interview accordée à l’hebdomadaire Der Spiegel, N° 19 du 4 mai 1998 ; traduction dans la revue Espace social européen, 15-21 mai 1998.

[4] K. Lenaerts, « Droit communautaire et soins de santé : les grandes lignes de la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes »,
http://www.ose.be/workshop/files/LenaertsFR.pdf 

[5] Le Conseil, (…), adopte, dans le domaine de la sécurité sociale, les mesures nécessaires pour l’établissement de la libre circulation des travailleurs, en instituant notamment un système permettant d’assurer aux travailleurs migrants et à leurs ayants droit : a) la totalisation, pour l’ouverture et le maintien du droit aux prestations, ainsi que pour le calcul de celles-ci, de toutes périodes prises en considération par les différentes législations nationales, b) le paiement des prestations aux personnes résidant sur les territoires des États membres.

[6] Règlement (CEE) nº 1408/71, relatif à l’application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés et à leur famille qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté, (JO L 149, p. 2). Il sera remplacé par le règlement dit "Simplification" (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (JO L 200), lorsque son règlement d’application, actuellement négocié au Conseil, sera adopté.

[7] R. Cornelissen, « The principle of territoriality and the Community regulations on social security (Regulations 1408/71 et 574/72) », Common Market Law Review, 1996, 33 p. 439.

[8] Les formulaires E 111 (premier symbole tangible pendant des années de l’Europe sociale -remplacés récemment par la carte européenne d’assurance maladie) et E 112 visent à assurer à l’institution de l’État d’accueil et aux médecins agréés que le malade est en droit de recevoir dans cet État membre -pendant la période précisée dans le formulaire et dans les mêmes conditions que celles appliquées à ses affiliés- des soins dont le coût sera supporté par l’État membre d’affiliation.

[9] K. Lenaerts, « Droit communautaire et soins de santé, préc.

[10] K. Lenaerts, « Le développement de l’Union sociale européenne dans la jurisprudence de la Cour de justice », à paraître dans le journal ERA Forum Issue 1, 2008 ;
http://www.era.int/web/fr/html/index.htm.

[11] Conclusions dans l’aff. Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325, pt 25.

[12] Communication de M. R. Ries du 24 janvier 2007 devant la délégation du Sénat pour l’UE, "L’UE et les services de santé" ; http://www.senat.fr/europe/r2401200...

[13] Conclusions de l’av. gén. Colemer dans l’aff. C-444/05, Stamatelaki.

[14] Sur la prise en charge des soins de santé à l’étranger, voir le site internet de la Commission :
http://ec.europa.eu/employment_social/social_security_schemes/healthcare/index_fr.htm

[15] G.et A.Lyon-Caen, Droit social international et européen, Dalloz 1993, p. 236 ; S. Van Raepenbusch, préc., p. 215 ; Fr. Rigaux, Droit public et droit privé dans les relations internationales, Paris, Pedone 1977.160 ; P. Rodière, L’arrêt Bentzinger et la jurisprudence de la CJCE relative aux conflits de lois de sécurité sociale, RTDE 1974.431 ; B. Hanotiau, La sécurité sociale des travailleurs migrants, Larcier 1973 ; J.-J. Dupeyroux, M. Borgetto, R. Lafore, R. Ruellan, Droit de la sécurité sociale, Dalloz 2001, p. 407 ; F. Kessler, J. Ph. Lhernould, Code annoté européen de la protection sociale, 2003.

[16] K. Lenaerts, Le développement de l’Union sociale, préc. ; aussi : S. Van Raepenbusch, La sécurité sociale des personnes qui circulent à l’intérieur de la CEE, Strory-Scientia, Bruxelles 1991 p. 395.

[17] Les conditions d’ouverture du droit sont toujours déterminées par la législation de l’Etat compétent et les modalités du service des soins sont celles de l’Etat de séjour ou de résidence.

[18] CJCE 3.5.1990, C-2/89, Kits van Heijningen, Rec. p. I-1755. Les dispositions contenues dans le titre II du règlement 1408/71 constituent un système complet et uniforme de règles de conflit, déterminant le droit applicable aux questions de sécurité sociale. Elles ont pour but non seulement d’éviter "l’application simultanée de plusieurs législations nationales et les complications qui peuvent en résulter mais également d’empêcher que les personnes entrant dans le champ d’application du règlement 1408/71 soient privées de protection en matière de sécurité sociale, faute de législation qui leur serait applicable.

[19] CJCE 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. p. I-843.

[20] Conclusions de l’av. gén. Tesauro dans les aff. Kohll et Decker, préc., pt 20 ; aussi : CJCE 26 mars 1996 Garcia, C-238/94, Rec. p. I-1673.

[21] G.et A.Lyon-Caen, Droit social.., préc., p. 237.

[22] Ainsi, le Luxembourg est condamné pour avoir subordonné une allocation de maternité à une résidence préalable d’une certaine durée sur son territoire ; le règlement impose de tenir compte des périodes de résidence accomplies dans d’autres État membre : CJCE 10 mars 1993, Commission/Luxembourg, C-111/91, Rec. I-817. Le même principe s’applique à la personne qui a transféré sa résidence dans un État membre où, pendant une courte période, elle n’a pas exercé d’activité ou n’a pas été inscrite au chômage. Cette courte interruption n’interrompt pas la continuité de l’affiliation et ne fait pas obstacle à la totalisation : CJCE 26 octobre 1995, Klaus, C-482/93, Rec. p. I-3551 ; Moscato, C-481/93, Rec. p. I-3525.

[23] Selon l’article 28 du règlement 1408/71 ; il s’agit d’un transfert de compétences en ce qui concerne l’institution chargée de fournir les prestations de maladie, qui cesse d’être celle à laquelle l’intéressé est affilié, c’est-à-dire celle de l’État débiteur de la pension, puisque c’est désormais l’institution de sécurité sociale de l’État de résidence qui devra les assumer. L’intéressé doit obtenir un formulaire E 121 de l’État débiteur de la pension ; s’il souhaite y retourner pour bénéficier des soins programmés, il doit demander une autorisation (formulaire E 112) au pays de résidence (voir infra, pt 29, aff. Van der Duin). En cas de pension mixte, le pays compétent est le pays de résidence si celui-ci verse une pension.

[24] Une importante jurisprudence existe sur l’interdiction de double prélèvement et la possibilité d’un Etat membre d’effectuer un précompte de cotisations maladie sur les pensions légales ou complémentaires : CJCE 28 mars 1985, Commission/Belgique, 275/83, Rec. p. 1097 ; 21 février 1991, Noij, C-140/88, Rec.p.I-387 ; 10 mai 2001, Rundgren, aff. C-389/99, Rec.p.I-3731. Concernant les retraites complémentaires, la Cour estime que l’article 39 CE oblige les Etats membres de prendre en compte les cotisations d’assurance maladie déjà retenues dans un autre État membre : CJCE 15 juin 2000, Sehrer, C-302/98, Rec. I-4585. L’article 39 CE implique aussi que le système mis en place par l’État membre de résidence prenne en compte les cotisations d’assurance maladie déjà acquittées par les titulaires de pensions durant leurs années d’activité dans un État membre autre que l’État membre de résidence, CJCE 18 juillet 2006, Nikula, C-50/05, Rec. p. I-7029.

[25] "La personne à laquelle la législation d’un Etat membre cesse d’être applicable, sans que la législation d’un autre Etat membre lui devienne applicable …, est soumise à la législation de l’Etat membre sur le territoire duquel elle réside, conformément aux dispositions de cette seule législation". Voir : J.-Ph. Lhernould, L’accès aux prestations sociales des inactifs depuis le règlement 883/2004, RD sanit. soc. 2006, p.653.

[26] En ce qui concerne les retraités britanniques en France et le problème de la CMU, voir : J.-Ph. Lhernould, L’accès des Européen inactifs à la CMU après la circulaire du 23 novembre 2007, Dr. soc., février 2008.

[27] CJCE 10 janvier 1980, Jordens-Vosters, 69/79, Rec. p.75 ; selon la Cour, l’exigence d’une application uniforme du droit communautaire à l’intérieur de la Communauté implique que les notions auxquelles se réfère ce droit ne varient pas en fonction des particularités de chaque droit national, mais reposent sur des critères objectifs, définis dans un cadre communautaire.

[28] Elle recouvre les soins médicaux et dentaires et la fourniture des médicaments, même si ces prestations sont accordées sous forme de remboursement ; CJCE 30 juin 1966 Vaassen- Gobbels, 61/65, Rec., p. 377.

[29] Il s’agissait de qualifier au regard du règlement des prestations médicales prévues par la législation nationale dans le cadre de mesures prophylactiques contre la tuberculose ; CJCE 16 novembre 1972, Heinze e.a., 14 à 16/72, Rec. p. 1105.

[30] Règlement 883/2004, préc. Voir : W. Palm, La révision du règlement 1408/71 : Quelle portée pour le secteur de la santé ?, RBSS 2004.685.

[31] CJCE 8 juin 1995, Delavant, C-451/93, Rec. p. I-1545 ; cas d’une française travaillant en France mais résidant avec sa famille en Allemagne. L’organisme allemand n’était pas autorisé à s’opposer au remboursement des frais ; l’institution de l’Etat de résidence n’est que le relais de l’institution de l’Etat d’emploi, sa compétence se limitant strictement aux modalités du service des prestations (liste des soins pris en charge, taux de remboursement, contrôle, etc.), sans qu’il puisse remmetre en cause l’affiliation même du travailleur et la couverture qui en découle en faveur des membres de sa famille, S. Van Raepenbusch, Les soins de santé dans la sécurité sociale - Le régime de coordination mis en place par le règlement (CEE) n° 1408/71, in P. Nihoul et A-C. Simon, L’Europe et les soins de santé, LGDJ, 2005, p. 95.

[32] Cette règle vise principalement les travailleurs saisonniers, les représentants de commerce, les personnes exerçant leur activité sur le territoire de deux ou de plusieurs Etats membres, les travailleurs des ambassades ou consulats ou autres personnes ayant opté pour l’application de la législation de leur pays d’origine ainsi que les travailleurs frontaliers. Les intéressés auront besoin du formulaire E 106 pour s’inscrire auprès de l’institution d’assurance maladie du lieu de résidence.

[33] CJCE 8 mars 2001, Jauch, C-215/99, Rec. p. I-1901 : l’article 19 du règlement s’oppose à ce que le droit au versement d’une allocation de soins prévue par la caisse autrichienne soit subordonné à la condition que la personne dépendante ait sa résidence habituelle en Autriche ; aussi : CJCE 31 mai 2001, Leclere et Deaconescu, C-43/99, Rec. p. I-4265, concernant une allocation de maternité luxembourgeoise.

[34] Selon l’expression de l’av. gén. Tesauro dans l’aff. Twomey, C-215/90, Rec. 1992, p. I-1823.

[35] CJCE 5 mars 1998, Molenaar, C-160/96, Rec. p. I-843.

[36] Pour la détermination des remboursements, une interprétation de la notion de prestations en nature a été donnée par la Commission administrative. Les prestations sont celles qui sont considérées comme telles en vertu de la législation nationale appliquée par l’institution qui assure le service des prestations qui peuvent être servies dans le cadre communautaire. Cette notion n’est pas figée car elle évolue notamment en fonction de la jurisprudence communautaire. Ainsi, suite à l’arrêt Molenaar, peuvent faire l’objet d’un remboursement les prestations " telles les soins infirmiers et l’aide ménagère prodigués à domicile, dans les centres ou les établissements spécialisés, l’achat d’équipement de soins ou la réalisation de travaux dans le logement qui ont pour objet de compléter les prestations en nature de l’assurance maladie, afin d’améliorer l’état de santé et la qualité de vie des personnes dépendantes. De même s’il n’existe pas d’assurance dépendance dans un État membre en cause, les prestations en nature ayant les mêmes caractéristiques et finalités que les prestations de dépendance sont également visées à condition que ces prestations puissent être qualifiées de prestations de sécurité sociale " (CASSTM, déc. n° 175, 23 juin 1999 : JOCE n° L 47, 19 févr. 2000).

[37] Arrêt Jauch, préc., pt 28 ; le gouvernement autrichien soutenait que le risque de dépendance était plus proche du risque de pauvreté que de celui de maladie. Il en est de même des allocations de soins pour enfants finlandaises et suédoises, de l’allocation d’invalidité suédoise et de l’allocation de subsistance pour handicapés, de l’allocation d’aide et de l’allocation pour garde d’invalide britanniques qui était en cause dans l’arrêt du 18 octobre 2007, Commission c/Parlement européen et Conseil, C-299/05.

[38] CJCE 8 juillet 2004, Gaumain-Cerri et Barth C-502/01 et C-31/02, Rec. p. I-6483 ; CJCE 21 février 2006, Hosse, C-286/03, Rec. p. I-1771 ; CJCE Commission c/Parlement européen et Conseil, préc. Voir aussi les affaires : Chamier-Glisczinki, C-208/07, pendante devant la Cour ; C-212/06, Gouvernement de la Communauté française, Gouvernement wallon c/Gouvernement flamand : l’assurance soins flamande est lié à la condition de résider dans la région de langue néerlandaise ou dans la région bilingue de Bruxelles-Capitale ; l’av. gén. Sharpston (conclusions du 28 juin 2007) estime que la condition de résidence est discriminatoire et par conséquent contraire aux articles 39 et 43 CE ainsi qu’au règlement 1408/71.

[39] Afin de faciliter les séjours occasionnels dans d’autres États membres et l’accès aux soins médicaux, moyennant autorisation de l’organisme compétent, sur tout le territoire de l’UE, le Conseil a adopté le règlement 3095/95, qui a étendu le bénéfice de l’article 22 §1, sous a), et c), du règlement 1408/71 à tous les citoyens de l’Union qui sont assurés conformément à la législation d’un État membre ainsi qu’aux membres de leur famille qui résident sous leur toit, même lorsqu’il ne s’agit pas de travailleurs salariés ou non salariés.

[40] Selon cet article, "le travailleur salarié ou non salarié qui satisfait aux conditions requises par la législation de l’État compétent pour avoir droit aux prestations […] et a) dont l’état vient à nécessiter des prestations en nature nécessaires du point de vue médical au cours d’un séjour sur le territoire d’un autre État membre, compte tenu de la nature des prestations et de la durée prévue du séjour ou […] c) qui est autorisé par l’institution compétente à se rendre sur le territoire d’un autre État membre pour y recevoir des soins appropriés à son état, a droit : i. aux prestations en nature servies, pour le compte de l’institution compétente, par l’institution du lieu de séjour ou de résidence, selon les dispositions de la législation qu’elle applique, comme s’il y était affilié, la durée de service des prestations étant toutefois régie par la législation de l’État compétent".

[41] CJCE 12 avril 2005, Keller, C-145/03, Rec. p. I-2529. Voir : A.-C. Simon, L’arrêt Keller de la CJCE : un nouveau pas vers la suppression des frontières pour les patients en Europe ? RBSS 2005.209. 

[42] CJCE 19 mars 1964, C- 75/63, Unger, Rec. p. I- 349. Il s’agissait d’une citoyenne hollandaise qui avait été salariée mais qui était actuellement sans emploi et qui, pour cette raison, était affiliée à l’assurance volontaire ; elle s’est rendue en Allemagne, non pour chercher un emploi mais pour des raisons personnelles. Elle y est tombée malade et a réclamé le remboursement de ses frais de maladie à la caisse néerlandaise. Dans cette affaire, tant l’avocat général que la Commission et les Etats intervenus devant la Cour ont soutenu que Mme Unger ne pouvait pas invoquer le règlement n° 3 du fait que cet instrument s’appliquait uniquement aux travailleurs migrants.

[43] Il s’agit d’un arrêt historique qui marque l’autonomie du droit da la sécurité sociale par rapport au droit du travail. Le premier pas d’une grande évolution a été fait : la réglementation communautaire ne s’applique pas au travailleur migrant stricto senso mais au travailleur salarié au sens large (y compris celui qui ne travaille plus) se déplaçant sur le territoire de la Communauté, pour n’importe quel motif, et non pas nécessairement pour occuper un emploi, ce qui n’était conforme ni à la lettre ni à l’esprit du règlement n° 3. P. Rodière, Droit social de l’Union européenne, LGDJ 1998. 473 ; G. et A. Lyon-Caen, Droit social.., préc., p. 216.

[44] CJCE 25 février 2003, C-326/00, Rec. p. I-1703 : un retraité grec en voyage en Allemagne a été hospitalisé après s’être plaint de problèmes cardiaques. Sa caisse de maladie refuse de lui rembourser la facture de l’hôpital allemand sur la base du formulaire E 111. Elle invoque que le traitement ne peut être considéré comme immédiatement nécessaire car cette personne souffre d’une maladie cardiaque chronique. En outre, l’Allemagne a exigé le formulaire E 112 au lieu du formulaire E 111 présenté par la personne assurée.

[45] La Cour explique cette différence de traitement en des termes suivants : "le fait que le législateur communautaire n’ait pas entendu calquer le régime applicable aux titulaires de pensions ou de rentes inactifs sur celui qui s’applique aux travailleurs salariés ou non salariés est susceptible de s’expliquer par une volonté de favoriser une mobilité effective de cette catégorie d’assurés sociaux en tenant compte de certaines caractéristiques qui leur sont propres, parmi lesquelles une vulnérabilité et une dépendance potentiellement plus grandes en matière de santé, ainsi qu’une disponibilité susceptible de permettre des séjours plus fréquents dans les autres États membres" (pt 38).

[46] JOUE L 100 du 6.4.2004

[47] E. Vertongen et H. Michard, La Carte européenne d’assurance maladie, L’Observateur de Bruxelles 2005.74.

[48] Selon l’article 34 du règlement 574/72 ; voir : Cass. Soc. 28 mars 2002, Magnan ; Dr. soc. 2002 p. 649, note F. Kessler ; LS Europe 17 oct. 2002, note J. C. Fillon.

[49] La Commission administrative pour la sécurité sociale des travailleurs migrants (CASSTM) est composée des représentants des Etats membres et elle est notamment chargée de promouvoir et de développer la coopération entre les Etats membres destinée à moderniser les échanges d’information entre les institutions et à accélérer l’octroi et le remboursement des prestations.

[50] Décision n° 194, 17 décembre 2003. La philosophie de base retenue est que si, dans le contexte de la libre circulation des personnes, nul ne peut être contraint d’interrompre un séjour prévu dans un autre Etat membre pour recevoir des soins dans son pays d’origine, personne n’est en mesure d’exiger de bénéficier de prestations médicales à charge de l’institution d’affiliation, qui vont au-delà de ce qui est médicalement nécessaire pendant la durée du séjour probable ; J. De Cock et E. Teunkens, in : P. Nihoul et A-C. Simon, L’Europe et les soins de santé, LGDJ 2005, p. 116.

[51] Par décision n° 195 du 23 mars 2004, la CASSTM a décidé que les prestations en nature relatives à la grossesse ou à l’accouchement qui s’avèrent nécessaires lors d’un séjour temporaire dans un autre Etat membre doivent être prises en charge sur la base de la carte européenne d’assurance maladie.

[52] Toutefois, si la maladie nécessite une surveillance médicale particulière et notamment le recours à des techniques ou des équipements spéciaux (cas notamment des traitements de dialyse) la CASSTM estime qu’une autorisation est nécessaire. Décision n° 196, JOUE L 156/136 du 30 avril 2004.

[53] L’article 18 du règlement 574/72 instaure un système selon lequel l’institution du lieu de séjour se prononce ex officio, par la voie de son médecin-conseil sur le point de savoir si le travailleur est incapable d’exercer son emploi ; le résultat est ensuite communiqué à l’institution compétente qui, le cas échéant, servira les prestations en espèces. En effectuant le contrôle médical, l’institution du lieu de séjour agit pour le compte de l’institution compétente. Cependant, aux termes de l’article 18, § 5, du règlement 574/72, l’institution compétente conserve "en tout cas la faculté de faire procéder au contrôle de l’intéressé par un médecin de son choix".

[54] Arrêt du 12.03.1987, Rindone, C-22/86, Rec. p. I-1339. La Caisse de maladie allemande et le Gouvernement du Royaume-Uni proposaient une réponse négative en faisant valoir que "les constatations médicales faites par l’institution du lieu de résidence" ne constituent "que des expertises qu’il incombe à l’institution compétente d’apprécier".

[55] CJCE 3 juin 1992, Paletta, C-45/90, Rec. p. I-3423. L’institution compétente, même dans le cas où celle-ci est l’employeur et non pas une institution de sécurité sociale, est liée, en fait et en droit, par les constatations médicales effectuées par l’institution du lieu de résidence ou de séjour quant à la survenance et à la durée de l’incapacité, lorsqu’elle ne fait pas examiner l’intéressé par un médecin de son choix, comme l’y autorise le §5 du même article. Compte tenu de cette réponse, l’Arbeitsgericht a fait droit à la demande de M. Paletta. En conséquence, l’employeur a introduit un pourvoi en révision, ce qui provoque une affaire question préjudicielle sur la portée de l’arrêt Paletta I, notamment lorsqu’il y a un comportement abusif ou frauduleux et des doutes sérieux quant à l’incapacité de travail.

[56] CJCE 2 mai 1996, Paletta, C-206/94, Rec. p. I-2357. L’essentiel de son arrêt peut se résumer comme suit : un employeur peut, désormais, faire la preuve que, nonobstant le certificat médical présenté, le salarié n’était pas malade. Mais il appartient à l’employeur d’apporter de vraies preuves et non pas au travailleur, comme l’accepte la jurisprudence allemande. Autrement dit, le droit communautaire ne s’oppose pas à ce que l’employeur puisse apporter des éléments de preuve permettant, le cas échéant, à la juridiction nationale de constater l’existence d’un comportement abusif ou frauduleux résultant du fait que le travailleur, bien qu’il fasse état d’une incapacité de travail établie conformément à l’article 18 du règlement 574/72, n’a pas été malade (pts 25-27).

[57] CJCE 12 juillet 2001, Vanbraekel, C-368/98, Rec. p. I-5363, pt 32. Selon l’av. gén. Colomer, cet article "régit exclusivement les relations entre les institutions de sécurité sociale des États membres. En règle générale, l’autorisation est accordée pour des soins dispensés en régime d’hospitalisation et l’institution qui l’octroie agit en accord avec celle de l’État où le patient va être traité. Comme il est de la responsabilité de ces deux institutions d’assurer que le patient reçoive dès que possible les soins, elles décident à l’avance de l’établissement dans lequel il doit être soigné, de sorte que l’intéressé n’a pas la possibilité de le choisir. En revanche, il est assuré de bénéficier de soins médicaux dans les mêmes conditions que les ressortissants de l’État membre auquel il s’adresse, dans un établissement géré par l’institution de cet État ou qui a conclu une convention avec cette institution ; il est également assuré que l’institution de sécurité sociale dont il dépend prendra en charge les frais, sans qu’il ait à engager des dépenses supplémentaires car, en application de l’article 36 du règlement 1408/71, cette institution doit rembourser intégralement celle qui a servi les prestations. L’article 22 lie de la même manière toutes les institutions de sécurité sociale des États membres, impose des critères uniformes quant aux conditions dans lesquelles l’autorisation ne peut pas être refusée".

[58] Conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire C-145/03, Keller, pt 17.

[59] Dans sa version en vigueur en 1971, l’article 22 §2, du règlement 1408/71 disposait que l’autorisation requise "ne peut pas être refusée lorsque les soins dont il s’agit ne peuvent pas être dispensés à l’intéressé sur le territoire de l’État membre où il réside". Dans l’affaire Pierik I (CJCE 16 mars 1978, 117/77, Rec. p. 825), la Cour a jugé que l’obligation d’accorder l’autorisation s’étend tant au cas dans lequel les soins dispensés dans un autre État membre sont plus efficaces que ceux dont l’intéressé peut bénéficier dans l’État membre où il réside qu’à celui où les soins dont il s’agit ne peuvent pas être dispensés sur le territoire de ce dernier État (l’autorisation était refusée à une patiente néerlandaise au motif que le traitement envisagé –hydrothérapie dispensée en Allemagne- n’était pas inclus dans le système d’assurance maladie néerlandais). À la lumière de cet arrêt, le Conseil a introduit une modification radicale dans ce texte, dont la nouvelle version est celle en vigueur.

[60] CJCE 12 juillet 2001, Vanbraekel, C-368/98, Rec. p. I-5363, pt 34. L’intéressé doit obtenir l’autorisation de l’institution compétente avant même de se rendre sur le territoire d’un autre État membre pour y recevoir des soins appropriés à son état. La Cour a admis toutefois que, lorsqu’un assuré social introduit une demande d’autorisation sur le fondement de l’article 22 du règlement et essuie un refus de la part de l’institution compétente et que le caractère non fondé d’un tel refus est ultérieurement établi soit par l’institution compétente elle-même, soit par une décision judiciaire, cet assuré est en droit d’obtenir directement à charge de l’institution compétente le remboursement d’un montant équivalent à celui qui aurait normalement été pris en charge si l’autorisation avait été dûment délivrée dès l’origine.

[61] Conclusions de l’avocat général Geelhoed dans l’affaire C-145/03, Keller.

[62] Voir l’affaire Inizan, C-56/01 ; infra, pt 46.

[63] A titre d’illustration, CJCE 3 juillet 2003, Van der Duin et Van Wegberg, C- 156/01, Rec. p I-7045. Il s’agit de deux retraités néerlandais qui ont quitté les Pays-Bas et se sont installés l’un en France et l’autre en Espagne. Peu de temps après, tous les deux sont partis se faire opérer dans un hôpital néerlandais, sans demander une autorisation en France et en Espagne. La Cour constate qu’une fois que le pensionné fixe sa résidence dans un autre Etat membre, il est traité de la même manière que les autres pensionnés dans l’Etat d’accueil. L’institution compétente devient celle de l’État membre de résidence. Par conséquent, les retraités étaient tenus de demander l’autorisation d’aller se faire soigner aux Pays-Bas pour l’un à la caisse française, pour l’autre à la caisse espagnole, même en cas de retour dans le pays débiteur de la pension.

[64] Concernant la première condition, à savoir l’exigence que les soins soient prévus par la législation de l’Etat de résidence, la Cour l’a précisé dans l’affaire Smits et Peerbooms (infra, pt 42) où la législation nationale qui lui était soumise conditionnait la délivrance de l’autorisation administrative au caractère "usuel" du traitement envisagé. Cette condition implique une référence à ce qui est suffisamment éprouvé par la science médicale internationale. Concernant la seconde condition, la Cour a considéré dans l’aff. Inizan que pour apprécier si un traitement présentant le même degré d’efficacité pour le patient peut être obtenu en temps utile, les autorités nationales sont tenues de prendre en considération l’ensemble des circonstances caractérisant chaque cas concret, en tenant dûment compte non seulement de la situation médicale du patient au moment où l’autorisation est sollicitée mais également du degré de douleur ou de la nature du handicap de ce dernier, qui pourrait, par exemple, rendre impossible ou excessivement difficile l’exercice d’une activité professionnelle. Pour une synthèse de toute la jurisprudence sur ces questions, voir l’arrêt Watts, infra, pt 49.

[65] Voir infra, pt 61.

[66] A.-C. Simon, in L’Europe et les soins de santé, p. 154.

[67] Arrêt du 12 avril 2005, Keller, C-145/03, préc. ; voir : A.-C. Simon, L’arrêt Keller de la CJCE : un nouveau pas vers la suppression des frontières pour les patients en Europe ? RBSS 2005.205 ; J-Ph. Lhernould, « Un décret réaménage la prise en charge des soins à l’étranger », LSE n° 129.

[68] A cet égard, la Cour souligne : "dès lors qu’elle a consenti, en délivrant un formulaire E 111 ou un formulaire E 112, à ce que l’un de ses assurés sociaux reçoive des soins médicaux en dehors de l’État membre compétent, l’institution compétente s’en remet aux médecins agréés par l’institution de l’État membre de séjour, opérant dans le cadre de leur mission, appelés à prendre en charge l’intéressé dans ce dernier État, et elle est tenue d’accepter et de reconnaître les constatations effectuées et les options thérapeutiques arrêtées par ces médecins comme si celles-ci émanaient de médecins agréés qui auraient eu à prodiguer des soins à l’assuré dans l’État membre compétent, sous réserve de l’existence éventuelle d’un comportement abusif " (arrêt Keller, pt 50)

[69] Voir les arrêts IKA/Ioannidis et Keller, précités.

[70] Selon une jurisprudence constante, le critère déterminant pour l’application du droit communautaire étant le rattachement d’un assuré à un régime de sécurité sociale d’un Etat membre, il est sans importance que les périodes d’assurance dans le cadre de ce régime aient été accomplies dans des Etats tiers (arrêts du 29 juin 1994, Aldewereld, C-60/93, Rec. p. I-2991, concernant le prélèvement de cotisations et du 15 janvier 2002, Gottardo, aff. C-55/00, Rec. p. I-413, concernant la prise en compte des périodes accomplies dans un Etat tiers).

[71] Question posée dans l’aff. Perotta, C-391/93, arrêt 13.07.1995, Rec. p. I-2079. L’institution allemande refusait d’octroyer les prestations en espèces ; selon elle, une simple maladie ne constituerait pas un cas de force majeure : la déformation dégénérante de la colonne vertébrale ne serait pas grave au point d’empêcher le chômeur de rentrer en Allemagne en temps utile par les moyens de transports usuels, avant l’expiration du délai de trois mois.

[72] Arrêts Molenaar ; Jauch ; Hosse ; Gauman-Ceri, préc.

[73] Voir les arrêts Jauch , préc. ; CJCE 31 mai 2001, Leclere et Deaconescu, C-43/99, Rec. p. I-4265, concernant une allocation de maternité luxembourgeoise ; CJCE 18 octobre 2007, Commission c/Conseil et Parlement (C-299/05) concernant certaines prestations britanniques, finlandaises et suédoises, considérées comme des prestations de maladie par la Cour.

[74] Voir CJCE 31 janvier 1984, aff. 286/82 et 26/83, Luisi et Carbone, Rec. p. 377 ; CJCE 4 octobre 1991, aff. C-159/90, Grogan, Rec. I-4685. 

[75] Selon la récente communication de la Commission du 26/9/2006 (SEC 1195/4), la prestation transfrontalière de soins peut avoir quatre formes possibles : la prestation transfrontalière de services, tels que les services de télémédecine, de diagnostic et de prescription à distance, ou les services de laboratoire ; le recours à des services à l’étranger (autrement dit, le patient se rend chez un prestataire de soins installé dans un autre État membre ; c’est ce que l’on appelle "la mobilité des patients") ; la présence permanente d’un prestataire de services (soit l’établissement dans un autre État membre d’un prestataire), telles les cliniques locales de grands prestataires ; la présence temporaire de personnes (en d’autres termes, la mobilité des professionnels de la santé, lorsqu’ils se rendent temporairement dans l’État membre du patient pour fournir leurs services).

[76] J-C. Fillon, Les soins de santé face à la libre prestation de services, LSE n° 39, 20.9.2001, p. 5 ; F. Kessler, J.-Ph. Lhernould, La prise en charge des soins de santé programmés dans l’espace communautaire, RJS 10/01, p. 751 ; F. Kessler et J.-Ph. Lhernould, L’impact sur le droit de la protection sociale de la jurisprudence de la CJCE relative à la libre prestation des services, Droit social 2002.748.

[77] Il s’agissait plus concrètement de savoir si l’on peut aller chez un dentiste en Allemagne ou acheter des lunettes chez un opticien en Belgique sans avoir une autorisation préalable de l’organisme d’affiliation et, surtout, si l’on peut demander ensuite à sa caisse le remboursement des frais selon les tarifs de l’État d’affiliation.

[78] L’avocat général n’a pas été démenti. Dans sa consultation lancée en septembre 2006, la Commission européenne constate que les patients préfèrent si possible être soignés près de chez eux et les flux actuels de mobilité des patients sont relativement faibles, puisque, selon les estimations, ils correspondraient à 1% environ de l’ensemble des dépenses publiques de santé ;
http://ec.europa.eu/health/ph_overview/co_operation/mobility/results_open_consultation_en.htm

[79] Le §5 de ce même article prévoit que l’action de la Communauté dans le domaine de la santé publique respecte pleinement les responsabilités des États membres en matière d’organisation et de fourniture de services de santé et de soins médicaux. Cette disposition n’exclut pas que les États membres soient tenus, au titre soit d’autres dispositions du traité, telles que les articles 28, 49 ou 43 CE, soit de mesures communautaires adoptées sur le fondement d’autres dispositions du traité, telles que l’article 22 du règlement 1408/71, d’apporter des adaptations à leur système national de sécurité sociale, sans pour autant que l’on puisse considérer qu’il y aurait de ce fait atteinte à leur compétence souveraine en la matière. CJCE 16 mai 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I 4325, pt 147.

[80] CJCE 7 février 1984, Duphar, 238/82, Rec. p. 523, pt 16.

[81] CJCE 24 avril 1980, Coonan, 110/79, Rec. p. 1445 ; CJCE 4 octobre 1991, Paraschi, C-349/87, Rec. p. I-4501.

[82] CJCE 30 janvier 1997, Stöber et Piosa Pereira, C-4/95 et C-5/95, Rec. p. I-511, pt 36.

[83] Arrêt du 17.2.1993, Poucet et Pistre, C-159 et 160/91, Rec. p. I-637.

[84] Notamment, arrêts Smits et Peerbooms du 12 juillet 2001 , aff. C-157/99, Rec. p. I-5473, pts 44-46, et du 13 mai 2003, Müller-Fauré et Van Riet, C-385/99, Rec. p. I-4509, pt 100.

[85] Le champ d’application personnel de l’article 49 CE et celui de l’article 22 du règlement 1408/71 sont différents, le second étant plus réduit que le premier. L’article 49 CE s’applique à tous les ressortissants des États membres qui sont établis dans la Communauté, alors que l’article 22 du règlement 1408/71 ne bénéficie qu’aux citoyens de l’Union et à leur famille qui sont assurés par l’un des régimes légaux de sécurité sociale des États membres. La situation des patients est différente selon qu’ils font usage de la procédure prévue à l’article 22 dudit règlement ou invoquent directement l’article 49 CE.

[86] K. LENAERTS, Droit communautaire et soins de santé.., préc. ; idem : Le développement de l’Union sociale.., préc.

[87] Pour une synthèse sur la question des activités des organismes gestionnaires des systèmes nationaux de santé et les règles su marché, voir les conclusions de l’avocat général Maduro dans l’affaire FENIN, C-205/03 P, (arrêt du 11 juillet 2006), qui souligne : "il n’est pas toujours aisé de déterminer quand des activités peuvent être qualifiées de non économiques lorsqu’elles sont liées au fonctionnement du système de sécurité sociale national, puisque la jurisprudence opère dans ce cadre un examen au cas par cas, examinant si le principe de solidarité doit exclure l’application des règles communautaires de concurrence. Même si le domaine de la santé est de plus en plus ouvert à la concurrence, le plus souvent à l’initiative du législateur national, des pans entiers de ce secteur relèvent encore exclusivement de l’activité de l’État. Quoi qu’il en soit, le droit de la concurrence ne peut lui être appliqué que dans la mesure où la solidarité n’y serait pas prédominante". Voir également l’arrêt du 16 mars 2004, AOK, C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01, Rec. p. I-2493 (fixation, par les caisses de maladie allemandes, de montants maximaux pour la prise en charge de médicaments). Sur ces questions voir aussi : A. Jacquemin, Le droit de la concurrence et les systèmes de soins de santé, in L’Europe et la santé, préc., p. 263 ; Pr. Mavridis, "La sécurité sociale à l’épreuve de l’intégration européenne, préc. p. 67.

[88] Arrêt du 12 juillet 2001, Geraets-Smits et Peerbooms, affaire C-157/99, Rec. p. I-5473. Les faits sont les suivants : Mme Smits, de nationalité néerlandaise, souffrant de la maladie de parkinson, a été soignée sans autorisation préalable de sa caisse néerlandaise dans une clinique spécialisée allemande. Sollicitant le remboursement des frais engagés, sa caisse a refusé d’effectuer ces remboursements au motif qu’un traitement satisfaisant et adéquat de cette maladie était disponible aux Pays-Bas et que le traitement mis en œuvre en Allemagne ne comportait aucun avantage supplémentaire. M. Peerbooms, de nationalité néerlandaise, est tombé dans le coma à la suite d’un accident de la circulation. Il a bénéficié d’une thérapie intensive spéciale dans une clinique autrichienne, qui lui a été bénéfique. M. Peerbooms ne répondait pas aux conditions d’admission dans deux établissements néerlandais offrant, à titre expérimental, la même technique médicale (cette technique n’étant accessible, aux Pays-Bas, qu’aux personnes de moins de 25 ans).

[89] Pt 55 de l’arrêt : « Force est d’admettre qu’une prestation médicale dispensée dans un État membre et rétribuée par le patient ne saurait cesser de relever du champ d’application de la libre prestation des services garantie par le traité du seul fait que le remboursement des soins en cause est sollicité au titre de la législation sur l’assurance maladie d’un autre État membre qui prévoit essentiellement une intervention en nature ».

[90] La Cour admet que les prestations médicales hospitalières ne sont pas des services comme les autres : "par comparaison avec les prestations médicales fournies par les praticiens à leur cabinet ou au domicile du patient, les prestations médicales dispensées dans un établissement hospitalier s’inscrivent dans un cadre présentant d’incontestables particularités. Il est ainsi notoire que le nombre des infrastructures hospitalières, leur répartition géographique, leur aménagement et les équipements dont elles sont pourvues, ou encore la nature des services médicaux qu’elles sont à même d’offrir, doivent pouvoir faire l’objet d’une planification", soumise à des contraintes de maîtrise des dépenses de soins (Smits, pt 76).

[91] Pour la Cour, il est clair que, si les assurés pouvaient librement et en toutes circonstances faire appel à des établissements hospitaliers avec lesquels leur caisse de maladie n’a conclu aucune convention, qu’il s’agisse d’établissements situés aux Pays-Bas ou dans un autre État membre, tout l’effort de planification opéré au travers du système de conventionnement, en vue de contribuer à garantir une offre de soins hospitaliers qui soit rationalisée, stable, équilibrée et accessible, s’en trouverait du même coup compromis (Smits, pt 81).

[92] Sur ces aspects, Elias Mossialos & Martin McKee, “EU Law and the Social Character of Health Care”, Work & Society n°38, PIE-Peter Lang, 2002 : selon ces auteurs, les systèmes de santé devraient faire plus que simplement satisfaire à la demande des individus. De manière spécifique, ils devraient évaluer les besoins de leur population en matière de santé, en particulier les besoins qui ne sont pas satisfaits, et assurer que des politiques efficaces seraient déployées de façon équitable afin d’y satisfaire. Essentiellement, le modèle social européen est fondé sur le fait que les soins de santé ne sont pas un bien que l’on échange normalement et que l’accès à ces soins constitue un droit fondamental. Par conséquent, il se base sur un système complexe de subventions croisées, des riches aux pauvres, des gens en bonne santé aux malades, des jeunes aux personnes âgées, des célibataires aux familles et des travailleurs salariés aux inactifs. Ce modèle a continué à récolter un soutien populaire majoritaire, reflétant les forces historiques desquelles il est né et les valeurs profondément ancrées de la solidarité en Europe.

[93] F. Kessler, J.-Ph. Lhernould, La prise en charge des soins de santé programmés dans l’espace communautaire, RJS 10/01, p. 751 ; J-C. Fillon, Les soins de santé face à la libre prestation de services, LSE N° 39, 2001, p. 5.

[94] CJCE 13 mai 2005, Müller-Fauré et Van Riet, C-385/99, Rec. I-4509. Les faits sont les suivants : Mme Müller Fauré a consulté un dentiste en Allemagne, sans autorisation de sa caisse maladie, pour la pause de six couronnes et d’une prothèse. Mme Van Riet a été soignée dans une clinique de médecine sportive en Belgique pour des douleurs au poignet, dans un délai plus court que si elle était restée dans son pays (5 semaines au lieu de 8 mois). Les caisses néerlandaises des deux assurées ont refusé de rembourser leurs soins, au motif qu’ils auraient pu être délivrés au Pays-Bas dans un délai raisonnable. La question est de savoir si, dans le contexte d’un système fondé sur la gratuité des soins et le conventionnement des prestataires médicaux, l’entrave à la libre prestation des services pouvait être objectivement justifiée.

[95] La Cour rappelle toutefois que la procédure d’autorisation doit être aisément accessible, propre à garantir que la demande sera traitée dans un délai acceptable et offrir une possibilité de recours juridictionnel. L’autorisation doit être octroyée sur base de critères objectifs, non discriminatoires et proportionnés aux objectifs recherchés (pt 68). Ainsi, dans l’arrêt Leichtle, (aff. C-8/02), la Cour a jugé que les articles 49 et 50 CE s’opposent à une législation allemande qui subordonne l’autorisation de suivre une cure thermale à l’étranger à la condition que la cure soit absolument indispensable « en raison des chances de réussite beaucoup plus élevées hors d’Allemagne », car il n’était pas démontré qu’une telle condition soit nécessaire pour sauvegarder l’équilibre financier de la sécurité sociale allemande.

[96] S. Van Raepenbusch, L’Europe de la Santé, Gazette du Palais 2006.3703.

[97] Arrêt du 23 octobre 2003, Inizan, C-56/01, Rec. p. I-12403. Mme Inizan, assurée sociale française, a demandé à sa caisse de maladie une autorisation préalable (E 112) pour suivre un traitement contre la douleur dans un hôpital allemand. Suite au refus de la caisse de lui délivrer ce formulaire, la juridiction française a posé à la Cour les questions de savoir d’une part, si l’article 22 du règlement 1408/71 est compatible avec les articles 49 et 50 CE et d’autre part si la caisse a le droit de refuser, suite à l’avis défavorable du médecin conseil, la prise en charge du traitement en Allemagne.

[98] Sur base de cet arrêt, Mme Inizan obtient le remboursement a posteriori des soins engagés en Allemagne ainsi que 8.000 Euros au titre des dommages et intérêts. Après avoir constaté que les premiers traitements subis en France n’avaient pas eu d’effet suffisant sur la santé de l’intéressée, le tribunal conclut que le traitement proposé en Allemagne était nécessaire et original en raison de l’absence de structure équivalente en France. Le fait que la prise en charge sollicitée soit limitée à deux semaines ne saurait mettre en péril l’équilibre financier de la Sécurité sociale française. Le jugement a été frappé d’appel. Voir LSE N° 167 du 11/1/2007.

[99] Arrêt du 12 juillet 2001, Vanbraekel, C-368/98, Rec. p. I-05363.

[100] Pt 34. La Cour invite donc à une régularisation a posteriori de la situation pour rétablir le droit à la prise en charge des frais correspondants au traitement. Ce qui prévaut ici, comme dans l’affaire IKA/Ioannidis, est le droit de la personne et non la possession formelle d’un document pour l’attester avant que le traitement n’ait lieu. En tout état de cause, le patient ne doit pas subir les conséquences défavorables de certaines difficultés ou erreurs d’appréciation par les institutions compétentes.

[101] A-C. Simon, L’accès aux soins de santé transfrontaliers dans l’UE. La proposition Bolkestein consacre-t-elle la jurisprudence de la Cour de justice ? Journal des Tribunaux - Droit Européen 1/2005, p.12.

[102] Dans le site internet de la Commission, on trouve l’exemple de Sophie, assurée dans l’État A, qui obtient une autorisation de prise en charge pour aller subir une opération dans l’État B. Le coût de son séjour à l’hôpital dans l’État B est de 4 000 euros. Pour des soins semblables sur son territoire, l’État A ne prendrait en charge que 2 800 euros, contre 3 200 euros pour l’État B. Grâce à l’autorisation de prise en charge financière, Sophie bénéficie des mêmes conditions que les assurés de l’État B et la prise en charge est donc de 3 200 euros. Elle ne devra assumer que les 800 euros de différence. Si en revanche, pour des soins semblables sur son territoire, l’État A prend en charge 3 500 euros, Sophie bénéficie certes de la prise en charge aux conditions de l’État B, soit 3 200 euros, mais l’État A lui versera en outre le remboursement complémentaire de la différence, soit 3 500 - 3 200 = 300 euros. La prise en charge totale s’élève donc à 3 500 euros et Sophie n’a plus à sa charge que 500 euros.

[103] A-C. Simon, La mobilité des patients en droit européen, in : P. Nihoul et A-C. Simon, L’Europe et les soins de santé, LGDJ 2005, p. 177 ; aussi : F. Kessler et J.-Ph. Lhernould, L’impact sur le droit de la protection sociale de la jurisprudence de la CJCE.., préc. Dr. Soc. 2002.755

[104] Arrêt du 16 mai 2006, Watts, C-372/04, Rec. p. I-4325. RJS 8-9/06 p. 664 chron. D. Martin et P. Mavridis. Une ressortissante britannique avait décidé d’ignorer le refus du NHS britannique de lui accorder l’autorisation préalable d’être soignée dans un hôpital français pour une pose de prothèse de hanche. De retour au Royaume-Uni après un séjour à l’hôpital français, elle a demandé au Service britannique de Santé (qui repose sur la gratuité des soins) le remboursement de l’opération (6.000 €).

[105] Pt 69 de l’arrêt. L’arrêt Watts ne confirme ni les espoirs des uns – de mettre fin au système britannique tel qu’il existe – ni les craintes des autres – de voir confirmer intégralement ce système, avec toutes ses imperfections. La Cour, fort judicieusement, choisit une voie médiane, confirmant les fondements de ce système, mais exigeant de celui-ci une amélioration notable en termes de prise en compte de la situation médicale de l’intéressé et de respect des principes généraux du droit communautaire (transparence, sécurité juridique, contrôle juridictionnel, …). Cet arrêt met donc un frein définitif au fantasme d’un exode effréné des patients d’un Etat membre à un autre pour recevoir des soins hospitaliers (terme utilisé par la Cour elle-même au point 77 de son arrêt).

[106] Il résulte de cette jurisprudence que dans le cas des Etats membres qui ont des systèmes nationaux de santé fondé sur la gratuité des soins (offrant les soins et ne faisant pas payer en principe les personnes assurées dans leur régime, ils ne prévoient pas de remboursement des soins aux personnes), le calcul du complément éventuel à donner à la personne qui a dû payer une partie des soins dans l’autre Etat membre intervient en tenant compte du coût du traitement dans l’Etat de la personne assurée tel qu’il aurait été facturé à l’institution d’une personne assurée dans un autre Etat membre. En outre, la personne assurée ne peut pas recevoir plus que ce qu’elle a effectivement payé pour ses soins. Elle ne fait pas de profit auprès de son système de sécurité sociale. Le droit français consacre ce principe dans l’article R332-3 du code de la sécurité sociale : les soins dispensés à l’occasion d’un séjour dans un autre Etat membre sont remboursés "dans les mêmes conditions que si les soins avaient été reçus en France, sans que le montant du remboursement puisse excéder le montant des dépenses engagées par l’assuré".

[107] Arrêt du 15 mai 2006, Acereda Herrera, C- 466/04, Rec. p. I-5341.

[108] Arrêt du 19 avril 2007, C-444/05. M. Stamatelakis était assuré auprès de la caisse grecque d’assurance des commerçants. Il souffrait d’un cancer et a été hospitalisé du 18 mai au 12 juin 1998 dans une clinique privée londonienne, à laquelle il a versé à titre d’acompte la somme de 13 600 GBP. Sa demande de remboursement de cette somme a été rejetée au motif que le remboursement des frais d’hospitalisation dans des cliniques privées à l’étranger n’est pas autorisé.

[109] RJS 10/07, note H. Michard ; RD sanit. soc. 2007, note J.-Ph. Lhernould.

[110] CJCE 13 mai 2005, Müller-Fauré et Van Riet, C-385/99, préc.

[111] Elle fonde son raisonnement sur les barrières linguistiques, la distance géographique, les frais de séjour à l’étranger et le manque d’informations sur la nature des soins qui y sont dispensés. En outre, elle constate que les soins sont généralement dispensés à proximité du lieu de résidence du patient, dans un environnement culturel qui lui est familier et lui permettant d’établir avec le médecin traitant des relations de confiance. Abstraction faite des cas d’urgence, les déplacements transfrontaliers de patients se manifestent surtout dans les régions frontalières ou pour le traitement de pathologies spécifiques (pts 95-96).

[112] Il n’est en principe pas incompatible avec le droit communautaire qu’un État membre procède, en vue d’obtenir les limitations de coûts qu’il vise à réaliser, à l’établissement de listes limitatives excluant certains médicaments du système de remboursement par la sécurité sociale ; CJCE 7 février 1984, Duphar, 238/82, Rec. p. 523, pt 17. Un "médicament" doit répondre à la définition communautaire de cette notion, soit par sa présentation soit par sa fonction. Ainsi, par exemple, cette notion ne couvre pas les gélules de poudre d’extrait d’ail (CJCE 15 nov. 2007, Commission c/Allemagne) et les médicaments anthroposophiques (CJCE 20 sept. 2007, Antroposana, C-84/06).

[113] A.-C.Simon, in L’Europe et les soins de santé, p. 172. La différence avec le règlement 1408/71 est évidente puisque celui-ci permet à un assuré social de bénéficier de la prise en charge de soins ou d’actes qui ne sont pas couverts par la législation de l’Etat où il est assuré, dès lors que l’Etat où les soins sont prodigués prévoit une telle prise en charge.

[114] Voir 2è Cin., 2 mars 2004, pourvoi n° 02-30.876) à propos d’un assuré social français qui avait subi, lors d’un séjour au Portugal, des soins de physiothérapie, ne faisant pas l’objet d’une participation du Service National de Santé Portugais et non inscrit à la NGAP : ne saurait être remboursé le coût d’un acte qui n’est pris en charge ni par l’Etat de séjour, ni par la CPAM. Voir : Rapport annuel de la Cour de Cassation 2006.

[115] Arrêt Smits, C-157/99, préc., pt 97. Y. Jorens, Impact de la jurisprudence la plus récente de la CJCE sur l’influence des règles relatives au marché intérieur sur les systèmes nationaux de santé, plus spécialement les arrêts prononcés après décembre 2001 : les cas Muller-Fauré-Van Riet, Inizan et Leichtle, RBSS 2004.389.

[116] CJCE, 11 mars 2004, Commission c/France, aff. C-496/01, Rec. p. I-2351 ; la Cour accepte que les autorités de l’Etat d’accueil (en l’occurrence, la France) peuvent, exceptionnellement, imposer des conditions au fonctionnement des laboratoires médicaux établis dans un autre Etat (en l’occurrence, l’Allemagne) qui offrent leurs services sur le territoire de ce premier Etat (la France), à condition de tenir dûment compte de la réglementation et de la pratique administrative des autorités de l’Etat d’origine (l’Allemagne).

[117] J. Pertek, L’Europe des professionnels de la santé, in : P. Nihoul et A-C. Simon, préc., p. 189.

[118] Dans l’aff. Doulamis (C-446/05) l’av. gén. Bot souligne que la relation qui unit le patient à un prestataire de soins est fondée sur la confiance du patient dans la personne du prestataire ou dans un établissement de soins, et elle concerne des prestations pour lesquelles l’exigence de qualité est évidemment la plus élevée. Cette confiance repose initialement sur la réputation du professionnel ou de l’établissement de soins et, en général, elle se renforce au fur et à mesure des prestations fournies au patient. C’est pourquoi l’accès au marché des soins dans un État membre de la part d’un professionnel, personne physique ou morale, originaire d’un autre État membre est certainement plus difficile encore que l’accès à d’autres activités, comme la banque ou l’assurance.

[119] Cette directive distingue entre accès à une profession et exercice de celle-ci. En substance, l’accès à la profession obéit, en règle générale, à la règle du pays d’origine. Toutefois, la directive reconnaît que l’Etat d’accueil "peut procéder à une vérification des qualifications professionnelles du prestataire avant la première prestation de services, (...) si son objectif est d’éviter des dommages graves pour la santé ou la sécurité du bénéficiaire du service, du fait du manque de qualification professionnelle du prestataire, et dans la mesure où elle n’excède pas ce qui est nécessaire à cette fin".

[120] Une profession peut être réglementée dans un Etat membre et ne pas être autorisée dans un autre, comme c’est le cas de "Heilpraktiker" en RFA dont les activités relèvent des seuls médecins en Autriche, CJCE 11 juillet 2002, Gräbner, C-294/00, Rec. p. I-6515.

[121] C-169/07, Hartlauer Handelsgesellschaft c/ Land de Vienne, pendante devant la Cour. Cet Etat membre estime qu’une telle liberté d’établissement mettrait en péril l’organisation du système national de santé ; l’autorité compétente refuse de donner une autorisation pour une telle installation au motif qu’il n’existe aucun besoin pour la polyclinique dentaire projetée, au regard des soins déjà offerts par les médecins libéraux conventionnés, par les installations appartenant aux caisses, par les installations conventionnées ou encore par les « Dentisten » conventionnés.

[122] Aff. C-446/05, Procureur du Roi c/ Doulamis ; concl. Av. gén. Bot du 22 novembre 2007 : l’affaire a pour origine des poursuites pénales engagées en Belgique à l’encontre de M. Doulamis, qui exploite dans cet État membre un laboratoire et une clinique dentaires et à qui il est reproché d’avoir inséré des annonces publicitaires en faveur de ce laboratoire et de cette clinique dans l’annuaire Belgacom. Voir aussi : conc. Av. gén. Bot du 31 janvier 2008, C-500/06, Corporación Dermoestética SA, concernant la législation italienne interdisant la publicité en matière de traitements médico-chirurgicaux dans le domaine des soins esthétiques sur les chaînes de télévision à diffusion nationale et autorisant cette publicité sur les chaînes de télévision à diffusion locale sous certaines conditions.

[123] Cela implique que le public puisse connaître l’identité du prestataire, personne physique ou morale, les prestations qu’il est en droit d’exercer, le lieu où il les exerce, les heures de consultation ainsi que les moyens d’entrer en contact avec lui, tels que des numéros de téléphone, de fax ou une adresse Internet.

[124] C’est la raison pour laquelle il estime qu’une loi nationale interdisant aux prestataires de soins dentaires de faire, directement ou indirectement, de la publicité auprès du public pour leurs prestations ne devrait pas aller jusqu’à interdire la simple mention, sans caractère attractif ou incitatif, par de tels prestataires, dans un annuaire téléphonique ou d’autres moyens d’information accessibles au public, des indications permettant de connaître leur existence en tant que professionnels, telles que leur identité, les activités qu’ils sont en droit d’exercer, le lieu où ils les exercent, leurs horaires de travail et les moyens d’entrer en contact avec eux.

[125] LSE n° 156, 6 juillet 2006. Ces professionnels bénéficient de la reconnaissance automatique de leurs qualifications au titre de directives communautaires relatives aux diplômes de médecin (directive 93/16/CEE), dentiste (directive 78/686/CEE), sage-femme (directive 80/154/CEE). Ces professionnels sont soumis, comme le prévoient ces directives, à une déclaration préalable par la législation française. Mais cette disposition "pose problème", estime la Commission, "dans la mesure où, d’une part, les migrants sont tenus d’effectuer une déclaration acte par acte ou patient par patient et, d’autre part, la prestation sur un même patient est limitée à un séjour de deux jours en France". Un formalisme jugé excessif et qui entrave la libre prestation de services de la part des professionnels concernés. De plus, souligne la Commission, la France réduit ainsi "la possibilité offerte à ses propres citoyens de faire appel à des professionnels qualifiés d’autres États membres".

[126] La Cour de cassation (Cass. civ., 18 janvier 2006, n° 03-17 057) a donné raison à une CPAM d’avoir refusé de prendre en charge les frais engagés par une jeune mère, afférents à l’accouchement et aux soins de suivi post-natal pratiqués à son domicile en Alsace par une sage-femme établie et exerçant habituellement en Allemagne. Elle juge que la réglementation qui impose à une sage-femme ressortissant d’un autre État membre - dans lequel elle est établie et exerce ses activités - de se soumettre à certaines formalités pour prétendre exercer en France est conforme au droit communautaire, la sage-femme devant notamment effectuer une déclaration préalable auprès de l’ordre départemental des sages- femmes. La Cour a rappelé que la directive n° 80/154, visant à la reconnaissance mutuelle des diplômes, certificats et autres titres de sage-femme, "prévoit que l’État membre peut prescrire que le bénéficiaire fasse, aux autorités compétentes, une déclaration préalable relative à sa prestation de services au cas où l’exécution de cette prestation entraîne un séjour temporaire sur son territoire". La sage-femme, pour suivre cette patiente, devait séjourner temporairement en France, d’où la nécessité d’une déclaration. Peu importe qu’elle ait déjà été habilitée par l’ordre national des sages- femmes à pratiquer l’accouchement d’une autre patiente. Dans cette affaire, la plaignante estimait que "souscrire une déclaration particulière auprès du conseil départemental de l’ordre en vue d’être habilitée à fournir des soins en France à chacune de ses patientes constituait, par le poids des contraintes purement administratives y relatives et de la discrimination en résultant entre les praticiens français et communautaires, un obstacle disproportionné à la libre prestation de services", LSE n° 146 16 février 2006.

[127] CJCE 12 mai 1998, Martínez Sala, C-85/96, Rec. p. I-2691. Voir : J.-C. Fillon, La citoyenneté de l’Union européenne et la coordination des régimes de sécurité sociale, Journal des Tribunaux du Travail, 20 octobre 1999, n°747, p. 393.

[128] CJCE 20 septembre 2001, Grzelczyk, C-184/99, Rec. p. I-6193, pt 30.

[129] CJCE 3/10/2000, C-411/98, Rec. p. I-8081. Dans cette affaire il est apparu qu’au Luxembourg les personnes qui nécessitent des soins médicaux et ne sont pas affiliées au régime national de sécurité sociale doivent payer relativement plus que les affiliés. En l’occurrence, les fonctionnaires des Communautés européennes payaient 1 470,15 euros pour un accouchement alors que les affiliés au système national devaient verser 913,71 euros, soit une majoration de 71,43 % pour une prestation identique, dans le même centre hospitalier. Selon la Cour, le critère de l’affiliation au régime national de sécurité sociale appliqué par le Centre hospitalier de Luxembourg, sur lequel est fondée la différenciation des tarifs des soins médicaux et hospitaliers, est constitutif d’une discrimination indirecte sur le fondement de la nationalité. En effet, d’une part, une grande majorité des personnes affiliées au RCAM et non au régime national de sécurité sociale, tout en étant destinataires de soins médicaux et hospitaliers dispensés sur le territoire national, sont des ressortissants d’autres États membres. D’autre part, la très grande majorité des nationaux résidant au Luxembourg relève du régime national de sécurité sociale.

[130] R. Beaten, Mobilité des patients et réponses politiques de l’UE, RBSS 2002.871.

[131] CJCE 8 juillet 2004, Gaumain-Cerri et Barth C-502/01 et C-31/02, Rec. p. I-6483.

[132] Sur toutes ces questions, voir : Mavridis, P. : Libéralisation des soins de santé : un premier diagnostic, RMUE, 1998, n° 3, p. 145 ; Van der Mei, A.P, Cross-Border Access to Medical Care within the European Union - Some Reflections on the Judgments in Decker and Kohll, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 1998, p. 277 ; Cabral, P. : « Cross-Border medical care in the European Union - bringing down a first wall », European Law Review, 1999, p. 387-395 ; Rapport de l’Association Internationale de la Mutualité, mai 2000, www.aim-mutual.org ; Hatzopoulos V., Killing national health and insurance systems but healing patients ? The european market for health care services after the judgments of the ECJ in Vanbraekel and Peerbooms, CMLR 2002.683 ; Y. Jorens, M. Coucheir, F. Van Overmeiren, Accès aux soins de santé dans un marché unique : impact sur les systèmes légaux et complémentaires, Rapport à la présidence luxembourgeoise de l’Union européenne, février 2005, Bulletin luxembourgeois des questions sociales,
http://www.mss.public.lu/publications/blqs/blqs018/blqs_18_fr.pdf

[133] A.-C. Simon, L’arrêt Keller.., préc., RBSS 2005.214.

[134] Il faut encore noter qu’actuellement un patient, se rendant dans un autre Etat membre pour recevoir des soins et se plaçant dans la voie Decker - Kohll, se trouve dans la position d’un « client » sur le marché sanitaire de cet Etat, sans la protection du statut d’assuré social qu’il a dans son Etat de résidence et sans l’aide du régime local de sécurité sociale. Il doit payer toutes les factures pour les soins reçus et effectuer lui-même toutes les formalités pour se faire rembourser à son retour par l’institution compétente de son Etat de résidence. De même cette institution ne doit attendre aucune aide sur le territoire de l’Etat où les soins sont reçus dans ses relations avec les établissements sanitaires et les professionnels de santé d’une part et avec ses assurés d’autre part.

[135] Force est cependant de constater que le législateur communautaire s’en est tenu à des considérations strictement médicales, alors que la Cour dans son arrêt Muller-Fauré a élargi les raisons susceptibles de justifier un déplacement dans un autre Etat membre à des considérations plus subjectives, tenant à l’intensité de la douleur ou à un souci de réintégration plus rapide dans la vie professionnelle. Voir : S. Van Raepenbusch, Les soins de santé dans la sécurité sociale.., in P. Nihoul et A-C. Simon, préc. p. 97.

[136] Document du Conseil du 22 Mai 2007 : 9752/07, SOC 213 CODEC 540 : "Lorsque la personne assurée a effectivement pris elle-même en charge tout ou partie du coût du traitement médical autorisé et que le montant que l’institution compétente est tenue de rembourser à l’institution du lieu de séjour ou à la personne assurée conformément au paragraphe précédent (coût réel) est inférieur à celui qu’elle aurait dû assumer pour le même traitement dans l’État membre compétent (coût théorique), l’institution compétente lui rembourse, à sa demande, le coût du traitement encouru par la personne assurée à concurrence du montant de la différence entre le coût théorique et le coût réel. Le montant du remboursement ne peut toutefois pas dépasser celui des dépenses effectivement encourues par la personne assurée et peut prendre en compte les montants que la personne assurée aurait dû acquitter si le traitement avait été prodigué dans l’État membre compétent".

[137] A.-C. Simon, in P. Nihoul et A-C. Simon, L’Europe et les soins de santé, préc. p. 186.

[138] Rapport du Parlement européen du 10 mai 2007 PE 386.390 v 02-00.

[139] A-C. Simon, L’accès aux soins de santé transfrontaliers dans l’UE. La proposition Bolkestein consacre-t-elle la jurisprudence de la Cour de justice ? Journal des Tribunaux Droit Européen 1/2005, p.12 ; aussi : M. Fallon et A-C. Simon, La directive "services" : quelle contribution au marché intérieur ? Journal des Tribunaux Droit Européen, 2/2007. V. Hatzopoulos, Que reste-t-il de la directive sur les services ? Collège d’Europe, Reserch papers in law, 5/2007 ; O. De Schutter S. Francq, "La proposition de directive relative aux services dans le marché intérieur : reconnaissance mutuelle, harmonisation et conflits de lois dans l’Europe élargie", Cahies de droit eur., 2005, p. 603.

[140] Selon ce projet, l’Etat membre de référence est l’Etat d’affiliation du patient parce que c’est ce pays qui assume la responsabilité de la planification des services hospitaliers sur son territoire. Par conséquent, une autorisation peut être exigée pour la prise en charge des traitements considérés comme des prestations hospitalières dans l’Etat d’affiliation, même s’ils sont considérés comme des prestations non hospitalières dans l’Etat membre où ils sont dispensés.

[141] V. Hatzopoulos, Que reste-t-il de la directive sur les services ? Collège d’Europe, Reserch papers in law, 5/2007.

[142] Le Parlement confirme, d’un côté, le caractère particulier des services de santé et la nécessité d’un cadre juridique spécifique et, de l’autre côté, il demande une très grande liberté pour les patients et les praticiens du secteur. Pour garantir le respect des droits des patients et préserver les systèmes de santé nationaux, il invite la Commission à présenter une proposition tenant compte du rapport Vergnaud tel qu’il a été adopté et des arrêts de la Cour de justice sur les droits des patients, mais en demandant explicitement que "soient garantis, pour les patients, l’accès le plus large possible aux services de santé dans toute l’Europe et, pour les professionnels de santé, la libre prestation de services et la liberté d’établissement". Il estime ainsi qu’il convient de faire en sorte que tous les citoyens européens, quels que soient leur niveau de revenus et leur lieu de résidence, disposent dans un délai raisonnable d’un accès égal et à un coût abordable aux soins de santé dans le respect des principes d’universalité, de qualité, de sécurité, de continuité, de solidarité, contribuant ainsi à la cohésion sociale et territoriale de l’UE tout en garantissant la viabilité financière de systèmes de soins de santé nationaux. Rapport du Parlement européen du 10 mai 2007 PE 386.390 v 02-00.

[143] http://ec.europa.eu/health/ph_overview/co_operation/mobility/results_open_consultation_en.htm.
Communication de la Commission, Consultation concernant une action communautaire dans le domaine des services de santé, SEC (2006) 1195/4. On y lit que lors de la réunion du Conseil « Santé » du 1er juin 2006, les ministres ont adopté une « déclaration sur les valeurs et principes communs aux systèmes de santé de l’UE », qui souligne l’importance de « protéger les valeurs et les principes qui fondent les systèmes de santé de l’UE  » et estime, en particulier, que « toute initiative utile dans le domaine des services de santé qui garantirait aux citoyens européens des informations claires sur leurs droits lorsqu’ils se déplacent d’un État membre de l’UE à l’autre serait particulièrement intéressante, de même que l’inscription de ces valeurs et de ces principes dans un cadre juridique de façon à garantir une sécurité juridique  ».

[144] Agence Europe du 28 novembre 2007 ; LSE, n° 186. Selon "Europolitique Social" (octobre 2007, n° 188), "neuf principes sont édictés, dont les autorités de l’Etat membre doivent "s’assurer le respect". Citons : la fourniture de "toutes les informations facilitant le choix des patients, notamment sur la disponibilité, le prix et les résultats des soins fournis", la mise en place d’un instrument pour porter plainte et obtenir réparation de dommages subis, l’obligation d’une assurance responsabilité appropriée pour les professionnels, le droit au secret (médical). L’Etat membre doit également assurer la surveillance des normes de sécurité et de qualité et, si nécessaire, la mise en place "d’actions correctives". C’est l’Etat membre du traitement qui est responsable de ces critères en cas de soins transfrontières". Voir : http://www.cc.cec/europolitic/fr/soc/socf0188.pdf

[145] Ce texte semble remettre en cause la possibilité reconnue par la Cour aux Etats membres de planifier l’organisation des soins hospitaliers sur leur territoire au profit de l’ensemble de la population en demandant une autorisation préalable pour les soins hospitaliers transfrontaliers. En effet, dans l’aff. Smits, C-157/99, la Cour souligne que "si de nombreux assurés décidaient d’avoir recours à des soins dans d’autres États membres alors même que les établissements hospitaliers qui ont conclu une convention avec la caisse de maladie dont ils dépendent offrent des traitements adéquats, identiques ou équivalents, de tels flux de patients seraient de nature à remettre en cause tant le principe même du conventionnement que, par voie de conséquence, tous les efforts de planification et de rationalisation opérés dans ce secteur vital afin d’éviter les phénomènes de surcapacité hospitalière, de déséquilibres dans l’offre de soins médicaux hospitaliers, de gaspillage et de déperdition, tant logistiques que financiers" (pt 106).

[146] http://www.europolitique.info/web/external-file/pdf/gratuit_fr/215900-fr.pdf

[147] A cet égard, il faut rappeler que les prestations de soins ne constituent pas des prestations de services comme les autres. Ainsi qu’il a été souligné par l’avocat général Bot (aff. Doulamis, C-446/05, pt 114), "elles produisent leurs effets sur l’intégrité physique du bénéficiaire et sur son équilibre psychique. En outre, le patient qui y recourt répond à un véritable besoin qui tient au rétablissement de sa santé et, le cas échéant, à la protection de sa vie. Compte tenu de l’importance de cet enjeu, le patient ne dispose pas, lorsqu’il doit décider de recourir ou non à des prestations de soins, du même libre arbitre que celui dont il dispose à l’égard d’autres services. Lorsqu’il recourt à des prestations de soins, le patient ne satisfait pas une envie, il répond à une nécessité".

[148] Plusieurs auteurs avertissent que le fait de placer les libertés fondamentales au-dessus de la protection sociale engendre des risques pour la solidarité (Mossialos, E., McKee, M., Palm, W., Kart, B., et Marhold, F., L’influence de la législation de l’UE sur la nature des systèmes de soins de santé dans l’Union européenne, RBSS, 2002, p. 895.

[149] S. Van Raepenbusch, « Le devoir de loyauté dans l’ordre juridique communautaire », Dr. Soc., 1999. 908 ; voir aussi : K. Lenaerts, « Le devoir de loyauté communautaire », in Mélanges Cerexhe, De Boeck 1997. 229.

[150] Voir les arrêts Keller ; IKA/Ioannidis. Dans cette dernière affaire, l’avocat général Colomer note : "si l’institution du lieu de résidence pouvait contester inconditionnellement la validité du certificat E 111 délivré par l’institution de l’État de résidence, comme semble l’avoir fait l’institution allemande, la personne qui, de bonne foi, a cru que, en le détenant, elle avait droit à des prestations de maladie en nature durant son séjour dans un autre État membre serait dépourvue de couverture médicale, la libre circulation des personnes dans la Communauté étant par ailleurs sérieusement entravée".

[151] Arrêts Jauch, Leclere, Commission c/Parlement et Conseil, préc.

[152] Arrêts Muller-Fauré ; Inizan ; Watts, précités.

[153] A. Bosco, Vers une remise en cause des systèmes nationaux de protection sociale : observations sur la jurisprudence récente de la Cour de justice,
http://www.notre-europe.eu

[154] En fait, dans les régions frontalières, l’hôpital le plus proche peut être situé dans le pays limitrophe. Pour les Etats membres les plus petits, il n’est pas intéressent de fournir des soins spécialisés alors que le volume des patients est insuffisant. Il ne parait pas non plus rationnel que les strasbourgeois qui souffrent de la maladie de parkinson prennent l’avion pour Marseille, au lieu de se faire soigner à Freibourg, distante de 75 km.

[155] Nourissat, C., Quand Panacée rejoint Europe ou comment la Cour de justice consacre la liberté des soins dans la Communauté », La Semaine juridique, éd. Gén. 1999 II 10002.

[156] JO 2000, C 364, p. 1. Cet article dispose : "toute personne a le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de l’Union".

[157] Avis du Comité économique et social européen sur les « soins de santé », adopté lors de la session plénière des 16 et 17 juillet 2003 (JO C 234, p. 36) ; cité par l’av. gén. Colomer dans l’aff. Stamatelaki, préc.

[158] J. De Romilly, Pourquoi la Grèce ?, Edit. de Fallois, Paris 1992.179.

[159] Selon l’expression de l’av. gén. Cosmas dans l’aff. Wijsenbeek, C- 378/97, pt 83, arrêt du 21.9.1999, Rec. I-6207.