Intervention de M. Lafargue

 

 

« La réparation des atteintes à l’environnement » Colloque Cour de Cassation jeudi 24 mai 2007,

Séminaire « Risques, assurances, responsabilités » 2006-2007 : « Les limites de la réparation »

 

Le préjudice civilisationnel pour atteinte à l’environnement[1]

Droit au cadre naturel et réalités socioculturelles : interdépendances et interdisciplinarité

par Régis Lafargue,

conseiller référendaire à la Cour de cassation[2].

 

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L’essentiel : la « nature », notion plus large que celle d’environnement constitue d’abord une lecture culturelle du rapport de l’individu à son environnement. Se préoccuper d’environnement c’est aussi se préoccuper de la relation dialectique entre homme et nature, et donc de respecter les conceptions culturelles de ceux qui vivent à son contact — ce qui débouche sur le respect des identités socioculturelles.

Aussi notre démarche, appliquera la méthode du « détour » : c’est en allant voir chez les autres, outre mer, la dimension humaine et culturelle de cette problématique, que nous pouvons le mieux, de retour chez nous, concevoir la dimension complexe du préjudice environnemental et la nécessité de le réparer autrement que dans les termes classiques de notre droit de la responsabilité. Ce détour par les autres cultures permet d’interroger notre conception de l’intérêt à agir ou encore notre conception du préjudice réparable.

 

« Dès l’origine Prométhée s’est déchaîné… »[3], mais au panthéon des mauvais génies Prométhée ne serait rien sans Attila car derrière la nature détruite, les eaux troubles des lagons et les rivières empoisonnées, il y a des hommes, et des vies saccagées. L’écologie ne s’intéresse pas qu’à la nature : elle s’occupe tout autant de réunir dans une approche interdisciplinaire les « jumeaux amnésiques » selon l’expression de M. Guille-Escuret[4] : en envisageant l’homme dans la nature, et non à part de celle-ci[5]. Car l’homme habite tout autant la nature qu’il construit son rapport à elle. Aussi, plutôt que d’environnement, qui ne renvoie qu’à l’idée de matière, il nous user du mot « nature » qui souligne qu’elle est un construit culturel comme le montrent les termes de « terre », « terroir, ou « pays » qui parlent d’une identité, qui évoquent la sensibilité, et la force du symbole que revêt ce qui nous entoure. Il est même des sociétés dans lesquelles « la nature » reste imprégnée d’irrationnel : c’est le cas de certaines sociétés de l’outre mer français notamment —, sociétés qui vont nous servir de fil conducteur, autant que de miroir, pour la commodité de notre démonstration[6].

L’atteinte, dans le contexte de ces sociétés ultramarines, renvoie à une atteinte aux conditions de vie et d’épanouissement des sociétés en cause. Cette atteinte est d’autant plus gravement ressentie que ces sociétés ont développé un mode de vie adapté à un contexte donné, voire attribué à certains sites une valeur culturelle ou symbolique. En somme, comme le dit le géographe Georges Bertrand, il s’agit d’envisager l’atteinte à un "espace socio culturel ou paysage" avec lequel l’homme ne fait qu’un[7].

Or, ces populations, plus ou moins dépossédées de leur foncier ou de leur liberté d’accès ou d’usage exclusif de leurs « communaux » (les parcours en pleine forêt amazonienne pour les Amérindiens, les criques et les étendues maritimes du lagon des « clans de la mer » en Nouvelle-Calédonie[8]) puisent leur identité dans ces espaces socioculturels dont elles se sentent issues. L’identité de l’individu, au sens de son ascendance, de sa généalogie, vient de son rattachement à la terre qui est celle de ses aïeux[9]. La terre d’une famille implique que tous ceux qui y vivent sont membres de cette famille — c’est toujours le cas dans tout l’arc Polynésien depuis la Nouvelle-Zélande à Hawaï, en passant par nos collectivités d’outre mer de Wallis et Futuna[10] et de Polynésie française[11], et dans de nombreux pays neufs[12].

Par delà la variété des situations qui traduisent la force des mythes dans la construction du lien à la terre (terme plus universel que notre notion de droit réel)[13], la réparation du préjudice environnemental impose de prendre en compte les mécanismes de fonctionnement des communautés par rapport aux milieux physiques pour en comprendre la dynamique. Ainsi, sans verser dans les errements de l’écologie radicale (deep ecology), on peut pousser l’universalisation inhérente à l’idéal des Droits de l’Homme jusqu’à ses limites extrêmes, en se préoccupant du cadre naturel des générations présentes et surtout futures — rejoignant en cela la conception traditionnelle de la responsabilité lignagère dont parle Norbert Rouland en citant la sagesse des indiens Iroquois toute entière tournée vers l’avenir : « Selon un des principes fondamentaux de notre culture, il nous faut penser constamment au bien être des sept générations à venir ».[14] Il s’agit donc de préserver un patrimoine « trans-générationnel ».

Nous examinons ici une problématique similaire à celle qu’envisage le « développement durable », qui intègre tout autant la contrainte environnementale que son jumeau l’identité socioculturelle. C’est, en second lieu, reconnaître au travers de cette problématique environnementale l’existence du pluralisme juridique au-delà du pluralisme des modes d’organisation sociale ; puisque ce qui va nous retenir c’est la lecture culturelle de la nature, la façon dont l’homme fait sien son environnement (comme son rapport aux animaux) et le traduit dans sa culture. C’est en définitive ce qui fait que l’atteinte à l’environnement culmine si souvent dans une atteinte à la civilisation, la civilisation de l’Autre. Le problème posé n’est finalement pas aussi marginal qu’il pourrait y paraître à première vue.

Cette approche, qui modifie radicalement la perspective classiquement envisagée et restreinte aux atteintes subies par les choses qui nous entourent — comme si l’homme par l’effet de quelque abstraction ne faisait pas partie du « milieu » dans lequel il vit[15] —, conduit à un constat, et de ce constat naît un défi. D’abord (c’est le constat), cette approche oblige a concevoir plus largement les formes d’atteintes (I) ; ensuite, elle pose (c’est le défi) la question de la nécessité d’adapter le droit pour répondre à ce changement de paradigme, voire même à reconnaître d’autres normes juridiques pour parvenir à cet objectif : en somme concevoir un droit au service du « milieu » et non plus seulement au service de l’homme (II)

 

I – Le constat de la nécessité de concevoir plus largement les formes d’atteintes : protéger la nature et les hommes

 

L’atteinte n’est pas seulement celle qui affecte un cadre de vie mais la vie elle-même des populations en cause, en somme, ce que le théoricien de la « géographie sociale » Augustin Berque appelle « le milieu »[16] : on pense à la situation des Amérindiens de Guyane victimes de l’activité minière illégale des chercheurs d’or brésiliens (garimpeiros). L’atteinte porte aussi aux conditions d’équilibre du groupe, à ses croyances ou à ses valeurs : lorsque l’on est confronté à d’anciennes sociétés animistes qui sacralisent leur cadre naturel immédiat (cas de la Nouvelle-Calédonie ou la Polynésie avec les reliquats du culte encore voué aux ancêtres qui a survécu à la christianisation). Pour ces sociétés, certaines de ces atteintes relèvent de la profanation pure et simple. Pour ces peuples qui ne réduisent pas la « terre » à la simple qualité de bien, la défense de l’environnement revêt un devoir sacré, une obligation venue d’outre tombe puisque le détenteur actuel n’est qu’un maillon de la chaîne ininterrompue qui lie les ancêtres aux générations futures, comme l’exprime, notre collègue magistrat, M. Fote Trolue[17].

Ce bref constat amène à intégrer dans la défense de l’environnement, outre l’atteinte « objective » à la faune et à la flore, une « atteinte subjective » au mode de vie : outrage à la culture, aux valeurs d’une population donnée, au droit à une « vie privée et familiale », comme dans l’affaire dont a eu à connaître le comité des droits de l’homme de l’ONU à la requête de requérants Tahitiens opposés à un projet de développement touristique empiétant sur site funéraire précolonial. A cette occasion fut affirmée l’obligation pour l’Etat de respecter « les traditions culturelles » comme élément constitutif de la protection de la vie privée et familiale (Hopu et autres C/ France, 29 juillet 1997)[18].

L’ampleur de cette atteinte, en ce qu’elle touche à un ensemble ethnique ou un groupe de population, conduit à envisager d’élargir la notion de droit d’agir, et la catégorie des titulaires de ce droit, pour la défense d’un bien commun, puisque la « terre » renvoie à l’identité du groupe et désigne une ligné d’ancêtres. C’est ce cadre de vie qui doit être transmis intact aux générations futures, ce qui implique pour les détenteurs actuels l’indisponibilité des droits fonciers (comme le rappelle la coutume contra legem de l’indivision des terres en Polynésie ou le statut d’inaliénabilité des terres coutumières en Nouvelle-Calédonie[19]).

Aussi l’atteinte à l’environnement est-elle vécue dans les sociétés insulaires d’outre mer comme la perpétuation du fait colonial (mondialisation…) qui s’exercerait aujourd’hui d’une autre façon : la pire qui soit, puisqu’elle se présente sous le prétexte fallacieux du développement économique, du « progrès » : progrès pour qui ?, progrès pour quoi ?, s’interrogent les premiers intéressés…

Reconnaître le droit à l’environnement est donc extrêmement sensible pour ces sociétés. Cela rejoint la revendication de ces populations à reconnaître leur « identité » (le mot est consacré dans le préambule de l’accord de Nouméa du 5 mai 1998). Or l’identité c’est le Droit (le système coutumier) et les droits (les rapports organisés des hommes à leur environnement), et donc les rapports des hommes entre eux.

 

La question de l’atteinte à l’environnement est donc vécue comme une atteinte à un droit non pas de propriété collectif, mais à un droit qui touche à l’essence même et à la survie de ces sociétés, dès lors que l’atteinte à l’environnement recouvre la destruction des conditions écologiques à partir desquelles s’est développé un mode de vie spécifique. On retrouve cette problématique dans l’étude récente menée par M. Djama sur l’impact socioculturel du grand projet industriel que constitue la construction d’une usine de traitement du nickel dans la province nord du territoire de la Nouvelle-Calédonie. Le projet inquiète les populations en raison, tout autant, des risques « environnementaux » au sens strict (rejets des scories, pollution du lagon) que de l’impact social et culturel. L’idée, aujourd’hui très forte, est que le développement industriel n’est possible et ne sera toléré que s’il permet de préserver « l’entre soi » d’une vie communautaire, comme l’intégrité des liens claniques ; en somme éviter que ce que la colonisation n’a pas déjà détruit ne le soit par la « marchandisation » et la monétarisation des rapports interindividuels[20].

Protéger l’environnement impose donc de sauvegarder la culture vivante de l’Autre. C’est la raison pour laquelle existe en Guyane un projet de parc national destiné à protéger la faune et la flore, tout en répondant au besoin de « sanctuariser » le cadre de vie des sociétés amérindiennes qui y vivent. Droits de l’homme et environnement ont partie liée. Mieux, le droit à son environnement est le socle à partir duquel se construit toute conception du droit à la dignité humaine pour utiliser un terme plus large que l’expression « droits de l’homme ».

C’est ce qui explique qu’en Guyane, après qu’ait été créé le parc naturel de l’Amana (décret n°98-165 du 13 mars 1998), existe un projet de parc national devant recouvrir le tiers sud du département,[21] répondant à une demande similaire à celles des collectivités indigènes d’Australie ou du Canada[22], et pouvant apparaître de ce point de vue comme la reconstitution de l’ancien territoire (indigène) de l’Inini.

La problématique guyanaise souligne cette interdépendance manifeste entre enjeux socioculturels et environnementaux. Ainsi, en Guyane la première réponse a consisté à user d’interdictions administratives (un arrêt préfectoral de 1970 restreint la liberté d’aller et de venir dans les zones peuplées par les Amérindiens). Ensuite, pour répondre à la revendication indigène qui réclamait depuis deux décennies la libre disposition des territoires coutumiers pour y vivre et s’y développer en conformité avec la coutume[23], un décret n° 87-267 du 14 avril 1987 a permis « aux communautés qui tirent traditionnellement leur subsistance de la forêt » la possibilité de se voir attribuer des « zones de droits d’usage » (ZDU) (et non un « titre foncier indigène ») limité à « la pratique de la chasse, de la pêche et d’une manière générale pour l’exercice de toute activité nécessaire à la subsistance de ces communautés ». Ce texte, directement inspiré par le régime des parcours de transhumance dont bénéficient en métropole les habitants des zones de montagne[24], aura permis de délimiter en faveur des 18 000 Amérindiens et des milliers d’Aluku (noirs marrons) qui y vivent environ 670 000 hectares, ce qui reste en deçà des aires réellement parcourues. Le futur parc national, dont le projet a été lancé après le Sommet de Rio de 1992, n’est que le parachèvement de ce processus qui souligne la convergence des préoccupations environnementales et humaines, en redessinant sans le dire, derrière ce parc, les contours d’un pays indien[25]. Mais c’est aussi une façon d’éviter d’entrer dans la voie de la reconnaissance des droits fonciers fondés sur la coutume autochtone (ce que les canadiens appellent le « titre indien ») ; une façon d’éviter de reconnaître formellement un modèle social amérindien fondé sur un système de co-résidence, et un usage collectif des ressources ; une façon de contourner le problème qui est celui d’admettre la façon dont certains peuples « habitent le monde »[26].

Ce qui est vrai pour l’outre-mer, et qui saute aux yeux parce que la spécificité culturelle le souligne, n’est probablement pas totalement absent dans les pays développés : nous pensons d’abord aux zones de montagne, là où la contrainte environnementale a maintenu plus longtemps qu’ailleurs les solidarités, se traduisant dans la perpétuation des « communaux », ou de droits de propriété concurrents ou tournants sur un même fonds[27].

Ainsi que le soulignait P. Vidal de la Blache cette dialectique entre milieu naturel et société humaines se retrouve partout : « …une contrée est un réservoir où dorment des énergies dont la nature a déposé le germe. C’est lui [l’homme] qui, en le pliant à son usage, met en lumière son individualité. Il établit une connexion entre des traits épars [...]. C’est alors qu’une contrée se précise et se différencie, et qu’elle devient à la longue comme une médaille frappée à l’effigie d’un peuple »[28].

Il nous faut donc, après avoir fait le constat de la nécessité d’élargir les formes d’atteintes à l’environnement, pour y inclure le préjudice civilisationnel, envisager le défi qui en résulte : celui d’adapter le droit pour réponde à ce changement de paradigme : envisager non plus un droit de l’environnement, mais un véritable droit du « milieu » naturel.

 

 

II – Le défi : concevoir un droit du « milieu » naturel

 

Accentuer la pression sur les destructeurs de milieu suppose de conférer plus largement le moyen d’agir – ouvrir plus largement la porte du prétoire, et peut-être aussi adapter les règles de fond en envisageant plus facilement que le droit se diversifie en se « territorialisant ».

 

A – Rendre à la nature ses défenseurs.

Il faut investir les hommes, les gardiens immédiats de la nature, de plus d’obligations et de plus de possibilités d’action, à défaut de pouvoir sérieusement imaginer de reconnaître de nouveaux sujets de droit pour assurer une véritable protection juridique à la nature en conférant à celle-ci les moyens de se défendre elle-même — en reconnaissant par exemple une personnalité juridique aux arbres, aux vallées, ou aux montagnes, qui agiraient en justice par le biais de représentants. Cette seconde option, que nous écartons, trouvait sa traduction dans l’approche des juridictions ecclésiastiques qui, encore au XVIIIe siècle, connaissaient de procès contre les animaux[29]. C’est aussi la thèse défendue par les tenants de l’écologie radicale qui dans l’affaire des séquoias de la Mineral King Valley[30] voulaient voir reconnaître la personnalité juridique à des arbres, et arrivèrent à convaincre de la justesse de leur thèse trois magistrats de la cour suprême américaine. [31]

Ainsi, pour dépasser l’alternative (le tout ou rien) entre : la nature - sujet de droit / la nature - objet de droit, peut-être faudrait-il se préoccuper d’adapter les règles de procédure pour donner des moyens d’action plus largement reconnus, notamment aux communautés locales, aux hommes qui vivent dans la proximité de la nature menacée, au promeneur, au simple usager. Si chaque bénéficiaire, direct ou indirect, devient le gardien de son terroir, pour lui-même ou seulement au bénéfice de tous, alors la nature sera protégée, même si elle est un bien « commun » — même si pour appartenir à tous elle n’appartient en réalité à personne.

« Les victimes des pollutions apparaissent comme des expropriés de l’environnement (…). C’est qu’en effet l’environnement, autrefois bien commun utilisable par tous sans conflits majeurs, est devenu un bien rare que certains, les pollueurs, occupent au détriment des autres »[32]. Dès lors, parler d’environnement c’est envisager indirectement la relation à l’Autre comme le laisse entrevoir l’article 714 du Code civil[33]. Il est des choses qui, pour n’appartenir à personne, n’en intéressent pas moins la collectivité ou des utilisateurs individuels ; il est aussi des choses qui pour avoir un propriétaire n’en intéressent pas moins la collectivité. Evoquer les atteintes à l’environnement c’est évoquer les atteintes à un « patrimoine commun ». Comment concevoir alors de restreindre le droit d’agir à la seule victime directe d’un trouble anormal ?, ou à une association de défense de la nature agissant pour obtenir, non la réparation de l’atteinte objective à l’environnement, mais le seul préjudice subjectif résultant pour elle de la perte — imputable à la faute d’un pollueur — des investissements faits dans un projet de défense ou de promotion d’un site ?, ou pour n’obtenir (bien plus souvent) qu’une réparation symbolique pour préjudice moral ?

Défendre un patrimoine commun ou, comme le conçoivent les populations ultramarines d’un « patrimoine trans-générationnel » dont la préservation n’implique que des obligations aux générations actuelles, avec pour horizon les droits des générations futures, supposerait de rendre à la nature ses gardiens :

- outre mer, d’admettre au profit de chacun un droit d’agir dans l’intérêt de tous pour protéger son/leur environnement. Ceci recouvrirait le droit pour ceux qui se disent propriétaires coutumiers de défendre ce qui relève actuellement du domaine public, sur terre et sur mer. Cela leur confèrerait à défaut de mieux, la possibilité d’exercer un droit de regard sur un patrimoine qu’ils considèrent comme leur, et les moyens d’action pour en assurer la défense, et prévenir la perte. Le thème de la protection de l’environnement serait, dans de tels contextes, entièrement absorbé par la revendication au respect de l’altérité juridique.

- dans le contexte métropolitain, défendre la montagne, le paysage, un site exceptionnel, pourrait tout aussi bien être l’affaire des usagers, du promeneur arguant d’une perte d’aménité, jusqu’à celui qui tire sa subsistance de l’activité touristique dérivée de la beauté du site… Point n’est besoin de conférer la personnalité juridique à la montagne ou à l’arbre… pas plus qu’à l’ours ou à la marmotte[34].

 

B – Adapter les règles de fond : pour un « droit des terroirs »

Si l’on considère maintenant la nécessité de concevoir l’adéquation nécessaire que devrait traduire le droit, entre terroirs (contrainte environnementale) et organisations humaines (les identités socioculturelles), la protection du « milieu » (l’homme dans son environnement) imposerait tout aussi logiquement d’en revenir à mieux considérer les normes qui gouvernent ces rapports à la fois d’appropriation et de protection, sans chercher nécessairement à vouloir établir des hiérarchies de valeur entre ces divers systèmes sociaux et juridiques.

Notre droit a fini par ne plus pouvoir concevoir autre chose que le système du droit de propriété exclusif. Ne gagnerait-on pas à renouer parfois avec des règles qui évoquent un « usage concerté du milieu naturel » ainsi que l’a souligné Jehan de Malafosse ?[35] C’est ce que traduisait, autrefois, la gestion des « communaux », en imposant des limites aux droits qu’implique la propriété ou l’usage de certains biens ou ressources qui intéressent le patrimoine commun dont je parlais plus haut.

Certes, les écologistes de marché ne manqueront pas d’objecter que le modèle des « communaux » est un contre-exemple rimant avec une mauvaise gestion de la ressource[36]. Cependant, il n’est pas toujours vérifié que ce qui est commun à un grand nombre de personnes fasse nécessairement l’objet de soins moins attentifs de la part de chacun. Ce qui est vrai dans le cas de nos sociétés industrialisées — chaque usager, ainsi que le souligne J. de Malafosse[37], ayant tendance à user sans vergogne de la ressource commune sans égard pour sa perpétuation — ne se retrouve pas ailleurs pour les raisons culturelles déjà exposées. Outre-mer encore, en certains lieux, le patrimoine trans-générationnel est un bien commun que tous respectent : mis à part les orpailleurs et les aventuriers venus faire fortune en se comportant comme les passagers clandestins (« free rider ») dont parle G. Hardin, qui profitent, détruisent et polluent sans limites au nom d’une rentabilité économique bien comprise. On ne peut poser comme axiome et universaliser le comportement prédateur qui caractérise, certains, dans notre société.

Mais s’il fallait adopter les conceptions de l’écologie de marché — qui définit le droit de propriété comme le meilleur garant de la protection d’un capital naturel qu’aucun propriétaire n’a intérêt à détruire (ne disait-on pas cela autrefois des propriétaires d’esclaves ?) — il faudrait voir dans les revendications foncières de nombreux peuples indigènes la solution : les Amérindiens propriétaires, certes collectivement, mais propriétaires de la forêt ne la surexploitent pas ; les clans de la mer en Nouvelle-Calédonie (qui se disent propriétaires coutumiers du lagon, soit la zone maritime comprise entre le rivage et la barrière de corail, veillent scrupuleusement à son respect). Dans ce cas pour garantir la forêt guyanaise, point n’est besoin d’un parc : il suffirait de reconnaître le droit de propriété coutumier de ses possesseurs immémoriaux[38] – curieuse rencontre de « l’écologie de marché » et des droits coutumiers ! En somme, « la propriété gardienne de la nature », mais pas tout à fait dans le sens où l’entendait J. de Malafosse[39].

En réalité à y regarder de près, l’approche logique et rationnelle de l’écologie de marché est fausse comme le sont souvent les élaborations théoriques les plus séduisantes. Car les écologistes de marché oublient que c’est dans la construction culturelle (les mythes qui gouvernent les comportements et les consciences) qu’il faut rechercher l’explication — la seule probablement — du respect de la nature chez certains et, au contraire, de l’attitude fondamentalement prédatrice des autres[40]. L’ethnologie juridique nous confirme que le Droit des uns et des autres n’en est que le reflet. N’y a-t-il pas là une raison sérieuse pour justifier le recours au usages locaux (le droit coutumier de certains peuples d’outre mer) contre un droit uniforme qui ignore si souvent le contrainte environnementale ?

Ainsi, faudrait-il peut-être concevoir, après avoir envisagé des possibilités d’action plus large, des adaptations au droit, pour le mettre en quelque sorte au diapason des habitants et de leurs « pays ». Ceci serait une incitation à territorialiser le droit de l’environnement, ou, en d’autres termes, à concevoir un droit au service du « milieu » et non plus seulement au service de l’homme. Le projet paraît ambitieux, mais est-il utopique ?

Les droits non étatiques sont habituellement marqués, pour les raisons que l’on a vu, au sceau de la diversité, comme le sont les normes qui caractérisent les communautés humaines qui se sont adaptées à la contrainte d’un environnement donné. L’idée n’est pas nouvelle : depuis la théorie des climats jusqu’aux revendications actuelles au respect de l’identité des populations qui se revendiquent comme minorités ou peuples premiers. Faut-il aller dans le sens de cette diversité ? L’admission des usages locaux en droit rural est d’ores et déjà permise par le droit étatique. Et si l’on admet qu’affirmer un tel droit à l’environnement c’est en même temps reconnaître les droits des microsociétés humaines, de ceux qui donnent vie et identité à ces « pays » d’ici ou d’ailleurs, réparer passerait d’abord par la reconnaissance des spécificités culturelles, et donc juridiques, des populations en cause lorsqu’elles dérogent à la loi commune (leurs droits d’essence coutumière essentiellement)[41]. Cela impliquerait en Guyane de reconnaître, en faveur des Amérindiens, le « titre indien » (ainsi que le qualifient les Américain du nord) : ne serait-ce pas la meilleure façon de rendre aux occupants immémoriaux de la forêt la mission de protéger l’écrin naturel dans lequel se développe une organisation sociale originale ?[42] De même, reconnaître la propriété privée des clans mélanésiens sur leur lagon[43], ne serait-ce pas la meilleure des garanties contre les atteintes qui le menacent ?, et en même temps, une solution d’apaisement en officialisant la situation actuelle qui voit ces clans ne rien céder de leurs droits (qu’il défendent, au besoin, par la force[44]) ? Ces sociétés traditionnelles nous ramènent surtout à la réalité, déniée par toutes les entreprises coloniales d’hier et d’aujourd’hui : il est peu de biens autour de nous qui n’aient fait l’objet, depuis longtemps déjà, d’une appropriation humaine et donc d’une construction culturelle ; Pothier le rappelait lui aussi : « Lorsqu’une terre habitée, quelques sauvages que nous apparaissent les hommes qui l’habitent, ces hommes en sont les véritables propriétaires, nous ne pouvons sans injustice, nous y établir malgré eux »[45]. Cette déclaration est l’antithèse de la doctrine terra nullius[46].

Peut-on alors sérieusement envisager la défense de l’environnement tout en faisant abstraction des normes que les hommes (qui y vécurent, et y vivent encore) ont élaborées à l’occasion de cette relation ? Peut-on ignorer les règles de ce « milieu » ? A l’évidence, la reconnaissance de l’identité socioculturelle est aussi un moyen (certes insuffisant en lui même) de protéger l’environnement[47].

En tout hypothèse, une conception extensive du droit à l’environnement impliquerait peut-être aussi : de concevoir d’autres modes de réparation.

En effet, lorsqu’il y a une atteinte collective, la seule façon de la réparer est : de reconnaître le préjudice collectif de la société donnée, et non d’additionner des préjudices individuels ; d’enquêter sur l’impact social auprès des habitants et de se concerter sur la meilleure réparation, plutôt que de se limiter à appliquer des barèmes d’indemnisation[48]. Cela peut paraître important dans le cas de collectivités villageoises telles que nous en connaissons dans les zones de montagne par exemple. Cela revêt une dimension plus large lorsqu’il s’agit en même temps de témoigner du respect à l’égard de modes de vie — ces « façons, si diverses selon les pays, d’habiter le monde » — induits par la contrainte environnementale, comme le montre avec acuité le cas de l’outremer.

 

Conclusion : pour une approche ouverte et interdisciplinaire.

Le socio juriste inégalable que fût le Doyen Carbonnier affirmait que, dans nos systèmes juridiques modernes, l’irrationnel côtoie toujours le rationnel ; toutefois, ajoutait-il, alors que le droit des personnes et de la famille attirerait l’irrationalité, le droit du patrimoine dominé par le calcul économique la repousserait[49]. Justement, le droit de l’environnement, parce qu’il se situe sur cette ligne de fracture, qui sépare le sujet (l’homme) de l’objet du droit (les biens), est certainement le lieu privilégié pour observer la coexistence entre l’irrationalité (les valeurs et le mythes sur lesquels se construit le droit) et l’implacable rationalité économique. Et il n’y a rien là pour nous surprendre : car on ne peut parler de la nature sans parler des hommes, et du préjudice à l’environnement sans parler des « préjudices civilisationnels », ou « culturels » ; en somme, on ne peut parler des choses qui nous environnent sans interroger notre conception de l’homme et au final du rapport à l’Autre. Telle est la face souvent ignorée de ce sujet qui nous amène si loin en apparence de la nature mais nous ramène toujours à cette question fondamentale qui est de dire le statut de celui qui se veut maître et possesseur de la nature, et qui ne le peut sans piétiner d’autres hommes, d’autres cultures, dénier d’autres droits. Car il est bien vrai que l’atteinte à la nature recouvre parfois des accents d’ethnocide, comme l’a souligné avec force Robert Jaulin[50]. Et la colonisation des espaces a bien souvent entraîné dans son sillage les deux fléaux à la fois : la double atteinte « au milieu » — l’atteinte à l’homme et à son environnement naturel et culturel ; c’est-à-dire, la dépossession des détenteurs traditionnels et le pillage (sous couvert d’un accès donné à tous) dont parle M. Naisseline au sujet des droits coutumiers sur le lagon.

Cette esquisse d’ethnologie juridique montre, en outre, qu’il n’y a pas lieu d’opposer de façon manichéenne les vieilles sociétés traditionnelles à la nôtre — les « archaïques » aux « modernes » en quelque sorte[51]. Dans toutes les civilisations, les hommes ont voulu humaniser la nature et la construire à leur image.

Le piquant, dans ce rapide retour sur l’histoire des relations conflictuelles nées de l’expansion continue de notre monde, est de voir aujourd’hui le recours aux parcs naturels pour défendre non plus seulement la nature mais les organisations humaines menacées par d’autres hommes : les parcs australiens du Northern Territory, sont les premiers à nous le rappeler en donnant aux Aborigènes qui les gèrent la maîtrise d’un territoire où ils puissent vivre selon leurs normes, en symbiose avec la nature et leurs croyances. Le futur parc national du Sud Guyane aura peut être la même vocation : créer des zones-refuges pour les hommes — c’est le vœu des Wayana ; c’est aussi, ce qu’ont récemment obtenu en justice les Bushmen du Kalahari (Namibie). Les exemples ne manquent pas de ces solutions par défaut — par défaut de pouvoir obtenir un territoire à leur mesure comme celui des Inuit du Nunavut (Grand nord canadien). Certains concepteurs des réserves indigènes d’antan avançaient la même justification, mais aujourd’hui ce sont les autochtones qui réclament cette dernière barrière entre eux et une extension sans limite de notre monde. Une autre solution existe, mais elle imposerait de faire reculer le Droit de l’Etat devant le Droit autochtone : reconnaître juridiquement les droits fonciers autochtones. Ce serait une façon de consacrer ces conceptions à la fois immémoriales et qui apparaissent pourtant si novatrices pour apprécier le sens de notre relation à ce qui nous environne.

En tout cas, repenser notre rapport à la « nature » serait en soi une révolution (à tous les sens du terme) : prendre conscience qu’il ne s’agit là que d’une construction culturelle c’est déjà prendre conscience des limites de nos conceptions juridiques.

Ces observations soulignent l’opposition irréductible entre « propriété-jouissance » et « propriété-spéculation ». En somme, comment concilier deux conceptions et deux façons d’être au monde : conserver et transmettre à d’autres ou bien dilapider ? Face à cette interrogation un constat, et un début de réponse : coupé de l’hérédité et de la durée, le droit (le droit de propriété particulièrement) ne fait que nous inciter à la consommation-destruction des biens qui constituent notre environnement. C’est l’esprit de l’usufruitier que dénonçait Jean Carbonnier[52].

Il faut donc accepter l’idée que la défense de l’environnement participe d’une forme d’humanisme. Il faut aussi se donner les moyens de cette réflexion, et au-delà des questions qui émergent de notre droit et de nos conceptions, rechercher dans le droit des autres (fût-il du « non droit », c’est à dire un droit non reconnu par le droit étatique), et dans d’autres conceptions, des outils que notre propre héritage culturel a certainement bannis un peu rapidement. C’est à un véritable exercice d’ethnologie juridique[53], au regard distancié, que nous convie cette réflexion sur l’intérêt de réunir les « jumeaux amnésiques ». Car, la connaissance et la préservation du milieu ne peuvent se passer de la connaissance des hommes (ethnologie) et des normes, notamment juridiques, qui gouvernent toute dynamique sociale.

Et cette approche interdisciplinaire semble promise à un bel avenir : car si Prométhée et Attila continuent à conjuguer leurs forces, peut-être faudra-t-il se résoudre en matière juridique, à léguer aux générations futures, un « droit du futur » préoccupé (comme le sont les droits que nous qualifions d’« archaïques ») moins d’exploiter, que d’assurer la survie de l’espèce humaine en milieux inhospitaliers : ceux que sont en train de nous forger des conceptions consuméristes pénétrées de leur légitimité, et sourdes à tout avertissement. Ce « droit du futur » — à défaut de tirer quelques leçons de sagesse du droit inuit cher à Norbert Rouland (un droit en sursis pour cause de réchauffement climatique), — pourra toujours s’inspirer de ce droit Bédouin, qu’évoque non sans malice, le Doyen Carbonnier : « Un droit du désert soumis au double déterminisme du vide et de l’errance »[54].

 

 

Paris, le 21 juin 2007

 


[1] Cette contribution, dont le titre a été modifié, a été présentée lors du colloque sous le titre « Les dommages écologiques déniés ou collatéraux ».

[2] Chargé de cours au Laboratoire d’anthropologie juridique, Master 2 Recherche « Anthropologie du droit » de l’Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne).

[3] « Dès l’origine, Prométhée s’est déchaîné… c’est donc depuis des millénaires que l’homme pollue son environnement et soumet celui-ci à sa dîme. En attestent a contrario d’anciens interdits rituels et tabous saisonniers dont faisaient partie certaines ressources fragiles qui témoignent d’un souci très précoce d’une gestion durable de la nature. De même de très vieux textes révèlent l’ancienneté des questions environnementales et la volonté des hommes d’y porter remède : le droit forestier est né à Babylone en 1900 avant notre ère ; le code hittite, rédigé de 1380 à 1346 avant J.-C., contient une disposition relative à la pollution de l’eau (« une amende de trois sicles d’argent sera perçue pour toute contamination d’une réservoir ou d’un puits communal »). En 1370 avant J.-C., le Pharaon Akhenaton érige la première réserve naturelle ; au IIIe siècle avant notre ère, un empereur indien, Asoka, adopte un édit — sans doute le premier de l’histoire — qui protège différentes espèces d’animaux sauvages » François Ost, La nature hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, La Découverte/Poche, Paris, 1995, 2003, p. 29.

[4] G. Guille-Escuret « Ecosystème et organisme social. Le duel des jumeaux amnésiques », in Anne Cadoret (dir.), Chasser le naturel…, Editions de l’EHESS, Paris 1995.

[5] Voir sur cette approche interdisciplinaire : Philippe Huneman, Les Sciences de la nature et les sciences de l’homme, Ellipses, 2001 ; J.-P. Deléage, Histoire de l’écologie. Une science de l’homme et de la nature, La Découverte, Paris, 1991 ; voir aussi, Barry Commoner, L’Encerclement. Problèmes de survie en milieu terrestre, Seuil, 1972 (trad. fr. de « The Closing Circle : Nature, Man and Technology, paru en 1971) ; J.-P. Deléage : « L’Ecologie n’est pas seulement une science de la nature. Plus ou moins confusément, elle a toujours été aussi, depuis les origines, une science de l’homme. Les objets qu’elle étudie sont toujours naturels et sociaux, indissociablement » (« Aux origines de la science écologique », Ecologie Politique, n°7, 1993, p. 130.

[6] Voir en parallèle, la force symbolique de la « Forêt » en Occident (Robert Harrison, Forêts. Essai sur l’imaginaire occidental, 1992, réed. Coll. Champs, Flammarion 1994) et la signification de la « terre » chez les Océaniens (Eliane Métais, Au commencement était la terre…. Réflexions sur un mythe canaque d’origine, P. U. de Bordeaux, 1988, et aussi Michel Naepels, Histoires de Terres kanakes, Belin, coll. Socio-histoires, 1998, spéc. : chapitre 12, "La terre : droits et légitimités", p. 235 à 252.

[7] Cité par C. Jost, « Science de l’environnement sans conscience de la terre ? », in La Terre - actes du 6ème colloque C.O.R.A.I.L. Nouméa 27 au 29 octobre 1993 (CORAIL BP 2448 Nouméa).

[8] Ces clans sont propriétaires d’une tenure marine assimilable à la tenure foncière : "l’environnement marin est conçu du point de vue de la loi coutumière comme partie intégrante de la terre (…) ainsi que le souligne Marie-Hélène Teulières-Preston, Le Droit maritime kanak et ses transformations, in A. Bensa & I. Leblic (dir.), En Pays Kanak, Editions de la Maison des sciences de l’homme, Paris, 2000, p. 129-146, spéc. p. 131. Voir aussi, le propos du Grand Chef coutumier du District de Guahma (île de Maré) : « Pour nous, les Kanak, comme pour tous les peuples du Grand Océan, la mer comme la terre, c’est du foncier. Elle est habitée et obéit aux mêmes règles d’appropriation : il y a une continuité entre le cocotier sur la plage, le poisson dans le lagon et la langouste sur le récif ». Nidoïsh Naisseline, Survival 2003, n°48, p. 11.

[9] A l’opposé de la vision judéo-chrétienne d’un homme crée à l’image de son créateur et rendu maître de la nature qui l’entoure, Jean-Marie Tjibaou évoque, dans la conception mélanésienne, l’image d’un homme qui est une parcelle de cet univers indissociable qu’est la « nature » ou le « milieu » : « dans notre système, l’homme n’est pas le maître. Il est un élément du monde. Il y a une plante qui est son totem. Parmi les animaux, il y a un animal qui est son totem, qui est le totem d’un autre clan. Et c’est toute une autre philosophie qui est branchée là-dessus. Nous faisons partie du mode, du monde des vivants, du monde de la nature, du monde des arbres, des plantes, des pierres, et il faut le respecter » (J.-M. Tjibaou, Etre Mélanésien aujourd’hui, Esprit, septembre 1981, n°57, pp. 81-93).

[10] Voir Eric Rau, La Vie juridique des Indigènes des Iles Wallis, Thèse Université de Paris 1935, l’Harmattan, coll. fac-similés océaniens, 2007, 104 pp.

[11] « Traditionnellement, la terre est un élément indissociable et même constitutif de la parenté. On est parent parce que l’on vit ensemble sur une même terre (…) Une telle indissociabilité de la terre et de la famille aboutit à l’idée que vendre la terre ou même la partager revient à vendre sa famille ou à la diviser, ce qui est à l’opposé des valeurs ma’ohi. La terre est donc inaliénable, au sens ou elle ne peut passer à un étranger (…) la coutume tahitienne ne permet pas la prescription acquisitive, ou usucapion. (…) S’il réside sur cette terre, c’est qu’il a des droits familiaux sur elle, en vertu de ses origines ou d’une adoption lui conférant des droits », Bruno Saura, "Les règles coutumières en Polynésie française", in P. de Deckker (dir.) Coutume autochtone et évolution du droit dans le Pacifique sud, L’Harmattan, 1995, pp. 95-131.

[12] Au Canada notamment : voir, André Lajoie et al., L’intégration des valeurs et des intérêts autochtones dans le discours judiciaire et normatif canadien, in Norbert Rouland (dir.) Le Droit à la différence, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2002, p. 71 à 108.

[13] En effet, la situation mérite d’être nuancée : parfois, l’appropriation de la terre, droit exclusif de propriété que nous connaissons, n’est pas perçue comme une nécessité (voir situation des communautés amérindiennes de Guyane), dans ces lieux la coutume identifie l’homme comme un simple élément de la nature (convenons qu’en ce sens il est difficile de réduire l’espèce humaine à un simple élément de l’environnement), et comme un usager. Parfois, comme en Nouvelle-Calédonie (plus largement, dans tout l’arc polynésien et en Mélanésie) la notion de propriété individuelle du sol existe, mais ce droit est inaliénable. Inaliénable parce qu’il intéresse un patrimoine trans-générationnel, et non parce qu’il s’agirait d’une propriété collective comme le laisseraient penser les textes de notre droit positif en Nouvelle-Calédonie. En effet, l’exploitation collective des terres n’induit nullement une propriété collective : c’est l’administration coloniale qui en Nouvelle-Calédonie a décidé dans le cadre de la politique de cantonnement de créer cette fiction juridique traduisant l’idée d’un "communisme primitif", au motif que les Kanak étaient trop primitifs pour pouvoir se voir conférer ce signe distinctif d’une civilisation avancée qu’est la propriété privée. Voir sur ce point : Isabelle Merle, "De l’idée de cantonnement à la constitution des réserves", in Bensa et Leblic, En Pays Kanak, op. cit., p. 217 à 234, spéc. p. 220 ; Gilda Nicolau, "La propriété foncière. Eloge du terrain", in J.-Y. Faberon et G. Agniel (dir.) La Souveraineté partagée en Nouvelle-Calédonie et en droit comparé, la Documentation française, 2000, pp 139-153 ; Régis Lafargue, La Coutume judiciaire en Nouvelle-Calédonie. Aux sources d’un droit commun coutumier, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, 305 pp. (voir : Titre II, section 2 "Le Droit des terres et l’introduction de la coutume dans le domaine de l’activité économique").

[14] Norbert Rouland, Aux Confins du droit, Odile Jacob, 1991, p. 267.

[15] Il s’agit du paradigme sur lequel se construit toute notre relation à la nature en Occident, hérité de la religion judéo-chrétienne. C’est ce paradigme qui détermine notre construction juridique.

[16] Augustin Berque, Le Sauvage et l’artifice. Les Japonais devant la nature, NRF, Gallimard, Paris, 1988.

[17] F. Trolue, « Le Kanak, le clan et la terre », in LA TERRE, colloque CORAIL précité, p. 158-159 : « La terre est vivante. Le propriétaire terrien doit garder le silence devant la face de la terre. Quand bien même il estimerait ses droits violés car, quiconque viendrait à manquer de respect à la terre, sera englouti par la terre ! » Telle est l’habituelle recommandation faite à tout héritier propriétaire foncier dans la coutume du temps où la terre était encore le séjour paisible des Ancêtres.

Aujourd’hui encore, les véritables propriétaires fonciers veillent à l’observation scrupuleuse de cette recommandation par crainte d’attirer sur leurs têtes et sur celles de leurs familles les foudres de la malédiction des Ancêtres. Pendant ce temps, profitant de leur silence, les sans titre clament haut et fort des droits fonciers imaginaires protégés par l’incertitude d’un système social s’appuyant sur les piliers de l’oralité. Et les véritables propriétaires fonciers, devant la lenteur de la terre à engloutir en son sein les usurpateurs, n’obéissant qu’à leurs impatiences et étouffés par tant de malhonnêteté, finissent par s’émanciper hors de leur mutisme ancestral et par se livrer à des affrontements sanglants avec ceux qu’il désignent du terme "voleurs de terre" sous les regards médusés des Ancêtres et au détriment de la paix sociale. (…) Dans la société coutumière traditionnelle, la terre est un élément de l’identité de l’homme kanak. La terre n’appartient pas à l’homme c’est l’homme qui appartient à la terre. Pour comprendre ce principe, il suffit de flâner un jour dans une tribu à l’occasion d’une manifestation coutumière et de prêter l’oreille à un "vieux" interpellant un jeune homme sur son identité. Dès le prononcé du prénom, le "vieux", par des recoupements socioculturels, situe dans les secondes qui suivent le jeune homme dans son clan et dans sa terre. L’homme appartient au clan et le clan appartient à la terre. Ce principe d’appartenance de l’homme à la terre a conduit à l’affirmation d’un autre principe qui s’énonce ainsi : "la terre n’est pas à vendre !". En effet qui oserait dans une telle société vendre un élément de l’identité ? Qui oserait mettre en vente la sépulture de ses propres ancêtres ? Mais la terre n’est pas seulement un élément de son identité de l’homme kanak, elle est aussi sa terre mère, sa terre nourricière qui lui permet de survivre. C’est autour de sa dimension nourricière que l’organisation de la terre va être édifiée. »

[18] Le « lien avec leurs ancêtres » constituant pour les requérants un « élément essentiel de leur dignité et (lequel) joue un rôle important dans leur vie familiale » (§ 10.3). Communication 549/1993, RUDH, 1998, pp. 27-33. Voir J.-P. Marguenaud, Le comité des droits de l’Homme place les lieux de sépulture ancestraux sous les auspices du droit au respect de la vie privée et familiale, RTD-civ., 1998, p. 1014.

[19] Loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999, art. 18 : « Sont régis par la coutume les terres coutumières et les biens qui y sont situés appartenant aux personnes ayant le statut civil coutumier. Les terres coutumières sont constituées des réserves, des terres attribuées aux groupements de droit particulier local et des terres qui ont été ou sont attribuées par les collectivités territoriales ou les établissements publics fonciers, pour répondre aux demandes exprimées au titre du lien à la terre. Elles incluent les immeubles domaniaux cédés aux propriétaires coutumiers.

Les terres coutumières sont inaliénables, incessibles, incommutables et insaisissables ». (JORF, 21 mars 1999, p. 4197 s.)

[20] Marcel Djama, Les société locales face aux défis du développement économique – Province nord de Nouvelle-Calédonie, 2007, 285 pages (non publié communiqué par l’auteur). Cet auteur cite les propos de ses interlocuteurs : « Nous qui avons su résister à la colonisation sans perdre notre âme, serons-nous capables de résister au pouvoir d’assimilation du modèle dominant ? », et il ajoute que le maintien du droit et de l’espace coutumier est perçu de ce point de vue, comme inséparable du « droit à la différence » (ibid. p. 244).

[21] Ce sont les communautés amérindiennes, qui sont en demande. En atteste le propos de Jean Chapuis, ethnologue : « Aujourd’hui, les Wayana (Emerillons), qui sont concernés par le parc naturel du Sud Guyanais, tentent de trouver une juste voie entre la tradition et la modernité ; dans cette tâche difficile et cruciale ils ne rencontrent ni la compréhension ni l’aide des pouvoirs publics, plus soucieux d’épargner l’exploitation aurifère de la région et de préserver les espèces végétales et animales que d’assurer un avenir décent et concerté à un peuple indigène volontaire et dynamique » (J. Chapuis, Préface à l’ouvrage de René Grebert « Regard sur les Amérindiens » 1930, réed. Ibis Rouge éd., 2001, p. 9).

Voir Le Monde, 18 octobre 2006, « Le futur parc amazonien de Guyane pris par la fièvre de l’or » : « Alors que le gouvernement annonçait, le 11 octobre, qu’il n’autorisait pas le projet de mine d’or du canadien Cambior en Guyane, en raison de « quelques lacunes » sur le plan écologique, les Guyanais venaient d’apprendre que François Loos, le ministre délégué à l’industrie, avait accordé le 1er août, contre l’avis des élus locaux, des administrations et du préfet, un permis de recherche de mines d’or à la société Rexma sur la commune de Saül... en « zone de protection forte » du schéma d’aménagement régional et en bordure d’une zone « cœur » du projet de parc national amazonien. Le conseil régional a annoncé son intention d’attaquer en justice l’arrêté ministériel. La polémique tombe en pleine enquête publique sur ce projet de parc - une aire de protection et de développement durable de 34 000 km2 située dans le sud de la Guyane -, lancé en 1992, maintes fois reporté faute de consensus local, et dont la création est annoncée pour début 2007 (…) A Camopi, à la frontière avec le Brésil, des centaines d’orpailleurs clandestin ravitaillés par des bases arrière implantées sur la rive brésilienne de l’Oyapock, opèrent au mercure (interdit depuis le 1er janvier sur les sites légaux) dans le coeur du projet de parc. « Nous ne pouvons pas créer un parc dans une poubelle », s’insurge Joseph Chanel, le maire de Camopi. Selon une enquête menée en 2005 dans les villages amérindiens du Haut Maroni, la majorité des habitants dépassent le seuil de méthylmercure recommandé par l’Organisation mondiale de la santé. En 1998, selon l’Inserm, un quart des enfants du Haut Maroni dépassant ce seuil présentaient des signes infracliniques d’altération comportementale ».

[22] Ghislain Otis (dir.), Droit, territoire et gouvernance des peuples autochtones, Presses de l’Université de Laval, 2004, Québec, Canada, 2005, 187 pages.

[23] La revendication la plus forte venait des Kali’na, vivant sur le littoral et soumis à la pression foncière générée par les projets de développement. Elle s’était traduite par la déclaration officielle de l’un d’eux, M. Félix Tiouka, en 1984 « nous voulons obtenir la reconnaissance de nos droits aborigènes, c’est à dire la reconnaissance de nos droits territoriaux, de notre droit à demeurer amérindiens et à développer nos institutions et notre propre culture » (1er congrès de l’association des amérindiens de Guyane française, 9 décembre 1984).

[24] Voir sur l’origine du décret de 1987 : Françoise et Pierre Grenand, "Trente ans de luttes amérindiennes", Ethnies, vol. 18, n°31-32, 2005, pp. 132 à 163, sp. p. 147.

[25] Pour une approche purement ethnologique du pays indien : voir André Cognat, J’ai choisi d’être indien, Flammarion 1967, L’Harmattan 1989, 245 pages ; (collectif) Rêves d’Amazonie, Editions Hoëbeke/Centre culturel Abbaye de Daoulas, 2005, 189 pages ; G. Collomb et Félix Tiouka, Na’na Kali’na, une histoire des Kali’na en Guyane, Ibis Rouge éditions, 2000, 141 pages ; J.-M. Hurault, Françoise et Pierre Grenand, Indiens de Guyane. Wayana et Wayampi de la forêt, Editions Autrement, 1998, (préface de Claude Lévi-Strauss) 193 pages.

[26] L’expression est du grand chef, Nidoish Naisseline, op cit., qui fait ici précisément référence aux normes coutumières, spécialement au droit coutumier kanak.

[27] Pour une illustration, voir une ancienne thèse qui décrit ce type d’appropriation à nos frontières, dans les Pyrénées : Pierre Barbier, La Coutume privée d’Andorre envisagée dans ses sources et dans ses institutions les plus originales, Publications de l’Institut de droit comparé de l’Université de Paris, Rousseau et Cie éditeurs, 1938, 150 pages, spéc. 2ème partie, chapitre 1er "Des différentes formes de droit de propriété en Andorre et des restrictions qu’il comporte", pp. 79 à 106.

[28] Cité par J. Fremeaux, « Nature et histoire », in (collectif) Analyses et réflexions sur la nature, Ellipses, Paris, 1999.

[29] Si l’on met à part le cas des nuisibles, l’idée générale était que parce que les animaux étaient, eux aussi, créatures de Dieu ils avaient le droit de vivre, et qu’afin qu’ils ne s’en prennent plus aux cultures il suffisait de leur donner un lieu où ils puissent trouver leur subsistance sans créer de dommages pour les hommes. Dans les procédures qui s’en suivaient le juge désignait un procureur pour les représenter et défendre leurs intérêts, assisté d’un avocat, après que les animaux aient été directement (et vainement) mis en demeure de comparaître. Le sérieux et le formalisme qui étaient mis à respecter les droits de la défense des animaux soulignent à quel point la partie « humaine » au procès et le juge partageaient cette croyance en l’idée que la créature de Dieu a des droits même si elle n’a pas d’âme. Ainsi, Léon Ménabréa (conseiller à la cour royale de Chambéry) rapporte en ces termes la plaidoirie de Chassanée lors d’un procès où les rats du diocèse d’Autun avaient été attraits : « Jeune encore, il fut désigné pour prêter son ministère à ces animaux. Quoique les rats eussent été cités selon les formes, il fit tant qu’il obtint que ses clients seraient derechef assignés par les curés de chaque paroisse attendu, disait-il, que la cause intéressant tous les rats, ils devaient tous être appelés. Ayant gagné ce point, il entreprit de montrer que le délai qu’on leur avait donné était insuffisant ; qu’il eût fallu tenir compte, non seulement de la distance des lieux, mais encore de la difficulté du voyage, difficulté d’autant plus grande que les chats se tenaient aux aguets et occupaient les moindres passages ... » (Léon Ménabréa, De l’origine, de la forme et de l’esprit des jugements rendus au Moyen Age contre les animaux, « Mémoires de l’académie de Savoie », Tome XII, 1846, cité par Luc Ferry, Le Nouvel ordre écologique, Grasset 1992, p. 9 à 20, spéc. p. 17.

[30] Cour suprême américaine, affaire Sierra Club v. Morton du 19 avril 1972 : cité par F. Ost op.cit., p. 172 et s.

[31] Quatre votèrent contre ; l’un s’abstint : on a pu dire que cette thèse n’avait été rejetée qu’à une voix de majorité. Le Doyen Carbonnier a écrit, lui aussi, l’impossibilité de concevoir des droits sans reconnaître des sujets de droits en évoquant le cas de l’esclavage : Flexible droit – Scolie sur le Non-sujet de droit : L’esclavage sous le régime du Code civil, LGDJ, 10è éd., 2001, p. 247 à 254.

[32] Gilles J. Martin, Le Droit à l’Environnement. De la responsabilité civile pour faits de pollution au droit de l’environnement, Paris, 1976, p. 261, cité par François Ost, La nature hors la loi. L’écologie à l’épreuve du droit, La Découverte/Poche, Paris, 1995, 2003, p. 61.

[33] 714 : « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d’en jouir ».

[34] V sur ce point la contribution de M. Laurent Neyret au présent colloque : « La réparation des atteintes à l’environnement par le juge judiciaire ».

[35] J. de Malafosse, La propriété gardienne de la nature, in Etudes en l’honneur de Jacques Flour, Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, p. 335 à 349.

[36] C’est ce que G. Hardin qualifie de « tragédie des communaux » : G. Hardin, « The tragedy of commons”, in G. Hardin et J. Baden (eds) Managing the commons, San Francisco 1977.

[37] Op. cit., p. 347 : « Dans notre ancien droit, un principe fort simple régissait les usages forestiers. L’usage était limité aux besoins de l’usager et à la possibilité de la forêt. C’est une règle de bon sens.

Mais la chose du monde la mieux partagée brille parfois par son absence au pays de Descartes. Le chasseur, qui est devenu un tireur, « fait un tableau ». Le pêcheur, plus modestement, mais dans le même esprit, « fait un panier ». Et il en va de même de toutes les autres formes de cueillette ou de ramassage. Qu’il s’agisse de crevettes ou d’étrilles, de champignons ou de simples... Tout fait nombre ! La dynamique de nos droits individuels est telle que la liberté de ramasser ou de cueillir ne s’arrête que devant le panier des autres. A ce compte-là, le droit des autres à la nature n’est plus un frein et encore moins un obstacle, c’est un stimulant ».

[38] L’une n’est pas inconciliable avec l’autre de ces deux solutions.

[39] J. de Malafosse, op. cit., p. 336 : « … autant le concept de la propriété est sujet à critique lorsqu’il favorise la spéculation, autant il peut apparaître, dans certains cas, comme un élément modérateur dans la course à la destruction du milieu naturel engagée par nos civilisations. La plupart des auteurs, (…) utilisent l’argument écologique en guise d’ultima ratio pour dénoncer les inconvénients de la propriété. (…) On peut se demander, au contraire, si on ne risque pas de tomber de Charybde en Scylla en privilégiant, sous une autre dénomination, une néo-propriété de type dynamique comme la « propriété culturale ». Bien plus, on constate que des usages anodins de la nature comme le ramassage, la cueillette ou la promenade, peuvent constituer une menace pour le milieu naturel, Le danger résulte d’un usage intensif sans souci notamment des époques où la nature est particulièrement fragile.

C’est le nombre qui fait le nuisible. (…) L’utilisation du milieu naturel est d’autant plus anarchique que la propriété s’efface bien souvent devant des usages locaux ».

[40] C’est d’ailleurs ce que relève François Ost, qui revenant sur le mythe fondateur de la « tragédie des communaux » souligne qu’« il faut introduire une dimension qui échappe totalement à nos "écologistes de marché" : la régulation symbolique des communautés d’usagers partageant une culture, des traditions et des valeurs qui induisent précisément la complémentarité des usages par la modération des prélèvements (…) elle fait appel (…) à d’autres formes de rationalité que celle qui repose sur la maximisation du profit individuel » F. Ost, op. cit., p. 141.

[41] A titre d’illustration, Paul Ourliac et Jehan de Malafosse, Histoire du droit privé. Droit romain et ancien droit, 3 vol., t. II Les Biens, 2ème éd. 1972, v. spéc. p. 728, soulignent la difficulté de nos juridictions à concevoir autre chose qu’un droit de propriété exclusif dans les zones de montagne, et leur embarras lorsqu’elles ont à apprécier la nature des droits d’usage qui se sont perpétués malgré les lois révolutionnaires : « ils essayent souvent contre la nature des choses de les ramener à des droits de servitude sans parvenir à concevoir que, par exemple pour les alpages, il peut exister deux propriétaires, l’un dont le droit s’exerce l’hiver, l’autre en été ». On retrouve une illustration encore plus complète du propos dans la thèse de Pierre Barbier, op. cit.

[42] Cela supposerait bien sûr de reconnaître le statut personnel (jusqu’ici innomé) des Amérindiens, ce que permet formellement l’article 75 de la Constitution ; ce que le juge judiciaire pourrait faire s’il y était invité par des plaideurs invoquant ledit statut. Voir en ce sens : R. Lafargue, “Dire le droit de l’autre : contribution à une approche réaliste du pluralisme juridique”, in J.-Y. Faberon (dir.), Les collectivités françaises d’Amérique au carrefour des institutions, La Documentation française, Paris 2006, pp. 88-98. Voir plus généralement : Martres et Larrieu (dir.) Coutumes et droit en Guyane, Paris, Economica, 1993 ; N. Rouland, Etre Amérindien en Guyane française : de quel droit ? Revue française de droit constitutionnel, n°27, 1996, p. 493-522 ; D. Peyrat, Le juge et le Lieu. Essai sur le besoin de droit en Guyane, Petit-Bourg, Guadeloupe, Ibis Rouge Edition, 1999, 208 pages ; A. Tiouka, La question juridique des peuples autochtones de Guyane, Droit et Cultures, 37 (1), 1999, pp. 91-94 ; Ph. Karpe, Y a-t-il encore des collectivités autochtones en Guyane française ? D’une méconnaissance à une indifférence, Revue juridique et politique indépendance et coopération, mai-août 2002, n°2, p. 231-244.

[43] La question s’est posée dans des termes identiques en Nouvelle-Zélande notamment : voir sur cette question, R. Lafargue, “Le Traité de Waitangi : le Symbole et le Droit, de la fondation d’une colonie à la naissance d’une nation”, Revue Juridique et Politique Indépendance et Coopération, n°2, mai-août 1999, p. 215-244.

[44] Voir en ce sens : Tribunal correctionnel de Lifou, 14 novembre 2001 ; de même : M.-H. Teulières-Preston, Le Droit maritime kanak et ses transformations, in A. Bensa & I. Leblic (dir.), En Pays Kanak, Editions de la Maison des sciences de l’homme, Paris, 2000, p. 129-146.

[45] Pothier, Traité du domaine de la propriété (n°83) cité par Jean Carbonnier, Flexible droit – Scolie sur le Non-sujet de droit : L’esclavage sous le régime du Code civil, LGDJ, 10è éd., 2001, p. 252.

[46] Voir : R. Lafargue, La Révolution Mabo ou les fondements constitutionnels du nouveau statut des aborigènes d’Australie, Revue du Droit Public et de la science politique, 1994, pp. 1329-1356 ; R. Lafargue, La révolution Mabo et l’Australie face à la tentation d’un nouvel apartheid, Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, 1999, pp. 89-134.

[47] C’est ce que souligne F. Ost (op. cit., p. 63.) qui, évoquant le « titre indigène » qui recouvre les droits de propriété ou de simple usage reconnus aux aborigènes par l’arrêt Mabo du 2 juin 1992, souligne : « Plus qu’une affirmation de propriété, ces décisions doivent être comprises comme la reconnaissance de la spécificité de l’usage que ces tribus ont toujours fait d’espaces dont elles mesuraient la valeur spirituelle et écologique. En ce sens, il s’agit tout autant de protection de la diversité biologique et de défense de la nature que de protection culturelle et de promotion des droits. Dans cette ligne, on évoquera le préambule de la convention de Rio sur la biodiversité, qui établit le lien entre celle-ci et le respect des traditions des communautés locales ».

C’est la même opinion qui sous-tend le propos du Grand chef Naisseline : « Les îles Loyauté sont considérées comme des terres coutumières par les Accords de Matignon et de Nouméa et c’est ce qui pose problème aujourd’hui. L’Accord de Nouméa (1998) a reconnu l’identité et la souveraineté kanak, mais sans mesures d’accompagnement. Cette reconnaissance ne signifie pas grand-chose : en ce moment ni les tribunaux, ni les chefferies, ni les gendarmes ne disposent d’outils juridiques pour protéger les droits indigènes liés à la reconnaissance de notre identité collective. C’est pour cette raison que nous continuons à avoir des problèmes avec la justice française chaque fois que nous voulons faire respecter notre manière d’habiter le monde.

Il y a, par exemple, toujours des conflits concernant le littoral et le lagon entre, d’un côté les promoteurs touristiques, les pêcheurs professionnels, les plaisanciers, et de l’autre, les tribus du bord de mer qui demandent à être respectées dans la gestion de ce qu’elles ont toujours considéré comme un bien culturel. Pour nous, les Kanak, comme pour tous les peuples du Grand Océan, la mer comme la terre, c’est du foncier. Elle est habitée et obéit aux mêmes règles d’appropriation : il y a une continuité entre le cocotier sur la plage, le poisson dans le lagon et la langouste sur le récif. En droit français, c’est différent, seule la terre est susceptible d’appropriation, la mer elle, ’est à tout le monde’ selon l’article 714 du Code civil. Aussi, quand, suite à des accrochages, les conflits opposant des plaisanciers ou des touristes aux clans de la mer sont portés devant les tribunaux, ces derniers ne prennent en compte que le délit commis et ne jugent jamais sur le fond. C’est pourquoi il est fréquent que les Kanak considérés comme victimes par notre coutume soient transformés en coupables par la justice. On peut également connaître des situations de ce genre dans la défense de nos savoirs traditionnels - surtout en matière de musique, de plantes médicinales et d’interprétation des mythes - qui ne bénéficient d’aucune protection juridique, et en ce moment, il y a des musicologues et des ethno pharmacologues qui nous pillent légalement. Il faudrait peut être que dans certains cas précis la légitime défense culturelle nous soit reconnue ! », op. cit.

[48] Il s’agit en somme, d’élargir la notion de préjudice réparable pour réparer le dommage écologique pur. M. Laurent Neyret (« La réparation des atteintes à l’environnement par le juge judiciaire », actes du présent colloque) propose à juste titre d’admettre un préjudice objectif c’est-à-dire indépendant de la contrainte que suppose la recherche d’un intérêt direct lésé chez des sujets de droit.

[49] Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, PUF, Quadrige, 1994, 3e édition, p. 30 à 33.

[50] Robert Jaulin, La Paix blanche, Coll. Combats, Le Seuil, 1970, réédition 1992, souligne la volonté de la civilisation occidentale d’englober l’univers, tout l’univers, au nom de l’égalité des individus préférée au respect de l’intégrité des civilisations « … l’égalité se substitua au respect de la différence, (…) et l’on crut émanciper les sauvages en leur appliquant au sens étroit nos droits ou ceux ‘de l’homme’, alors que l’on faisait fi, par là même, du droit des sociétés. L’histoire actuelle de la francisation des Indiens et Noirs Boni de Guyane est intéressante, et il apparaît nettement que des manœuvres, des manipulations, toute une ‘carambouille’, se servent de ces grands principes — l’égalité humaine — pour assurer le profit de quelques-uns ; la destruction, dans la foulée, des sociétés indigènes, n’est pas prise en considération. Que l’on comprenne bien (...) ces actes (…) ont même source : le colonialisme, le passage au blanc de l’univers. Là, hommes et choses, civilisations et matières, terres, espaces sont traités de la même manière, et ne sont pas, sur le fond, dissociables au regard de cette dynamique occidentale, de son Far West inhérent (…) La prétention à la domination de la nature exprime la conquête de l’univers et des autres. L’humanité blanche se substitue intentionnellement, par cette domination, à tout l’univers, elle devient (…) l’Univers » (op. cit., p. 302-304). Et l’auteur complète son propos en parlant de « l’extension de soi » d’une civilisation qui au nom des Droits de l’homme poursuit « l’étreinte coloniale » : « la procédure occidentale d’aliénation du monde et des autres est de se mettre en place du monde et des autres (…) il y a une ‘extension du soi’ de notre civilisation, et cette extension a des significations à peu près semblables, qu’il s’agisse de son rapport à la ‘nature’ ou aux hommes ».

[51] Ainsi que le souligne Bruno Latour, cette idée de « milieu » ou les théories d’une « géographie sociale » sont un démenti à cet axiome des société dites « modernes », qui après Descartes, notamment, n’ont eu de cesse de vouloir distinguer l’homme des choses qui l’entourent – d’un côté un pur esprit, de l’autre la matière. Le « milieu », ou la « nature », est cette globalité qui ne peut se diviser : v. B. Latour, Nous n’avons jamais été modernes, 1991, La Découverte, spéc. p. 20.

[52] « … l’usufruitier ne construit pas, il mange : il n’essaie même pas de retarder l’effet destructeur du temps, il vit. Donnez aux propriétaires l’esprit usufruitier – ce qu’ont peut être par nature les propriétaires des pays trop neufs — ils chercheront à tirer de l’immédiat le rendement maximum, dût le fonds en crever ; mais ne comptez pas sur eux pour lutter contre la dégradation des sols et l’érosion… », Flexible Droit, LGDJ, 2001, p. 384.

[53] G. Nicolau, G. Pignarre, R. Lafargue, Ethnologie juridique, autour de trois exercices, Dalloz, méthodes du Droit, 2007.

[54] Préface à la thèse de J. Chelhold, Le Droit dans la société bédouine, Paris éd. M. Rivière, 1971.