Intervention de M. El Hakim

 

 

Aspect de l’arbitrage international

dans le droit et la pratique des pays arabes

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Cour de cassation – Paris 13 juin 2007

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Le choix du juge arbitral

 

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Le recours à l’arbitrage remonte aux plus anciennes traditions des tribus arabes avant l’Islam. Il tendait souvent à se confondre avec la conciliation et la transaction et lorsque l’Islam fut introduit dans les pays de tradition judiciaire – Empires byzantin et persan – le terme applicable aux arbitres et aux juges (“ hakam ” ou “ hâkem ”) relevaient de la même étymologie. Les tribus arabes et les corporations de marchands avaient souvent recours à l’arbitrage de notables ou de professionnels au courant des usages pour la solution amiable des litiges qui ensanglantaient continuellement la péninsule arabique et c’est ainsi que lors du grand schisme qui depuis quatorze siècles a scindé le monde musulman en “ sunnites ” (adeptes de la “ sunna ” ou tradition du Prophète) et “ shi’ ites ” (partisans des califes de la descendance de Fatima, fille du Prophète et épouse de son cousin Ali) les protagonistes des deux clans eurent recours à l’arbitrage([1]) pour mettre fin à un litige qui, s’il avait été résolu, aurait pu mettre un terme à un conflit endémique.

 

L’arbitrage a été consacré par les différentes écoles de droit musulman et continue d’inspirer certaines décisions jurisprudentielles en cas d’absence de texte légal, notamment en Arabie Séoudite, au Yémen et dans les pays du Golfe. Dans l’Empire Ottoman, la codification, dans la Majalla (entre 1870 et 1877), des règles de droit hanafites([2]) entre consacrait quelques principes relatifs à l’arbitrage التحكيم dans le cadre du Livre XVI relatif à la Justice (articles 1841 à 1851). Ce recueil autorisait l’arbitrage en matière de droit privé par le recours à deux ou plusieurs arbitres désignés conjointement par les parties ou séparément par chacune d’elles (article 1843) mais en délibérant entre eux (article 1844)([3]). Ils peuvent déléguer leur mission à un tiers s’ils y sont autorisés par le compromis (article 1845). Chaque partie peut révoquer unilatéralement le ou les arbitres même s’ils ont été désignés d’un commun accord, à moins que leur désignation n’ait été homologuée par le juge, dont ils deviennent ainsi les délégués (article 1847). La révocation est toutefois exclue par les Malékites, si ce n’est de l’accord de toutes les parties. La désignation des arbitres par un tiers ou par une entité indépendante est inconnue en droit musulman. La sentence arbitrale est susceptible d’exécution forcée (article 1848) et doit être confirmée par le juge si elle n’est pas contraire aux règles juridiques (article 1849). Si l’arbitre a reçu de la partie qui l’a désigné le pouvoir d’amiable compositeur, l’accord amiable qu’il conclut avec l’autre arbitre lie les parties sur la base du mandat (article 1850). Sur la même base, la sentence du tiers qui tranche un litige sans y avoir été invité par les parties est exécutoire en cas d’accord des parties (article 1851).

 

Les règles du droit musulman ne manquent pas de laisser quelques traces dans la jurisprudence des pays arabes précités. Mais en présence des codifications modernes instaurées dans les pays arabes, la marge laissée à l’application de la chari’a ne manque pas d’être considérablement restreinte([4]). Le droit musulman a toujours ignoré l’usage de la clause arbitrale et seul le compromis portant sur un litige existant y a été autorisé. Dans les pays arabes où une constitution formelle n’a pas encore été promulguée([5]) et où la chari’a constitue le droit commun applicable, l’arbitrage a été reconnu par de nombreuses lois qui y ont néanmoins droit de cité. A moins d’avoir été rendues sous l’égide de la chari’a, les sentences arbitrales rendues à l’étranger([6]) sont considérées comme des sentences étrangères, qui pourraient être exécutoires en vertu d’une décision du prince. Par contre, si elles sont rendues en pays d’Islam par des tribunaux de l’ordre judiciaire, elles sont nécessairement exécutoires en tant que sentences nationales même lorsque la Constitution reconnaît la chari’a comme la (ou une) source principale de législation([7]), les législations qui y contreviennent n’en prévalent pas moins sur les règles de la chari’a([8]).

 

Il est évidemment exclu de traiter, dans le cadre du présent colloque, des principes de l’arbitrage dans les différents pays arabes. Un tel exposé serait nécessairement répétitif et dépourvu d’intérêt général. Il serait, par contre, beaucoup plus utile d’indiquer les caractéristiques essentielles du droit positif en la matière, en suivant le développement chronologique des codes et des législations qui ont fondé les bases de l’institution et ont ensuite été repris dans les autres pays arabes. Le grand clivage, pour la partie qui nous occupe, soit la formation du tribunal arbitral, se fera surtout sur la base des pays qui se sont essentiellement inspirés des règles modernes et de ceux qui sont restés davantage attachés aux principes de droit musulman en la matière.

 

Egypte 

Parallèlement au processus qui, en 1875, avait conduit, en Egypte, à la promulgation d’un code civil et autres codes d’inspiration moderne (essentiellement française), l’Egypte avait promulgué, en 1875, un code de procédure civile reproduisant le Code français de 1806 et ses amendements et qui comportait un dernier livre sur l’arbitrage. D’abord applicable aux tribunaux mixtes([9]), ce dernier avait été étendu, en 1883, au tribunaux nationaux. Il avait été remplacé, le 29 juin 1949 par autre code, également d’inspiration française qui devait rester en vigueur jusqu’en 1968. Ces textes constituaient, après la Majalla, le modèle des premières lois régissant l’arbitrage dans les pays arabes. Ils avaient reconnu la clause arbitrale (article 818 du code de 1949), prescrit le dépôt de la sentence au greffe du tribunal originellement compétent pour trancher le litige et qui était également habilité à désigner les arbitres (ou le président du tribunal arbitral) en cas d’empêchement ou de silence de la convention et à pourvoir éventuellement à leur remplacement (article 825 de la même loi). Le président de ce tribunal était également compétent, en tant que juge des référés, pour revêtir de l’exequatur les sentences définitives (article 844). Les sentences rendues à l’étranger étaient soumises aux mêmes conditions d’exequatur que les décisions judiciaires étrangères (article 841). La sentence arbitrale était susceptible d’appel et non de pourvoi en cassation (article 848) au cas où cette voie de recours n’était pas utilisée ou était susceptible d’un recours en nullité (article 848).

 

Autres pays arabes

 

Le Code de pocédure égyptien devait être adopté par la Syrie (décret législatif nº 84 du 28 septembre 1953) et inspirer d’autres pays arabes (Emirats, Irak, Jordanie, Libye, Yémen etc…).

 

Les dispositions du code égyptien de 1949 sur l’arbitrage devaient être profondément modifiées par la loi nº 27 du 18 avril 1994, promulguée sur l’initiative de feu le Professeur Mouhsen Chafik. Celle-ci a adopté les principes de la CNUDCI (UNCITRAL) et représente à l’heure actuelle l’un des meilleurs modèles des lois sur l’arbitrage. La Syrie a mis au point un projet de loi sur l’arbitrage qui reprend les principales règles de la loi-modèle et de la loi égyptienne et devrait être examiné par l’Assemblée du Peuple au cours de l’année 2007. Il simplifie considérablement la procédure arbitrale et celle de l’exequatur et réduit à la seule demande en nullité les voies de recours contre la sentence.

 

Certains pays arabes, comme le Bahrain, ont préféré adopter telle quelle, en matière d’arbitrage commercial international, la loi-modèle de la CNUDCI et l’incorporer à leur législation (décret nº 9 de 1994). D’autres, tels que les pays du Maghreb, ont préféré s’en inspirer. Quant au Liban, il a incorporé à son Code de procédure civile (articles 762 à 821) les dispositions du nouveau code français (NCPC) en la matière (décret législatif nº 90 du 16 septembre 1983). Nous allons tenter d’exposer succinctement les grandes lignes de désignation des arbitres dans ces différents systèmes. Mais il faut évidemment tenir compte des différentes conventions internationales ou traités bilatéraux ratifiés par tel ou tel autre pays, des règlements d’arbitrage courants dans la pratique de ces pays et des stipulations des conventions d’arbitrage qui y sont autorisées([10]).

 

Conditions requises des arbitres 

 

Outre les conditions générales de capacité prévues par le droit commun des contrats (absence de jugement d’interdiction, de condamnation pénale ou de mise en faillite sans réhabilitation etc…) les Codes et les lois d’arbitrage confirment l’exigence de l’indépendance et de la neutralité des arbitres et l’obligation de satisfaire aux conditions stipulées dans la convention d’arbitrage ou les accords ultérieurs des parties. Seule l’Arabie Séoudite formule, en arbitrage interne, des exigences supplémentaires relatives à l’expérience requise des arbitres, à leur moralité ou à leur nationalité, celle-ci semblant sous-entendre l’appartenance à l’Islam. Comme nous l’avons déjà souligné, ces exigences n’ayant pas été formulées par le décret royal nº 46 de 1983 mais dans le seul arrêté d’application de 1985 qui ne peut ajouter à la loi, leur validité est contestée par certains auteurs et souvent ignorée dans la pratique.

 

La plupart des pays ne trouvent pas utile de restreindre l’exercice de la fonction à une personne physique. En matière d’arbitrage interne, le Code libanais (article 768) reprend cette disposition du NCPC français selon laquelle, en cas de désignation d’une personne morale, le rôle de cette dernière se limitera à organiser l’arbitrage. Certains Codes autorisent la désignation d’un magistrat sous condition d’autorisation du Conseil Supérieur de la magistrature([11]).

 

La plupart des Codes exigent la désignation d’un nombre impair d’arbitres([12]). Faute d’accord unanime, chacune des parties ayant un intérêt distinct, désigne alors un arbitre le président étant désigné par l’autorité (tribunal, président d’un Organisme d’arbitrage) compétente. Lorsque l’arbitrage est institutionnel, le règlement de l’institution d’arbitrage règle habituellement cette question.

 

Désignation des arbitres 

 

A défaut d’accord des parties sur la personne de l’arbitre (ou des arbitres), l’autorité de nomination de ce dernier ou de référence à un règlement d’arbitrage, les Codes arabes se référent parfois à l’accord des arbitres nommés par les parties([13]) et, en cas de désaccord de ces derniers, ils désignent habituellement l’autorité compétente à cet effet. C’est normalement le tribunal originellement compétent pour trancher le litige([14]) ou le président de ce dernier([15]). Ils en est de même de la désignation du président du tribunal arbitral ou du remplacement de l’arbitre empêché ou démissionnaire. Au cas où elle satisfait à la demande, la décision de cette autorité n’est en principe susceptible d’aucune voie de recours([16]).

 

En cas d’amiable composition (arbitrage “ ex aequo et bono ”), certains codes([17]) exigent que les arbitres soient expressément nommés dans la convention d’arbitrage, en raison des pouvoirs étendus dont ils disposent alors, et retirent alors à l’autorité de nomination le pouvoir de les désigner.

 

Certains Codes ont prononcé la caducité de la convention d’arbitrage en cas de décès ou de déport de l’arbitre désigné nommément en accord entre les parties, ce qui renvoie ces dernières à la compétence des tribunaux judiciaires, faute de stipulation expresse ou d’accord à ce sujet.

 

Les codes arabes ne s’opposent pas, en principe, à la désignation des arbitres par un tiers investi de cette prérogative par les parties ou par l’une d’elles ou à leur adhésion, sur ce point, à un règlement d’arbitrage.

 

Les codes arabes ne prévoient généralement pas la consultation préalable des parties par l’autorité de nomination, quant à l’arbitre qu’elle se propose de désigner, à moins que le règlement d’arbitrage auquel elles se sont soumises n’ait prévu expressément une telle consultation. Par ailleurs, ils exigent généralement l’acceptation écrite, par l’arbitre, de la mission dont il a été investi([18]). Cet acceptation n’est habituellement soumise à aucune condition de forme et peut être tacite et résulter de l’invitation adressée aux parties d’assister à une réunion d’arbitrage ou de la signature, par l’arbitre, du procès-verbal de cette dernière. Certains Codes([19]) ont toutefois dispensé de cette formalité l’arbitre désigné par le tribunal, mais sans lui faire endosser une responsabilité quelconque du fait d’un refus ultérieur sans acceptation préalable.

 

Conformément au NCPC, le Code libanais (article 769) enjoint à l’arbitre désigné d’informer les parties de tout motif de récusation dont il aurait connaissance et de ne commencer l’exécution de sa mission qu’avec l’accord de toutes les parties. Les règlements d’arbitrage prévoient habituellement la signature, par l’arbitre pressenti, d’un formulaire faisant état de toute circonstance mettant en cause son impartialité ou son indépendance.

 

 

Jacques el-Hakim

 


[1] - A Siffin entre la Syrie et l’Iraq en l’an 36 de l’Hégire.

[2] - La plus répondue des quatre grandes écoles de la chari’a chez les sunnites. Fondée à Koufa (Irak) par Abou Hanifa al-Na’mãn, un Irakien d’origine persane (699-767 de l’ère chrétienne), elle tient compte de l’interprétation personnelle des juristes (ijtihād), les règles du Coran, de la sunna (paroles ou comportement du Prophète) et le consensus (ijma’) des juristes d’une époque déterminée ayant toutefois la préséance. L’ijtihad, fondé sur le raisonnement par analogie (qiyas) fait souvent prévaloir l’intérêt des justiciables (istihsan) sur la stricte application des règles.

[3] - Les écoles malékite, shafi’ite et hanafite n’autorisent pas la désignation de plus d’un arbitre à moins qu’ils ne redent une sentence unanime – la sentence majoritaire n’étant même pas envisagée.

[4]- C’est ainsi qu’en matière d’arbitrage interne, l’Arabie Séoudite restreint, aux musulmans l’exercice des fonctions d’arbitre – arrêté du 27 mai 1935, portant application du décret royal nº 46 de 1983 sur l’arbitrage. La validité de cet arrêté est contestée par certains auteurs, parce qu’il ajouterait au texte du décret lequel aurait une valeur législative.

[5] - Ce n’est pas encore le cas en Arabie Séoudite et au Yémen.

[6] - Souvent qualifié de “pays de guerre” (dar-ulharb) en opposition au “pays d’Islam” régi par la cChari’a et les institutions islamiques.

[7] - Bahrain, Egypte, Emirats Arabes Unis, Kuwait, Qatar, Syrie.

[8] - Cf. Samir Saleh, “Commercial Arbitration in the Arab Middle East”, London 1984, p. 93 et suiv. Abdul Hamid el-Ahdab, L’arbitrage dans les pays arabes, Paris, 1988, p. 16 et suiv.

[9] - Tribunaux compétents dans les litiges entre étrangers ou entre nationaux et étrangers, les litiges entre étrangers de la même nationalité étant de la compétence des tribunaux consulaires instaurés au XVIº siècle par les capitulations conclues par l’Empire ottoman avec François 1er.

 

[10] - Voir sur la question : Samir Saleh, Commercial Arbitration in the Arab Middle East, Graham & Trotman, London, 1984, Abdul Hamid el-Ahdab, L’arbitrage dans les pays arabes, Economica, Paris, 1988 ; Yearbook of Commercial Arbitration, Kluwer, La Haye - 29 volumes parus jusqu’en 2004 ; Hamzé Haddad, L’arbitrage dans les lois arabes, (en langue arabe), tome I Beyrouth 2007.

[11] - Irak, article 255 CPC ; Syrie, article 80 Code de la Magistrature. Dans les contrats administratifs, le Conseil d’Etat désigne automatiquement l’un de ses conseillers comme arbitre pour l’Administration ou comme Président du Tribunal Arbitral ou ratifie cette désignation par l’Administration. D’une manière toute prétorienne, le Conseil d’Etat étend en fait ces prérogatives à tous les contrat du Secteur Public, même s’ils sont de la compétence des tribunaux de droit commun (contrats civils ou commerciaux, par exemple).

[12] - Il en est différemment de l’arbitrage entre époux organisé suivant la chari’a, par le tribunal islamique (article 112 du Code syrien de Statut Personnel). Mais les deux arbitres ainsi désignés exercent plutôt une mission de conciliation.

[13] - Liban (article 771 – 2ème paragraphe).

[14] - Bahrain (article 235), Arabie Séoudite (article 10), Qatar (article 195), Syrie (article 512 – alinéa 2).

[15] - Liban (article 771 – 2ème paragraphe).

[16] - Liban (article 774), Syrie (article 512 – alinéa 3). Certains plaideurs de mauvaise foi utilisent parfois cette disposition pour obtenir la désignation d’un arbitre malgré l’existence d’une sentence arbitrale dûment revêtue de l’exequatur. L’adversaire à une telle demande saisit habituellement le tribunal d’une demande reconventionnelle fondée sur la chose jugée, ce qui lui permet de faire appel de l’ordonnance qui désigne à nouveau l’arbitre sans avoir à présenter une demande en nullité ou attendre la procédure d’exequatur de la sentence à intervenir (Appel Damas – Syrie – 11ème chambre, du 11 juin 2001, dossier nº 95 – non publié).

[17] - Emirats (article 205), Koweit (article 176), Libye (article 744), Qatar (article 191).

[18] - Emirats (article 207), Arabie Séoudite (article 5), Bahrain (article 234), Irak (article 259),Koweit (article 178), Liban (article 769), Libye (article 747), Syrie (article 513).

[19] - Irak (article 259), Libye (article 747), Qatar (article 194), Syrie (article 512).