Les développements en matière de distribution

 

 

« Regards sur le droit des pratiques anticoncurrentielles :

Les développements en matière de distribution »[1]

Par Muriel Chagny
Professeur à l’Université de Versailles-Saint-Quentin-en-Yvelines

 

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1. - Grande, intégrée, en réseau, en ligne, sélective, directe, exclusive, parallèle, … C’est dire, Monsieur le Premier Président, Mesdames, Messieurs, que la distribution est une activité économique plurielle. Ses acteurs sont nombreux - producteurs, intermédiaires, grossistes, …-, rattachés, éventuellement, à un réseau ou à un groupement. Les contrats auxquels elle donne lieu sont diversifiés. Les produits concernés sont multiples : articles de nurserie, parfums, carburants, presse, automobile, médicaments, produits cosmétiques, commodités chimiques, crèmes glacées, presse écrite, montres … Au point qu’il serait vain de prétendre en dresser une liste exhaustive. « Les développements en matière de distribution » sont assurément légion.

 

2. - « Ce sera plus restreint que l’an dernier pour les regards sur le droit des ententes »[2] m’a pourtant affirmé Madame Laurence Idot au moment de recueillir mon accord pour cette matinée… en foi de quoi, j’ai accepté la distribution des rôles qu’elle a proposée. Ai-je bien fait ? Cette distribution était-elle appropriée ? Avant que la réponse soit apportée, d’ici moins de trente minutes à présent, je la remercie vivement ainsi que l’ensemble du Bureau de l’Association Française d’Etude de la Concurrence de m’avoir confié ce soin.

Il est vrai que compte tenu des différentes règles susceptibles de s’appliquer - droit des obligations bien sûr, mais également droit des pratiques restrictives de concurrence dont nombre de dispositions ont été conçues pour les relations de distribution, « les développements du droit des pratiques anticoncurrentielles en matière de distribution » pourraient être réduits à la portion congrue.

 

3. - En réalité, il n’en est rien ! Même si la lutte contre les cartels semble constituer la préoccupation première des autorités de concurrence, l’année 2006 est un grand cru en matière de distribution, aussi bien du côté français que du côté communautaire. Les développements foisonnent, rendant vaine toute prétention à l’exhaustivité[3] et imposant des choix toujours périlleux pour celui – ou, en l’occurrence, celle - qui s’y livre.

Entre deux anniversaires, celui des vingt ans du droit français de la concurrence, célébré en ces murs, le 1er décembre dernier[4], et celui – à venir – des cinquante ans du traité de Rome et donc du droit communautaire des pratiques anticoncurrentielles, il était impossible, au vu du contentieux de la distribution, de privilégier l’un ou l’autre.

Le domaine d’investigation retenu concerne, pour l’essentiel, le droit substantiel des pratiques anticoncurrentielles de l’année écoulée avec quelques incursions en ce début d’année 2007, en s’aventurant, chemin faisant, sur les terres processuelles. Son étendue impose l’adoption d’une vision élargie, s’efforçant de brosser à grands traits un panorama. Cependant, certaines questions ont retenu plus particulièrement l’attention au cours de l’année passée et donneront sans doute lieu à de nouveaux développements …. ne serait-ce qu’à la faveur des recours formés à leur encontre…. Elles méritent assurément de figurer en bonne place dans la distribution du jour. Une distribution panoramique et une distribution focalisée : n’est-ce pas là prétendre résoudre la quadrature du cercle ?

Le péril est d’autant plus grand que la distribution est prestigieuse, avec un public averti, constitué de ceux qui ont rendu les décisions, mais aussi de ceux qui les ont obtenues, mais encore de ceux qui les ont commentées. Il me faut par ailleurs respecter la distribution des thèmes telle qu’elle a été effectuée par le metteur en scène de cette matinée.

 

4. - Traiter tout le sujet, rien que le sujet. Et si la solution se trouvait dans son intitulé ?

« Les développements en matière de distribution »[5] invitent non seulement à s’intéresser à l’épanouissement, au développement économique de la distribution, favorisé par le droit, mais aussi à apprécier, d’un point de vue quantitatif et qualitatif, l’action du droit sur la distribution, autrement dit les développements juridiques sur la distribution.

La rencontre du droit des pratiques anticoncurrentielles et de la distribution sera donc envisagée en s’attachant, en premier lieu, au développement économique de la distribution, en liberté (I) et, en second lieu, aux développements juridiques sur la distribution, placée sous contrainte (II).

 

I - Le développement économique de la distribution : la distribution en liberté

 

5. - Le droit a favorisé le développement économique de la distribution, en faisant souffler sur elle un vent de liberté, de force variable. Si, de façon classique, le droit des pratiques anticoncurrentielles s’attache à éliminer les entraves les plus nocives, flagrantes, il doit aussi faire face, depuis peu, aux limitations apportées à l’usage d’Internet.

Le développement de la distribution s’opère donc, d’une part, grâce aux nouvelles technologies, sans frontières (A), d’autre part, malgré les restrictions contractuelles, sans entraves (B).

 

A) La distribution sans frontières :

le développement de la distribution grâce aux nouvelles technologies

 

6. - Nul doute que les nouvelles technologies, et spécialement Internet, sont propices au développement d’une distribution sans frontières.

Le commerce électronique, vecteur puissant d’abolition des frontières géographiques[6], ne saurait être sans répercussion sur les modes plus traditionnels de distribution. S’il peut sonner le glas de l’exclusivité territoriale dans les contrats de distribution[7], il apparaît surtout susceptible de réduire le contrôle exercé par l’organisateur d’un réseau sur la distribution des produits, qu’il s’agisse du choix des partenaires ou de la qualité des prestations accompagnant la vente. C’est donc plus particulièrement la distribution sélective, admise pour les produits dont la nature - luxe ou haute technicité - le justifie, qui est au cœur des interrogations ainsi que des affaires récemment portées devant le Conseil de la concurrence. Celui-ci a rendu, à ce jour, deux décisions très remarquées - concernant, pour l’une, les montres Festina[8], pour l’autre le secteur de la Hi-fi et du Home cinéma[9] -, à partir desquelles il est possible de tracer les limites de l’interdit et du permis, avec toute la prudence qui s’impose bien sûr. En effet, l’une de ces décisions n’est pas définitive, faisant l’objet d’un recours devant la cour d’appel de Paris[10]. Le Conseil a, par ailleurs, pris soin de souligner que les préoccupations de concurrence comme le caractère approprié d’éventuels engagements font l’objet d’une analyse in concreto[11].

Deux enseignements complémentaires se dégagent de la pratique décisionnelle de l’autorité spécialisée : le développement de la distribution en ligne doit être favorisé au sein du réseau (1), tandis qu’il peut être restreint hors du réseau (2).

1) Le développement favorisé de la distribution en ligne au sein du réseau.

 

7. - La faveur marquée envers le développement du commerce en ligne au sein du réseau, qui semble impliquer l’obligation pour le maître du réseau d’envisager la vente par Internet dans son contrat de distribution[12], se manifeste non seulement par une quasi « interdiction d’interdire » la commercialisation en ligne à ses distributeurs, mais encore par un « contrôle sous contrôle » de la commercialisation en ligne par les distributeurs.

 

a) Une quasi « interdiction d’interdire » la distribution en ligne à ses revendeurs

 

8. - « L’interdiction par principe de la vente sur Internet ne peut être justifiée sauf circonstances exceptionnelles  »[13], énonce le Conseil de la concurrence. Cette affirmation très nette s’inscrit dans le droit fil des lignes directrices sur les restrictions verticales, selon lesquelles « le fournisseur ne peut se réserver les ventes ou la publicité sur internet » et « chaque distributeur doit être libre de recourir à internet pour faire de la publicité ou vendre ses produits »[14], mais s’en démarque quelque peu. La formulation utilisée par le Conseil est révélatrice de sa réticence à l’égard de l’interdiction catégorique de vendre sur Internet[15]. Là où les lignes directrices ne considèrent une telle interdiction «  admissible que si elle est objectivement justifiée »[16], l’autorité spécialisée la ravale encore davantage au rang d’exception.

 

9. - Du reste, cette exception a pour le moment tourné court. Elle pourrait bien être circonscrite à une seule hypothèse, celle dans laquelle « des raisons de sécurité » sont en cause. C’est effectivement l’unique cas que semble envisager jusqu’à présent le Conseil. S’il reconnaît que l’aptitude d’Internet à constituer un canal de distribution approprié varie en fonction des biens et services concernés, il estime cependant que le fait que « tout ou partie des caractéristiques ne p[uissen]t être facilement reproduites ou décrites » ne suffit pas à exclure la vente en ligne, un test préalable en magasin étant envisageable[17]. Cette solution, esquissée dans les considérations générales de la décision Festina, a précisément été retenue, dans l’affaire de la Hi-fi et du Home Cinéma[18]. Le fabricant, qui entendait exclure la vente par Internet de deux de ses produits les plus hauts de gamme, a finalement dû se résoudre à autoriser leur commercialisation en ligne, au profit des seuls clients ayant procédé préalablement à une écoute réalisée chez un distributeur agréé.

 

b) Un « contrôle sous contrôle » de la distribution en ligne par les revendeurs

 

10. – S’il est loisible au maître du réseau, contraint d’admettre la distribution en ligne par ses revendeurs, d’assortir celle-ci de certaines exigences, cette faculté, destinée à assurer le respect de l’image de marque et de la haute technicité des produits, ne saurait constituer un moyen indirect d’empêcher, sans l’interdire expressément, la vente en ligne en la soumettant à des conditions trop restrictives. Autant dire que le contrôle exercé par l’animateur du réseau est sous le contrôle des organes de la concurrence.

« Les restrictions posées à cette forme de vente doivent être proportionnelles à l’objectif visé et comparables avec celles qui s’appliquent dans le point de vente physique du distributeur agréé », avertit le Conseil de la concurrence[19]. Les conditions auxquelles l’organisateur du réseau subordonne la distribution de ses produits via Internet sont soumises à une telle vérification effectuée in concreto. Des préoccupations de concurrence ont ainsi été exprimées à leur propos, aussi bien dans l’affaire du Home Cinéma[20] que dans celle concernant la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle[21].

Manifestement favorisé lorsqu’il est l’œuvre des distributeurs agréés, le commerce en ligne connaît un tout autre sort en dehors du réseau de distribution.

 

2) Le développement restreint de la distribution en ligne hors du réseau

 

11. - La possibilité de restreindre, et même d’empêcher, le développement de la distribution en ligne en dehors du réseau est reconnue en des termes qui ne laissent guère de doute sur la position du Conseil de la concurrence, lequel s’attache également à la justifier.

 

a) La possibilité reconnue de réserver la distribution en ligne aux membres du réseau

 

12. - Le choix de réserver la vente par Internet aux seuls membres d’un réseau de distribution sélective disposant d’un point de vente, et donc d’écarter les distributeurs opérant exclusivement sur Internet, « apparaît compatible dans un certain nombre de cas avec les règles de concurrence applicables aux restrictions verticales », affirme le Conseil de la concurrence dans les deux décisions adoptées à ce jour[22].

Si elle n’est pas propre aux organes français - la Commission ayant déjà admis la faculté pour un fournisseur de réserver la vente sur Internet à ses détaillants[23]-, cette solution peut néanmoins surprendre dans la mesure où elle semble conduire à exclure un mode particulier de distribution. Il faut cependant observer que son admission est circonscrite, selon les termes mêmes de l’autorité spécialisée à « un certain nombre de cas » et qu’en outre, cette dernière s’attache à la justifier.

 

b) La possibilité justifiée de réserver la distribution en ligne aux membres du réseau

 

13. - Les développements sont particulièrement étayés dans l’affaire Festina, dans laquelle la saisine émanait d’une société qui, spécialisée dans le commerce en ligne de produits de l’horlogerie et de bijouterie, entendait pouvoir distribuer les produits sans avoir d’implantation physique[24].

Dans cette décision, le Conseil de la concurrence considère que, lorsque l’exemption catégorielle prévue par le règlement 2790/1999 est applicable, « un fournisseur peut sélectionner ses distributeurs en retenant comme critère qu’ils disposent d’un magasin pour accueillir le public et exposer les produits contractuels, c’est-à-dire en excluant de son réseau les vendeurs « exclusivement internet » ». De surcroît, le choix d’écarter les entreprises spécialisées dans le commerce en ligne ne fait pas l’objet d’une condamnation systématique, que ce soit en cas de retrait de l’exemption catégorielle ou dans l’hypothèse où le règlement d’exemption ne s’applique pas. En définitive, il convient d’examiner si la stipulation litigieuse est ou non restrictive de concurrence et si elle peut, le cas échéant, bénéficier d’une exemption individuelle. Une telle appréciation est assurément délicate, compte tenu de l’impact ambivalent d’Internet sur le jeu de la concurrence.

Effectivement, l’observation selon laquelle la vente exclusive sur Internet est susceptible de donner lieu à un phénomène de parasitisme au détriment du réseau de distribution physique organisé[25] n’est vraisemblablement pas étrangère à l’admission – dans une mesure qui reste à préciser – de la faculté, pour l’animateur d’un réseau, d’évincer les entreprises spécialisées dans le commerce en ligne. « Si elle est favorable, dans un sens, au consommateur dès lors qu’elle facilite la concurrence par les prix, la vente sur Internet peut (…) aussi être source de distorsions de concurrence entre vendeurs et, en étant susceptible d’entraîner indirectement la disparition ou la raréfaction de certains services, induire des effets moins positifs pour le consommateur » est-il notamment exposé.

 

14 . - Reste à savoir quelle sera la position de la Cour d’appel de Paris, devant laquelle un recours a été formé dans l’affaire Festina, ou encore si le Conseil admettra également, pour les produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, l’exclusion des distributeurs opérant exclusivement sur Internet. Ainsi, les développements futurs sur cette question et sur d’autres concernant la commercialisation en ligne ne manqueront pas.

Pour autant, le droit des pratiques anticoncurrentielles n’est pas seulement l’instrument d’une distribution sans frontières, à la faveur des nouvelles technologies. Il s’attache aussi à éliminer les entraves plus traditionnelles au développement de la distribution et le fait parfois sous des jours nouveaux.

 

B) La distribution sans entraves :

le développement de la distribution malgré les restrictions contractuelles

 

15. - Le droit des pratiques anticoncurrentielles favorise le développement d’une distribution sans entraves en s’attaquant aux deux péchés capitaux que sont, d’un côté l’imposition de prix minima de revente, faisant échec à la libre fixation des tarifs (1), de l’autre, le cloisonnement des marchés, portant atteinte au libre exercice du commerce parallèle (2).

 

1) La distribution sans entrave à la libre fixation des prix

 

16. - Si la condamnation des entraves à la liberté de fixer les prix de revente n’est pas nouvelle, loin s’en faut[26], l’année écoulée a été marquée par une véritable chasse – osons le mot -, de la part du Conseil de la concurrence[27] et le début de l’année 2007 s’inscrit dans la même veine[28].

Retient tout particulièrement l’attention la décision Parfums[29] qui est, à n’en pas douter, l’une – sinon la - décision de l’année, par l’écho médiatique reçu, par l’importance des sanctions prononcées - plus de quarante-cinq millions d’euros, à l’encontre de treize parfumeurs et de trois chaînes nationales de distribution - et surtout par ses développements. Manifestement voulue très pédagogique – préoccupation qui se reflète dans sa longueur comme dans sa structure - , elle s’attache à mettre en exergue les principes concernant les ententes sur les prix[30], repris et appliqués dans des décisions ultérieures.

La réaffirmation vigoureuse de la condamnation des prix minima imposés se prolonge par une démonstration facilitée de telles pratiques.

 

a) La condamnation vigoureuse des pratiques de prix minima imposés

 

17. - L’acte d’accusation dressé est sans appel. Pour le Conseil de la concurrence, la cause est entendue : cette pratique, permettant d’extraire du consommateur un supplément de profit, est nocive[31]. Elle est contraire au principe de la liberté des prix, affirmé à l’article L 410-2 du Code de commerce, et se trouve spécialement prohibée par l’article L 442-5[32].

Sa prohibition ne souffre aucune exception, même au nom de l’image de marque. La liberté des prix ne saurait être confisquée, même dans une relation dédiée à la qualité et avec l’accord du distributeur. « Dès lors qu’un fournisseur choisit de confier la distribution de son produit à des entreprises autonomes, il lui revient de respecter dans tous les cas les articles L. 410-1 et L. 420-1 du Code de commerce qui garantissent au distributeur la liberté de fixer ses prix sous la seule réserve légale de la revente à perte  »[33].

Seuls restent possibles, le cas échéant, le recours à des intermédiaires, solution susceptible de faire échapper à la prohibition des ententes – du moins si les agents commerciaux ne sont pas considérés comme des entreprises indépendantes[34] -, ou encore la pratique de prix conseillés, « à la condition qu’il ne s’agisse pas en réalité d’un prix imposé »[35], ce qui n’est pas sans soulever certaines difficultés au regard des modes de preuve admis.

 

b) La démonstration facilitée des pratiques de prix minima imposés

 

18. - La preuve d’une pratique d’imposition de prix minima de revente peut être administrée à partir du contrat lui-même. Si cette hypothèse n’est pas la plus fréquente, on en trouve cependant plusieurs illustrations, parmi lesquelles celle de la franchise Jeff de Bruges[36]. Les pratiques de prix imposés y sont établies notamment[37] à partir des mentions[38] portées sur le Code de bonne conduite. Celui-ci, annexé au contrat de franchise, « a la même valeur contractuelle, la même force obligatoire que le contrat lui-même » selon le Conseil de la concurrence, de sorte que les agissements, qui trouvent leur source dans le contrat, sont constitutifs d’une entente sur les prix entre franchiseur et franchisés[39]. Une telle preuve, à elle seule suffisante, rend inutile la recherche d’autres éléments[40].

19. - En dehors de cette hypothèse et plus fréquemment, il est fait appel à la méthode du faisceau d’indices graves, précis et concordants. Cela permet notamment de faire le départ entre le parallélisme de comportements, résultant « d’une réaction identique des distributeurs à la diffusion de prix conseillés ou de martingales par le fournisseur »[41], et l’entente anticoncurrentielle[42].

Cette méthode, mise en œuvre dans plusieurs affaires et notamment dans celle des Parfums, à partir d’indices généraux puis à partir d’indices spécifiques à chaque entreprise[43], consiste à s’assurer de la convergence des trois éléments suivants :

Il importe, tout d’abord, que les prix de vente au détail souhaités par le fournisseur soient connus du distributeur, peu important le procédé par lequel ils sont portés à sa connaissance. Il n’est nullement nécessaire que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni même discutés oralement[44]. Au demeurant, la diffusion de prix conseillés ou les discussions entre un fournisseur et ses distributeurs ne sont pas en elles-mêmes anticoncurrentielles[45]. Il en va autrement lorsque les deux autres éléments sont réunis[46].

Il faut ensuite qu’une police des prix soit mise en œuvre, celle-ci étant entendue comme un système de contrôle, sans nécessairement s’accompagner de mesures de représailles et de rétorsions[47]. Loin d’être antinomique avec la démonstration d’un concours de volontés collusives, elle en est, selon l’autorité de concurrence, le complément nécessaire, étant destinée à éviter que le fonctionnement durable de l’entente ne soit compromis par des distributeurs déviants[48].

Est enfin requise l’application significative des prix conseillés par les distributeurs[49]. Sa démonstration peut être effectuée à partir de déclarations émanant des intéressés ou par des pièces établissant sans conteste cette application. A défaut, le Conseil de la concurrence considère que « l’observation directe de prix de détail et l’accumulation de ces prix au voisinage des prix conseillés apportent la preuve recherchée »[50]. Il est alors recouru à une méthode statistique, à partir d’un échantillon représentatif[51] des prix relevés afin de déterminer, en fonction du taux de respect des prix conseillés significatif, si l’indice d’alignement des prix est constitué. Sans entrer dans le détail[52], il est permis de penser et de prédire que les développements prochains sur cette méthode probatoire ne manqueront pas[53].

Le droit des pratiques anticoncurrentielles ne se préoccupe pas uniquement de la libre fixation des prix par les distributeurs ; il s’efforce également d’éradiquer une autre forme d’entrave qui s’opère principalement au détriment des tiers au réseau.

 

2) La distribution sans entrave au libre exercice du commerce parallèle

 

20. - Si, de façon classique, les dispositifs de cloisonnement des marchés se heurtent au courroux des autorités de la concurrence, celles-ci semblent avoir soufflé le froid et le chaud au cours de l’année dernière. Habituellement condamné, le cloisonnement semble plus nouvellement toléré, dans une certaine mesure.

 

 

 

a) Le cloisonnement des marchés prohibé

 

21. - Sans surprise, le cloisonnement des marchés nationaux[54] retient tout particulièrement l’attention des organes communautaires. Sans être propres au secteur automobile[55], ces pratiques et leur condamnation trouvent là un domaine de prédilection, ainsi que le confirme l’année 2006.

Un accord de distribution, qui « manifeste clairement la volonté de traiter les ventes à l’exportation d’une manière moins favorable que les ventes nationales et conduit ainsi à un cloisonnement du marché en cause  », a un objet restrictif au sens de l’article 81 CE, a rappelé la Cour de justice, le 6 avril 2006[56]. Il est ajouté qu’ « un tel objectif peut être atteint non seulement à travers des restrictions directes aux exportations, mais aussi à travers des mesures indirectes, (…) dès lors qu’elles agissent sur les conditions économiques de ces transactions  ». Rejetant le pourvoi, la Cour a rendu définitive la condamnation prononcée à l’encontre d’un système restrictif de primes excluant les ventes à l’exportation.

C’est un mécanisme du même type qu’a lourdement sanctionné la Commission dans sa décision du 5 octobre 2005, récemment publiée[57]. Le débat n’est cependant pas clos, puisque le concédant automobile a formé un recours devant le Tribunal de première instance des communautés européennes ; il demande l’annulation de la décision, en arguant principalement de l’absence d’accord[58], de sorte que d’autres développements en matière de distribution sont à attendre.

 

22. - Les autorités françaises se préoccupent également de ces restrictions, comme l’illustre l’affaire NGK Spark Plugs France[59]. La clause d’approvisionnement national exclusif[60] qui, insérée dans le contrat-cadre de distribution sélective, aboutissait à un cloisonnement national des sources d’approvisionnement est sanctionnée, sans surprise, sur le fondement de la prohibition des ententes, le bénéfice de l’exemption lui étant refusé[61]. Elle connaît toutefois un sort différent sur le terrain de l’interdiction des abus de position dominante, aucun abus n’étant constaté[62].

Le juge judiciaire n’est pas en reste[63]. Ainsi, la cour d’appel de Paris a prononcé, le 31 mai 2006, la nullité de clauses interdisant la revente comme la commercialisation directe ou indirecte en France, ces stipulations étant jugées contraires à l’article 81 § 1 du Traité CE et à l’article L. 420-1 du Code de commerce[64].

Ces différentes condamnations ne doivent cependant pas occulter la relative indulgence que certaines pratiques de cloisonnement semblent parfois rencontrer.

b) Le cloisonnement des marchés toléré

 

23. – Une certaine tolérance, qui se manifeste parfois à l’endroit de dispositifs concourant à un cloisonnement des marchés, paraît inspirée par la nécessité de protéger les membres du réseau de distribution.

Ainsi, la validité des aides financières accordées par les constructeurs automobiles à ceux de leurs distributeurs qui, situés en zone frontalière, sont particulièrement exposés à la concurrence des mandataires, a été reconnue au regard du droit des ententes L’affaire a trouvé son épilogue, à l’issue du rejet des pourvois par la chambre commerciale de la Cour de cassation[65].

La décision Haladjian, par laquelle le Tribunal de première instance des communautés européennes a admis, le 27 septembre 2006[66], la licéité - contestée par un revendeur indépendant - du système de contrôle des exportations des pièces détachées d’engins de chantier, d’une zone géographique à une autre, est également émaillée de considérations liées à la protection du réseau de distributeurs qui ont pu peser sur la solution retenue[67].

 

24. - C’est encore d’une certaine tolérance que semble faire preuve le Tribunal de première instance, dans son arrêt Glaxo du 27 septembre 2006[68] concernant un système de prix différenciés selon le lieu de destination des médicaments – territoire national ou autre Etat-membre -, mais cette tolérance est liée, cette fois, aux spécificités du secteur considéré.

S’il rappelle, à cette occasion, le principe selon lequel un accord visant à limiter le commerce parallèle doit en principe être considéré comme ayant un objet restrictif de concurrence[69], le Tribunal reproche à la Commission de n’avoir pas pris en compte le contexte juridique et économique et notamment de s’être abstenue d’examiner «  la caractéristique spécifique et essentielle du secteur  » : les prix des produits en cause sont soumis au contrôle des États membres, qui les fixent directement ou indirectement aux niveaux qu’ils jugent appropriés, ils s’établissent à des niveaux structurellement différents dans la Communauté et, (…) demeurent en toute hypothèse soustraits, dans une mesure importante, au libre jeu de l’offre et de la demande[70].

Dans cette situation, le caractère restrictif de concurrence de l’accord ne peut être déduit de la seule lecture de ses termes  ; ses effets doivent nécessairement être envisagés. Toutefois, la juridiction communautaire, se livrant à cette observation, aboutit, à l’issue de celle-ci, à la même conclusion que la Commission : la pratique est visée par l’article 81 §1 du Traité CE.

Il en va autrement pour l’application de l’article 81 § 3, à propos de laquelle le Tribunal reproche à la Commission d’en avoir refusé le bénéfice sans avoir procédé à un examen suffisant des éléments invoqués par le laboratoire pharmaceutique. Aussi les développements prochains en matière de distribution de tels produits ne manqueront-ils pas de retenir l’attention.

Si le droit des pratiques anticoncurrentielles est, à différents égards, un facteur de liberté, de développement de la distribution, cette action a pour corollaire la soumission de la distribution aux contraintes issues des règles applicables.

 

II - Les développements juridiques sur la distribution : la distribution sous contrainte

 

25. – La contrainte juridique exercée sur la distribution appelle un double examen, en liaison avec la double acception du terme développement. Il s’agit, à la fois, de mesurer, d’un point de vue quantitatif, l’emprise juridique pesant sur la distribution et de porter une appréciation, plus qualitative, sur la façon dont le droit des pratiques anticoncurrentielles appréhende la distribution. En conséquence, il importe d’envisager successivement la progression (A) et les progrès des développements juridiques sur la distribution (B).

 

A) Les développements juridiques sur la distribution en progression : l’emprise juridique sur la distribution

 

26. - Pour prendre la mesure quantitative de la progression, de l’emprise donc, du droit des pratiques anticoncurrentielles, la distribution sera envisagée dans tous ses états (1) et dans tous ses contrats (2).

 

1) L’emprise juridique sur la distribution dans tous ses états

 

27. - Le droit des pratiques anticoncurrentielles exerce bel et bien son emprise sur la distribution dans tous ses états. Si aucun secteur ne semble échapper à sa mainmise, il apparaît cependant que le choix de l’organisation commerciale de la distribution par le fabricant fait l’objet d’une emprise plutôt modérée.

 

 

 

 

a) L’emprise juridique généralisée sur la distribution

 

28. - Les affaires de l’année écoulée témoignent d’une emprise du droit des pratiques anticoncurrentielles sur tous les secteurs d’activité. Bien davantage qu’une longue liste, est particulièrement significatif l’avis dans lequel le Conseil de la concurrence se prononce sur les modalités de fonctionnement de la filière équitable en France[71].

C’est également vrai des relations de distribution dans toute leur diversité, que le choix ait été fait d’une distribution directe, à travers des contrats d’agence, ou d’un appel à des distributeurs indépendants.

Il faut toutefois signaler un grand absent, dont il est pourtant beaucoup question en droit de la concurrence : contrairement à l’année précédente, les rapports entre la grande distribution et ses fournisseurs n’ont pas donné lieu à d’importantes décisions rendues sur le fondement du droit des pratiques anticoncurrentielles. C’est plutôt en tant que victime, avérée ou potentielle, de tentatives d’éviction que les grandes surfaces ont été envisagées au cours de l’année 2006. Ainsi, les acteurs traditionnels du secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation ont été condamnés pour avoir usé de toute une panoplie de pratiques constitutives d’ententes prohibées - boycott, menaces de déréférencement ; pressions - en vue d’exclure les grandes surfaces de bricolage et les coopératives d’installateurs[72].

 

b) L’emprise juridique modérée sur le choix de l’organisation commerciale de la distribution par le fabricant

 

29. - C’est principalement le choix, par le fabricant, de l’organisation commerciale de la distribution qui a retenu l’attention des autorités de la concurrence. Cela ne signifie pas pour autant que celles-ci soient entrées systématiquement en condamnation. Bien au contraire ! Plusieurs décisions ont été l’occasion de réaffirmer, conformément à la pratique décisionnelle antérieure, que « la liberté d’organisation du réseau de distribution par le fournisseur est de droit,  sous réserve que les modes de distribution mis en oeuvre n’aient pas pour objet ou pour effet d’affecter le fonctionnement du marché ».[73] Autant dire qu’il s’agit d’une liberté conditionnelle ! Outre les décisions habituelles en matière de distribution sélective[74] ou de franchise[75], ces préceptes complémentaires ont été déclinés au moment d’examiner, pour avis, les relations producteurs-négociants dans le secteur des fruits et légumes en Bretagne[76].

 

30. - Le choix effectué, dans les limites de cette liberté, peut être opposé aux membres du réseau comme aux tiers.

Ainsi est-il loisible à un groupe, qui possède des marques de positionnement commercial inégal, d’organiser la distribution et la publicité de ces marques de telle sorte que ces différences de notoriété soient exploitées, n’en déplaise au distributeur de l’une de ces marques[77].

De même, c’est en vain qu’un revendeur automobile hors réseau a critiqué, devant le Conseil de la concurrence, le refus de contracter formulé en des termes proches par les trois constructeurs automobiles français, en raison du système de distribution sélective qualitative et quantitative réservant aux concessionnaires agréés l’approvisionnement en véhicules de la marque. Dans sa décision du 16 mai 2006[78], le Conseil de la concurrence a exclu la mise en jeu de la prohibition des ententes et des abus de position dominante, faute d’éléments suffisamment probants.

Encore faut-il que la convention invoquée soit licite au regard du droit des pratiques anticoncurrentielles, ce qui conduit à s’intéresser à l’emprise juridique sur la distribution dans tous ses contrats.

 

2) L’emprise juridique sur la distribution dans tous ses contrats

 

31. – L’emprise du droit des pratiques anticoncurrentielles se manifeste par un remodelage des contrats de distribution et par un contrôle des paramètres essentiels de ces conventions.

 

a) Le remodelage des contrats de distribution

 

32. - Sans négliger pour autant la contribution des techniques autoritaires que sont l’injonction[79] ou l’annulation[80] au remodelage des contrats de distribution, ce sont plutôt les solutions « négociées » qui retiennent l’attention pour l’année écoulée.

La pratique - récente en droit français - des engagements semble rencontrer un franc succès[81], dont témoigne l’adaptation des contrats à la vente sur Internet, aboutissant même à la rédaction de contrats spécifiques[82].

De façon assez surprenante, l’utilisation des engagements semble même envisagée en présence de restrictions caractérisées, du moins si l’on s’en tient au communiqué de procédure concernant la distribution d’équipements et matériels dentaires[83] : les engagements proposés concernent des pratiques suscitant généralement le courroux des autorités puisqu’il s’agit d’un côté, du contrôle des prix de vente sur le marché de détail et de l’autre, de clauses instituant des protections territoriales. Il est vrai que l’on ne sait pas, à ce stade, si les engagements proposés seront acceptés, tels quels ou modifiés.

Si, par ailleurs, son succès – plus traditionnel - ne se dément pas en droit communautaire, comme l’illustre l’affaire Repsol, concernant la distribution des produits pétroliers en Espagne, résolue de cette manière[84], la prédilection de la Commission pour les procédures informelles s’est également traduite par l’aménagement « spontané », par la force de persuasion de l’autorité communautaire, des contrats de distribution de deux constructeurs automobiles[85].

 

b) Le contrôle des paramètres essentiels du contrat de distribution

 

33. - Au-delà du remodelage dont ils peuvent faire l’objet, les contrats de distribution sont soumis à l’emprise du droit des pratiques anticoncurrentielles pour des paramètres cruciaux de la relation contractuelle : le prix et la durée.

 

34. - D’un côté, celui des organes français - dont la pratique sert peut-être de modèle aux autorités communautaires -, ce sont les pratiques tarifaires fidélisantes de l’opérateur en position dominante qui ont spécialement retenu l’attention. Celles-ci ont notamment donné lieu à deux décisions de la cour d’appel de Paris.

« Le seul fait d’être en position dominante n’interdit pas par principe le recours à des remises purement quantitatives dès lors que l’effet de forclusion de ces remises (…) n’est pas établi », a affirmé cette juridiction saisie, dans l’affaire Royal Canin, des remises de fidélité accordées aux centrales d’achat [86].

Toutefois, la rémunération fidélisante octroyée par les NMPP aux diffuseurs de presse, intermédiaires incontournables dans la distribution de la presse au numéro, n’a pas rencontré la même mansuétude. Le système de rémunération institué par les accords interprofessionnels est apparu susceptible de constituer un abus de position dominante et a justifié le prononcé de mesures conservatoires[87]. Il est vrai que l’arrêt relève qu’en l’occurrence, compte tenu du surencombrement des magasins de presse, « une clause financière les incitant fortement à avantager un ou plusieurs titres en particulier les conduirait nécessairement à favoriser l’exposition de ces derniers au détriment des autres  ».

 

35. - Du côté des organes communautaires, les règlements d’exemption successivement applicables au secteur automobile[88] ont suscité plusieurs recours préjudiciels concernant la cessation des relations contractuelles, question cruciale à l’origine d’un contentieux manifestement inextinguible. Les réponses apportées par la Cour de justice sont du plus grand intérêt pratique, dès lors que nombreux sont les contrats se conformant au modèle proposé par le règlement d’exemption.

Selon l’arrêt rendu le 18 janvier 2007[89], l’insertion d’une clause de résiliation expresse, autorisant la résiliation de plein droit et sans préavis en cas de manquement du distributeur, n’entraîne pas à elle seule la perte de l’exemption catégorielle fondée sur le règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002[90].

Certaines précautions doivent cependant être prises dans la mise en œuvre de cette clause. Il faut que le fournisseur indique par écrit les motifs de cette résiliation - conformément à l’article 3 § 4 du règlement exigeant une notification par écrit ainsi que des raisons objectives et transparentes – et qu’un contrôle effectif de ces motifs puisse être exercé par le juge, l’arbitre ou l’expert indépendant dont l’intervention préalable doit être prévue par le contrat, conformément à l’article 3 § 6 du règlement. Il n’est pas nécessaire en revanche que cette intervention ait lieu avant la mise en œuvre de la résiliation ou suspende les effets de celle-ci, dans l’attente de la décision à intervenir sur la validité de la résiliation.

 

36 . - Bien qu’elles concernent l’ancien règlement n°1475/95 du 28 juin 1995, les solutions énoncées par la Cour de justice, le 7 septembre 2006[91], conservent tout leur intérêt dès lors que le nouveau règlement n° 1400/2002 du 31 juillet 2002 comporte une disposition similaire à celle ici interprétée.

Appelée à préciser la portée du droit de résiliation extraordinaire reconnu au fournisseur, conformément à l’article 5 § 3 du règlement d’exemption 1475/95, « en cas de nécessité de réorganiser l’ensemble ou une partie substantielle du réseau  », la Cour de justice évoque « une règle dérogatoire, qui, en tant que telle, est d’interprétation stricte  ». Ce caractère dérogatoire rejaillit sur les conditions générales de mise en œuvre, aussi bien en ce qui concerne la charge de la preuve[92] que son objet.

Quant à l’objet de la preuve, l’arrêt s’attache à expliciter le contenu des exigences cumulatives auxquelles est subordonné le droit de résiliation extraordinaire. Il faut « une modification significative, tant sur le plan matériel que géographique, des structures de distribution du fournisseur concerné  » et que celle-ci apparaisse nécessaire. La Cour prend soin de préciser que la nécessité ne saurait relever de l’appréciation discrétionnaire du fournisseur et qu’il importe de caractériser une nécessité objective. Elle invite par conséquent les organes saisis du contentieux de la rupture à se livrer à une appréciation économique, à partir d’éléments intrinsèques et extrinsèques à l’entreprise concernée, notamment les conséquences défavorables éventuelles d’une résiliation ordinaire assortie d’un préavis plus long - deux ans au lieu d’un seul, en cas de résiliation extraordinaire.

Une fois constatée la progression quantitative des développements juridiques sur la distribution, il reste à porter une appréciation, plus qualitative, sur la façon dont le droit des pratiques anticoncurrentielles appréhende la distribution.

 

B) Les développements juridiques sur la distribution en progrès : l’appréhension juridique de la distribution

 

37. - S’il faut se féliciter des progrès d’ores et déjà réalisés (1), cela n’interdit pas de se risquer par ailleurs à envisager quelques progrès futurs des développements juridiques sur la distribution (2).

 

1) Les progrès réalisés des développements juridiques sur la distribution

 

38. - Pour des raisons de distribution de rôles, l’accent est mis sur les progrès réalisés en droit des ententes, qu’il s’agisse de préciser les conséquences de l’entrée en vigueur d’un nouveau règlement d’exemption sur le contrat de distribution ou de rappeler les conditions d’application de l’interdiction des ententes aux relations de distribution.

a) Les conséquences précisées de l’entrée en vigueur d’un nouveau règlement d’exemption sur le contrat de distribution

 

39. - La Cour de justice a apporté dans deux arrêts préjudiciels, l’un du 7 septembre 2006[93] et l’autre du 30 novembre 2006[94], deux précisions importantes.

Le premier enseignement, propre au règlement automobile, concerne, une fois de plus, la fin des relations contractuelles et, plus exactement, l’exercice du droit de résiliation extraordinaire.

La réponse, énoncée en des termes similaires dans les deux arrêts, est sans surprise, compte tenu de l’exigence d’une vérification concrète du bien-fondé de la résiliation extraordinaire par l’organe appelé à statuer : «  l’entrée en vigueur du règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002 (…) ne rend pas, par elle-même, nécessaire la réorganisation du réseau de distribution d’un fournisseur  » [95].

Si cette circonstance ne justifie pas en soi la résiliation extraordinaire, il n’est pas exclu qu’en fonction de l’organisation spécifique du réseau de distribution concerné, les modifications substantielles consécutives au nouveau règlement d’exemption aient « pu rendre nécessaires des changements d’une importance telle qu’ils constituent une véritable réorganisation du réseau », cet examen devant être effectué in concreto[96].

 

40. – La seconde précision, qui intéresse le sort du contrat non mis en conformité au nouveau règlement, vaut au-delà du seul cas du règlement automobile.

A l’issue de la période transitoire, le contrat comportant au moins l’une des restrictions caractérisées stigmatisées par le nouveau règlement ne saurait bénéficier de l’exemption, de sorte que l‘ensemble des clauses contractuelles restrictives de concurrence qu’il contient sont susceptibles d’être interdites, sauf à pouvoir bénéficier d’une exemption individuelle.

Les conséquences à tirer de l’interdiction de ces clauses ne relèvent pas du droit communautaire. Il appartient à la juridiction nationale d’apprécier, en vertu du droit national applicable, la portée et les conséquences pour l’ensemble des relations contractuelles d’une éventuelle interdiction. La Cour de justice ajoute que, contrairement à ce qui était soutenu, « il n’est en rien contraire au droit communautaire que l’interdiction des clauses contractuelles restrictives de cet accord entraîne, selon le droit national, la caducité de l’intégralité de l’accord »[97].

A ces précisions concernant les règlements d’exemption se sont ajoutés des développements concernant l’application de la prohibition des ententes aux relations verticales.

 

b) Le rappel opportun des conditions d’application de l’interdiction des ententes aux relations de distribution

 

41. - La mise en œuvre de l’interdiction des ententes soulève, dans le cas des relations de distribution, deux questions - l’une plutôt ponctuelle, l’autre récurrente - qui concernent les deux exigences permettant de faire le départ entre comportement collusif – justiciable de cette prohibition – et pratique unilatérale.

 

42. - La nécessité d’une pluralité de volontés autonomes conduit notamment[98] à s’interroger sur le point de savoir si l’interdiction des ententes s’applique aux contrats d’intermédiaire de la distribution, tels que les contrats d’agence ou de commission.

Dans son arrêt du 14 décembre 2006, la Cour de justice a indiqué, à propos de contrats de distribution exclusive de carburants conclus entre compagnie pétrolière et distributeurs, qu’il importe de déterminer, à partir de la convention conclue, si l’intermédiaire « assume dans une proportion non négligeable, un ou plusieurs risques financiers et commerciaux liés à la vente aux tiers  »[99] : si tel est le cas, il se présente, au regard du droit de la concurrence, comme une entreprise à part entière ; dans le cas contraire, il s’agit d’un simple auxiliaire intégré à l’entreprise du commettant dont il dépend entièrement[100]. «  L’élément déterminant (…) réside dans la convention conclue avec le commettant et, en particulier, dans les clauses tacites ou expresses de cette convention relatives à la prise en charge des risques »[101], précise la juridiction communautaire, avant de fournir des indications sur les critères permettant d’apprécier la répartition effective des risques[102].

 

43. - La preuve – délicate autant qu’indispensable à la qualification d’entente - du concours de volontés collusives a donné lieu à bien des développements juridiques sur la distribution, aussi bien en droit communautaire qu’en droit interne. 

Comme le rappelle la Cour de justice, dans l’arrêt Volkswagen du 13 juillet 2006, «  la volonté des parties peut résulter tant des clauses du contrat de concession que du comportement des parties et notamment de l’existence éventuelle d’un acquiescement tacite des concessionnaires à l’invitation du constructeur »[103].

Si la conclusion d’un contrat comportant des clauses à objet manifestement anticoncurrentiel établit l’accord au sens de la prohibition des ententes, il n’en va pas toujours ainsi. Se pose alors la question de savoir quelle est la portée de la signature d’un contrat de distribution. Sans rompre véritablement avec la réorientation antérieurement opérée vers davantage d’orthodoxie juridique[104], la Cour, tout en rejetant le pourvoi formé par la Commission dans l’affaire Volkswagen, a apporté une précision importante. L’examen du contenu du contrat ne doit pas se borner à vérifier la conformité apparente, à sa seule lecture, des clauses au droit de la concurrence ; il importe de tenir compte, le cas échéant, dans cet examen in concreto, de tous les autres facteurs pertinents tels que les buts poursuivis par le contrat, à la lumière de son contexte juridique et économique, ceci afin de déterminer si les invitations litigieuses se sont insérées dans l’ensemble des relations commerciales, si elles étaient prévues ou autorisées par les stipulations du contrat.

La jurisprudence communautaire n’est pas restée sans écho sur la pratique décisionnelle française. En particulier, le Conseil de la concurrence fait expressément référence à l’arrêt du 13 juillet 2006, dans la décision adoptée dans l’affaire des cycles. Dans l’hypothèse de relations habituelles et suivies, la signature du contrat par les distributeurs n’emporte pas de leur part acceptation tacite, par avance, de toute pratique voulue par le fournisseur ; dans le cas où la pratique litigieuse ne peut se rattacher à aucune clause du contrat, il importe d’établir, par un autre moyen, que l’invitation du fournisseur à commettre une pratique anticoncurrentielle a été effectivement acceptée[105].

Au-delà des progrès réalisés, des améliorations sont encore concevables dans l’appréhension de la distribution par le droit des pratiques anticoncurrentielles.

 

2) Les progrès futurs des développements juridiques sur la distribution

 

44. – Sans prétendre m’arroger un rôle qui ne m’a pas été distribué et au risque d’une erreur de casting, il reste à évoquer quelques pistes de progrès futurs pour les développements juridiques français et communautaires sur la distribution. Des progrès pourraient être réalisés dans l’application française des abus de domination ainsi que dans les futurs règlements communautaires applicables à la distribution

 

a) Les progrès futurs dans l’application française des abus de domination à la distribution

 

45. – Du côté français, les règles appréhendant les deux variétés d’abus de domination pourraient être davantage sollicitées en vue d’appréhender plus efficacement les relations entre fournisseurs et distributeurs et, en particulier, certaines pratiques de la grande distribution.

Il ne s’agit pas de prôner une sévérité à tout crin, mais de considérer – comme cela a déjà été affirmé, à plusieurs reprises[106], et encore, dans ces murs, le 1er décembre dernier[107] - que l’économie pourrait être faite de certaines dispositions concernant les pratiques restrictives de concurrence.

Retient particulièrement l’attention, dans cette perspective, l’interdiction des abus de dépendance économique prévue à l’article L. 420-2 alinéa 2 du Code de commerce. En dépit des modifications apportées par la loi NRE du 15 mai 2002, les tentatives d’utilisation de ce texte se brisent sur une interprétation restrictive – que d’aucuns pourraient juger sclérosante– de la notion de dépendance économique. L’année 2006 n’a pas dérogé à cette tradition, comme l’illustre une décision du 12 mai 2006 s’inscrivant dans le droit fil de la pratique antérieure[108]. Il est alors permis d’espérer un progrès des développements juridiques sur ce point, à la faveur d’une évolution opportune dans l’interprétation et dans l’application de la prohibition des abus de dépendance économique[109].

 

b) Les progrès futurs des règlements communautaires applicables à la distribution

 

46. – Du côté communautaire, on commence déjà à s’interroger sur ce que devront être les – ou le - futurs règlements d’exemption applicables aux restrictions verticales.

Alors que les deux textes, concernant respectivement les restrictions verticales en général et le secteur automobile, viennent à expiration à la même date, le 31 mai 2010, la question, déjà soulevée précédemment, ne manquera pas de resurgir et de donner lieu à de vifs débats : faut-il conserver un règlement d’exemption spécifique au secteur automobile ?[110]

Au vu du développement que connaît le commerce électronique et des difficultés qu’il soulève en matière de distribution[111], il sera sans doute souhaitable de lui faire une place dans le futur règlement applicable aux restrictions verticales dans son ensemble, ce qui, là encore, ne manquera de susciter la controverse.

Toutefois, et comme Madame Kroess l’a elle-même avoué dans l’un de ses récents discours[112], il est délicat, en l’absence de boule de cristal, de se risquer à prédire plus avant les développements futurs en matière de distribution. Il me reste alors à me conformer au sens premier du mot distribution, … et à respecter la distribution du temps de parole, en mettant fin à ces développements, non sans vous avoir remercié de … vos regards bienveillants.

 


[1] Ce texte constitue la version écrite de l’intervention prononcée à la Cour de cassation, le 8 février 2007, à l’occasion de la conférence organisée par la Cour de cassation et l’Association Française d’Etude de la Concurrence sur L’année 2006 et le droit de la concurrence. Le style oral de cette contribution a été conservé pour l’essentiel.

[2] M. Chagny, « Regards sur le droit des ententes », L’année 2005 et le droit de la concurrence, Conférence organisée par la Cour de cassation et l’Association Française d’Etude de la Concurrence, le 2 février 2006, disponible sur le site Internet de la Cour de cassation et sur celui de l’AFEC.

[3] L’exercice a cependant été facilité par les chroniques de droit de la concurrence publiées dans différentes revues ainsi que par les dépêches d’actualité du CREDA proposées par M. Alain Ronzano.

[4] Vingtième anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986, Evolutions et perspectives, Colloque organisé par le Comité des jeunes de l’AFEC, la Cour de cassation, le Conseil de la concurrence et la DGCCRF, le 1er décembre 2006.

[5] V. Le Petit Robert, Dictionnaire de la langue française, vol. 1, V° Développement et V° Matière.

[6] Il importe de relever ici les conséquences produites sur la délimitation géographique du marché pertinent et sur l’application du droit communautaire des pratiques anticoncurrentielles. V. à ce propos, Cons. conc. n°06-S-01, 3 février 2006, CCE juin 2006, n° 100, obs. M. Chagny ; D. 2006, p. 1229, obs. C. Manara ; Concurrences 2-2006, p ; 84, obs. E. Claudel ; RTDCom. 2006, p. 575, obs. E. Claudel : « la zone de chalandise d’un site Internet dépasse, par nature, les frontières nationales, si bien que le commerce entre Etats membres de la Communauté européenne est probablement affecté ».

[7] Com. 14 mars 2006, n° 03-14.639, JCP G 2006, I, 153, n° 17 et s., obs. M. Chagny : « la création d’un site Internet n’est pas assimilable à l’implantation d’un point de vente dans le secteur protégé », de sorte que la clause d’exclusivité territoriale stipulée au bénéfice du franchisé n’a pas été violée.

[8] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, Distribution des montres commercialisées par Festina France, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 398 ; Concurrences 4-2006, obs. M. Debroux ; CCE octobre 2006, n° 145, obs. M. Chagny ; CCC 2006, n° 105 et 187, obs. M. Malaurie-Vignal.

[9] Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution sélective de matériels Hi-fi et Home cinéma, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 418 ; Concurrences 4-2006, M. Debroux ; CCC 2006, n° 156 et 157, obs. M. Malaurie-Vignal ; V. Sélinsky, « Les ventes sur Internet en question », RLC n°10, janv.-mars 2007, p. 14.

[10] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc.

[11] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc., pt 102, dans laquelle il est précisé que les contrats soumis à l’appréciation de l’autorité de concurrence et considérés satisfaisants, en l’espèce, ne doivent pas pour autant être perçus « comme les seuls modèles possibles compatibles avec les règles de concurrence ».

[12] Un tel silence a été considéré comme préoccupant au regard du droit de la concurrence, dans une hypothèse où il est vrai, le mutisme du contrat se prêtait à des pratiques contraires au droit de la concurrence et notamment à un traitement discriminatoire des revendeurs (des autorisations ponctuelles et informelles avaient été accordées). V. Cons. conc. n° 06-S-01, 3 février 2006, déc. préc., pts 11 et 12.

[13] Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, déc. préc., pt 32.

[14] V. Pt. 51. Les lignes directrices n’admettent de limitation que dans la mesure où la distribution en ligne affecterait, par la réalisation de ventes actives, l’exclusivité consentie à d’autres distributeurs. Elles ajoutent que tel n’est généralement pas le cas.

[15] Il en est de même pour les ventes sur catalogue.

[16] Pt 51 (souligné par nos soins).

[17] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc., pts 67 à 69.

[18] Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, déc. préc.

[19] Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, déc. préc., pt 32.

[20] Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, déc. préc.

[21] Cons. conc., Communiqué de procédure 14 novembre 2006, Pratiques dans le secteur de la distribution des produits cosmétiques et d’hygiène corporelle, V. Sélinsky, « Les ventes sur Internet en question », RLC n°10, janv.-mars 2007, p. 14.

[22] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc., pt 82. V. aussi Cons. conc., n° 06-D-28, 5 octobre 2006, déc. préc., pt 29, considérant qu’ « une telle solution apparaît bien, en l’espèce, compatible avec les règles applicables aux restrictions verticales ».

[23] Comm. CE 24 juin 2002 B&W Loudspeakers, communiqué IP/02/916 ; Comm. CE 17 mai 2001 Yves Saint-Laurent Parfums (IP/01/713).

[24] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc., pts 84 à 87.

[25] Cons. conc., n° 06-D-24, 24 juillet 2006, déc. préc., pt 70.

[26] L’année 2005 s’était achevée par plusieurs décisions concernant les pratiques de prix minima imposés de revente. V. en particulier Cons. conc. n° 05-D-66, 5 décembre 2005, Saisine de la SARL Avantage à l’encontre de pratiques mises en oeuvre dans le secteur des produits d’électronique grand public ; Cons. conc. n° 05-D-70, 19 décembre 2005, Pratiques mises en oeuvre dans le secteur des vidéocassettes préenregistrées.

[27] V. à ce propos, Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 143 ; Concurrences 2-2006, p. 82, obs. E. Claudel, Europe 2006, n° 164, obs. L. Idot. ; CCC 2006, n° 83, obs. M. Malaurie-Vignal ; RLC n°8, juil.-sept. 2006, n°557, obs. M. Dumarcay ; RDC 2006, p. 726, obs. C. Prieto, spéc. pt 777 : «  même sans revêtir le même caractère de gravité exceptionnelle que celui des ententes horizontales entre concurrents, elles sont graves par nature car elles ont pour conséquence de confisquer au profit des auteurs de l’infraction le bénéfice que le consommateur est en droit d’attendre d’un fonctionnement concurrentiel du marché de détail ».

[28] V. Cons. conc., n°07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en oeuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges ; Cons. conc., n°07-D-03, 24 janvier 2007, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe par la société Clarins SA .

[29] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc . préc. V. aussi notamment Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, pt 301 et s. Cette décision condamne des pratiques du même type mises en œuvre via, à la fois, des ententes verticales entre fournisseurs et distributeurs et des ententes horizontales entre distributeurs indépendants. Aussi offre-t-elle au Conseil l’occasion de rappeler les préceptes guidant la démonstration de l’accord de volontés dans les ententes horizontales, notamment à partir de la participation à une réunion.

[30] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pts 452 et s.

[31] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt 780 : «  Il s’agissait d’extraire du consommateur un supplément de profit au moyen d’une entente illicite qui visait, d’une part, à sécuriser ce supplément en combattant tous les comportements des distributeurs déviants, et d’autre part, à le répartir entre les participants à l’entente  ».

[32] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, pt. 452 ; Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, pt 320 ; Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pt 81.

[33] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt 779 (souligné par nos soins).

[34] CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, Confederation Espanola de Empresarios de Estacions de Servicio c/ Compania Espanola de Petroleos, pt 63.

[35] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pt 94.

[36] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges. V. aussi Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, déc. préc., spéc. pts 529 et 530 : ces contrats « expriment bien l’accord entre les détaillants concernés et le distributeur pour le respect des prix conseillés édités. Peu importe à cet égard que les aient été introduites à la demande des détaillants  ».

[37] Etaient également relevées la diffusion de « books Comités d’entreprises » comportant des « prix CE », la remise par le franchiseur de bons de commandes sur lesquels les prix de vente étaient pré-imprimés sans mention du caractère maximum conseillés.

[38] Ce document faisait état de l’obligation pour les franchisés de vendre au prix Comité d’entreprise et comportait une interdiction de se livrer à une surenchère sur les remises.

[39] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pt 106.

[40] Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, déc. préc., pt 532 : «  L’accord direct de fixation des prix dans les contrats, résultant de la clause sur le respect des prix de vente contenue dans les contrats de distribution rend inutile la recherche des autres critères d’application que sont l’existence d’une police des prix et l’alignement des prix des détaillants » (souligné par nos soins).

[41] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pt 83, Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, déc. préc., pt. 454 ; Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, déc. préc., pt 322.

[42] Paris, 1ère ch. H, 4 avril 2006, Société des Établissements horticoles Georges Truffaut et a., BOCC n° 28, 16 septembre 2006, Concurrences 4-2006, obs. A. Wachsmann et D. Spector ; Europe 2006, n°221, obs. L. Idot ; CCC 2006, n° 114, obs. G. Decocq ; A. Winckler et S. Genevaz, « Remises de fidélité et preuve de l’effet de forclusion », RLC n°8, juil.-sept.. 2006, n° 546. Deux entreprises sont mises hors de cause, faute d’avoir établi leur adhésion à l’entente.

[43] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, déc. préc. Cette décision utilise des indices généraux avant de procéder à une recherche des indices spécifiques à chaque fournisseur et à chaque distributeur mis en cause.

[44] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt. 488 : « La notion d’évocation n’implique pas que les prix aient été négociés avec les distributeurs, ni même discutés oralement. L’élaboration par un fabricant et la diffusion à ses distributeurs d’un document général décrivant les prix de base, les prix de vente conseillés au détail ( …) caractérisent l’existence d’une politique générale de diffusion des prix conseillés  ».

[45] Cons. conc., n° 06-D-22, 21 juillet 2006, Pratiques mises en œuvre par la société NGK Spark Plugs France sur le marché des bougies pour deux roues, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 382 ; Europe 2006, n° 293, obs. L. Idot ; CCC 2006, n° 168, obs. M. Malaurie-Vignal, pt 59 : «  de telles discussions (prix publics conseillés) entre un fournisseur et ses distributeurs ne sont pas en elles-mêmes anticoncurrentielles. Elles peuvent dans certains cas permettre au fournisseur de bénéficier d’informations de la part de ses distributeurs sur le positionnement des prix de ses produits et sur la demande des consommateurs de nature à améliorer l’efficacité de son réseau de distribution ».

[46] Cons. conc. n° 06-D-22, 21 juillet 2006, déc. préc., pt 60 : « lorsque de tels échanges (…) aboutissent au respect effectif des prix, perçus comme imposés et que le fournisseur veille à ce que les pratiques tarifaires de ses distributeurs ne dévient pas de ces prix conseillés ».

[47] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt 496. Comp. Paris, 1ère ch. H, 4 avril 2006, Société des Établissements horticoles Georges Truffaut et a., déc. préc.

[48] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt. 494.

[49] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pt 84 ; Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, pt 455 ; Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, pt 323.

[50] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt 505.

[51] V. à ce propos la réponse apportée à l’argument selon lequel l’échantillon retenu est insuffisamment représentatifs. Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, pt. 511 : « il ne s’agit pas de montrer statistiquement l’existence d’un prix unique au voisinage ou au dessus duquel la distribution des prix serait concentrée anormalement, par rapport à une répartition concurrentielle plus dispersée. Une telle preuve suffirait per se et rendrait inutiles les autres éléments du dossier  ».

[52] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc., pt 515 : « un taux de respect supérieur ou égal à 80 % suffit à démontrer que les prix publics indicatifs (PPI) étaient significativement appliqués ». Lorsque ce taux est inférieur, l’analyse doit être approfondie, en prenant en compte la dispersion effective des prix relevés, à partir de l’observation sur un graphique de la concentration effective des prix à proximité du PPI.

V. aussi Cons. conc. n° 06-D-22, 21 juillet 2006, Pratiques mises en œuvre par la société NGK Spark Plugs France sur le marché des bougies pour deux roues, pt 69, déc. préc., qui applique cette méthode mais aboutit à des conclusions toutes autres.

[53] Ne serait-ce qu’à la faveur du recours formé à l’encontre de la décision Parfums devant la cour d’appel de Paris.

[54] V. pour un dispositif de protection territoriale absolue au sein d’un seul Etat-membre, condamné sur le fondement de l’interdiction des ententes et des abus de position dominante : CJCE (ord.), 28 septembre 2006, aff. C-552/03, Unilever Bestfoods C/ Comm. CE.

[55] V. par ex., CJCE, 21 septembre 2006, aff. C-167/04 P, JCB Service, Concurrences 4-2006, obs. M.Van der Woude, qui condamne les pratiques de cloisonnement mises en œuvre pour des engins de chantiers et leurs pièces détachées.

[56] CJCE, 6 avril 2006, aff. C-551/03, General Motors c/ Comm. CE ; Concurrences 3-2006, p. 86, obs. M. Debroux ; Europe 2006, n° 193, obs. L. Idot ; CCC 2006, n° 106, obs. M. Malaurie-Vignal ; RLC n°8, juil.-sept.. 2006, n° 558, obs. C. Robin, pts 67 et 68.

[57] Comm. 5 octobre 2005, aff. F-2/36.623/36.820/37.725, SEP et a./ Peugeot, Concurrences 3-2006, p. 88, obs. M. Van der Woude, Europe 2006, n° 161, obs. L. Idot ; RDC 2006, p. 729, obs. C. Prieto. La Commission prononce à l’encontre de Peugeot une amende de 49,5 millions d’euros pour avoir entravé, entre 1997 et 2003, les exportations de véhicules neufs en provenance des Pays-Bas à destination des consommateurs vivant dans d’autres États membres (Allemagne et France, notamment) où les prix étaient plus élevés.

[58] Sur la notion et la preuve de l’accord, infra n° 43.

[59] Cons. conc. n° 06-D-22, 21 juillet 2006, Pratiques mises en œuvre par la société NGK Spark Plugs France sur le marché des bougies pour deux roues, déc. préc.

[60] Obligation était faite aux distributeurs français de s’approvisionner en exclusivité auprès de la filiale française et interdiction était faite de s’approvisionner auprès des filiales européennes ou encore auprès d’autres distributeurs européens susceptibles de proposer des prix moins élevés.

[61] Cons. conc. n° 06-D-22, 21 juillet 2006, déc. préc., spéc. pt 96, 108, 110 à 112.

[62] Cons. conc. n° 06-D-22, 21 juillet 2006, déc. préc., pts 127 et 128 : « en l’absence d’élément permettant d’établir et de caractériser un lien de causalité entre l’éventuelle position dominante et la stipulation, aucun abus ne peut être constaté ». La décision relève l’absence d’élément permettant d’affirmer que le contrat a été signé sous la pression de l’entreprise en position dominante.

[63] Sur recours formé contre les décisions du Conseil de la concurrence, v. Paris, 1ère ch. H, 4 avril 2006, Société des Établissements horticoles Georges Truffaut et a., déc. préc.

[64] Paris, 5e ch. A, 31 mai 2006, n° 04/22966, MKAT c/ Groupe Salmon Arc en Ciel et Interchange.

[65] Com. 17 janvier 2006, 04-19092 SPEA (aff. Peugeot), JCP E 2006, 2405, n° 12, obs. G. Decocq ; CCC 2006, 107, obs. M. Malaurie-Vignal. V. aussi Com. 12 juillet 2005, 04-16896 SPEA (aff. Renault), BOCC Nº 11, 16 décembre 2005 p. 933 ; Europe 2005, n° 355, obs. L. Idot.

[66] TPICE, 27 septembre 2006, aff. T-204/03, Haladjian frères c/ Comm. CE, RLC n°10, janv.-mars 2007, n°687, obs. C. Robin.

[67] TPICE, 27 septembre 2006, aff. T-204/03, déc. préc., spéc. pt 183 : « Au surplus, il convient également de prendre en considération le fait que la volonté, parfaitement légitime, des utilisateurs européens de pouvoir bénéficier de pièces achetées aux États-Unis, où elles sont les moins chères, est à mesurer à l’aune de la politique de commercialisation de Caterpillar – admise par la Commission –, qui souhaite limiter de telles ventes interzones afin de privilégier ses distributeurs européens, qui, pour être présents sur place et offrir la totalité des services souhaités par Caterpillar, telle la vente des engins de chantier, doivent assumer des coûts que n’assument pas les revendeurs européens qui s’approvisionnent aux États-Unis pour le compte des utilisateurs européens » (souligné par nos soins).

[68] TPICE 27 septembre 2006, aff. T-168/0, GlaxoSmithKline Services, Concurrences 4-2006, obs. M. Van der Woude ; RLC n°10, janv.-mars 2007, n° 684, obs. C. Robin ; Europe 2006, n° 326, obs. L. Idot ; CCC 2006, n° 227, obs. M. Malaurie-Vignal ; « Commerce parallèle et droit européen : la fin d’un dogme ? », par H. Calvet, RLC n°10, janv.-mars 2007, n° 735.

[69] TPICE 27 septembre 2006, aff. T-168/0, déc. préc., pts 118 et 119.

[70] TPICE 27 septembre 2006, aff. T-168/0, déc. préc., pts 121 et 122.

[71] Cons. conc., avis n° 06-A-07, 22 mars 2006, Examen, au regard des règles de concurrence, des modalités de fonctionnement de la filière du commerce équitable en France, BOCC n° 10, 8 décembre 2006, p. 1028 ; Concurrences 2-2006, p. 85, obs. M. Debroux ; Europe 2006, n° 164, obs. L. Idot ; RLC n°8, juil.-sept.. 2006, n° 548, obs. V. Sélinsky.

[72] Cons. conc., n° 06-D-03, 9 mars 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 12 ; Europe 2006, n° 164, obs. L. Idot ; V. Sélinsky, « Standards de preuve de la concertation illicite dans le cadre d’ententes horizontales renforcées par des ententes verticales », RLC n°8, juil.-sept.. 2006, n° 547.

[73] Cons. conc. n°06-S-01, 3 février 2006, déc. préc., pt 12 ; Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, déc. préc., pt 445 et s Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, pts 73 à 77 ; Cons. conc., avis n° 06-A-09, 14 avril 2006, Saisine de l’Union des expéditeurs et exportateurs en fruits et légumes du Finistère, BOCC n° 10, 8 décembre 2006, p. 1037 ; Concurrences 3-2006, p. 90, obs. M. Debroux ; Cons. conc. n° 06-D-26, 15 septembre 2006, saisine de la société Lamy Auto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha et MBK, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 409 ; Europe 2006, n° 331, obs. L. Idot ; RLC n°10, janv.-mars 2007, n° 679, obs. V. Sélinsky, pt 59 et s.

[74] Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, déc. préc.

[75] Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, déc. préc.

[76] Cons. conc., avis n° 06-A-09, 14 avril 2006, avis préc.

[77] Cons. conc. n° 06-D-26, 15 septembre 2006, saisine de la société Lamy Auto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha et MBK, déc. préc., pts 62 et 63.

[78] Cons. conc., n° 06-D-11, 16 mai 2006, Saisine de la société Turbo Europe, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 307 ; Concurrences 3-2006, p. 99, obs. A. Wachsmann ; Europe 2006, n°221, obs. L. Idot ; M. Chagny, « Nouvel épisode du contentieux opposant constructeurs et revendeurs hors réseau : la distribution sélective automobile sauvée (pour le moment ?) des eaux concurrentielles », RLC, n° 9, oct-déc. 2006, p. 27, n° 622. Cette contribution est dédiée à Antoine, né le 16 mai 2006.

[79] V. par ex. Cons. conc., n° 07-D-04, 24 janvier 2007, Pratiques mises en œuvre par le réseau de franchise Jeff de Bruges, déc. préc.

[80] Paris, 5e ch. A, 31 mai 2006, n° 04/22966, MKAT c/ Groupe Salmon Arc en Ciel et Interchange.

[81] Sur ce succès, v. L. Idot, RDC 2006, p. 1111.

[82] Supra n° 7 et s.

[83] Cons. conc., Communiqué de procédure du 22 mai 2006, Distribution d’équipements et matériels dentaires, Sirona Dental Systems GmbH (SDS), Concurrences 3-2006, p. 91, obs. E. Claudel ; RDC 2006, p. 1111, obs. L. Idot.

[84] Comm. CE , déc. n° 2006/446/CE, aff. 38.348, 12 avril 2006, Repsol CPP, JOUE L.176, 30 juin 2006, p.104, Europe 2006, n° 261, obs. L. Idot ; RLC n°8, juil.-sept.. 2006, n° 554, obs. C. Robin.

[85] Comm. CE, Communiqué MEMO/06/120 et 302, 13 mars 2006, BMW et General Motors, CCC 2006, n° 134, obs. M. Malaurie-Vignal ; RLC n°8, juil.-sept. 2006, n°553, obs. C. Robin ; RDC 2006, p. 729, obs. C. Prieto.

[86] Paris, 1ère ch. H, 4 avril 2006, Société des Établissements horticoles Georges Truffaut et a., déc. préc. Comp. Cons. conc., n° 06-D-04 bis, 13 mars 2006, Pratiques relevées dans le secteur de la parfumerie de luxe, déc. préc., pt 751.

[87] Paris, 1ère ch. H, 9 mai 2006, NMPP et SAEM-TP, Concurrences 3-2006, p. 99, obs. A. Wachsmann ; CCE déc. 2006, n°160, obs. M. Chagny. Cette décision rejette le recours formé à l’encontre de Cons. conc., n° 06-MC-01, 23 février 2006, Demande de mesures conservatoires présentée par les sociétés Les Messageries Lyonnaises de Presse et Agora Diffusion Presse, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 428 ; CCC 2006, n° 73, obs. M. Malaurie-Vignal ; Concurrences 2-2006, p. 95, obs. D. Spector ; RLC n°7, avril-juin 2006, n° 504, obs. V. Sélinsky.

[88] Il arrive encore que la Cour de justice soit interrogée sur l’interprétation concernant un règlement n’étant plus en vigueur. V. par ex., CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, Confederation Espanola de Empresarios de Estacions de Servicio c/ Compania Espanola de Petroleos (Règlement CEE 1984/83 du 22 juin 1983, concernant l’application de l’article 85 § E3 à des catégories d’accords d’achat exclusif et auquel renvoie la législation espagnole).

[89] CJCE, 18 janvier 2007, aff. C-421/05, City Motors Groep c/ Citroën Belux.

[90] Une telle clause ne figure pas parmi les restrictions caractérisées et les conditions spécifiques faisant obstacle à l’application de l’exemption par catégorie qui sont énoncées de manière limitative aux articles 5 et 6 du règlement. Le silence conservé à leur propos, contrairement au précédent règlement, n’équivaut pas à leur condamnation.

[91] CJCE, 7 septembre 2006, aff. C- 135/05, VW Audi, Europe 2006, n° 331, obs. L. Idot ; JCP G 2007, I, 104, n° 1, obs. M. Chagny.

[92] Si le règlement 1475/95 « n’impose pas au fournisseur qui résilie un accord de distribution en application de cette disposition de motiver formellement [s]a décision », il « incombe » en revanche à ce dernier, lorsque la légalité d’une telle résiliation est contestée par un distributeur devant les juridictions nationales ou les instances arbitrales, « de prouver que les conditions prévues par cette disposition […] sont remplies  », énonce à ce propos le juge communautaire.

[93] CJCE, 7 septembre 2006, aff. C- 135/05, VW Audi, Europe 2006, n° 331, obs. L. Idot ; JCP G 2007, I, 104, n° 1, obs. M. Chagny.

[94] CJCE, 30 novembre 2006, aff. C-376 et 377/05, Brünsteiner GmbH et Autohaus Hilgert GmbH c/ Bayerische Motorenwerke.

[95] CJCE, 7 septembre 2006, aff. C- 135/05, déc. préc. ; CJCE, 30 novembre 2006, aff. C-376 et 377/05, déc. préc.

[96] Ibid.

[97] CJCE, 30 novembre 2006, aff. C-376 et 377/05, déc. préc.

[98] Cette exigence fait aussi classiquement échec à l’application de la prohibition des ententes dans les groupes de sociétés. Elle a connu une application intéressante dans l’affaire MBK ; le Conseil de la concurrence a indiqué que « la circonstance que les marques soient distribuées dans des réseaux distincts et que les produits commercialisés soient concurrents n’empêche pas l’existence d’une politique de groupe à l’égard des deux marques, visant à maximiser les parts de marché cumulées, étant donné le positionnement différent de chacune d’elles  », de sorte que leur comportement échappe à la prohibition des ententes, faute de pluralité de volontés indépendantes. V. Cons. conc. n° 06-D-26, 15 septembre 2006, saisine de la société Lamy Auto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha et MBK, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 409 ; Europe 2006, n° 331, obs. L. Idot ; RLC n°10, janv.-mars 2007, n° 679, obs. V. Sélinsky, pt. 40.

[99] CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, Confederation Espanola de Empresarios de Estacions de Servicio c/ Compania Espanola de Petroleos.

[100] CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, déc. préc., pts 43 et 44.

[101] CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, déc. préc., pt 46.

[102] CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-217/05, déc. préc., pts 50 et s.

[103] CJCE, 13 juillet 2006, aff. C-74/04 P, Volkswagen, Concurrences 4-2006, obs. M. Van der Woude ; Europe 2006, n° 289, obs. L. Idot ; RLC n°9, oct.-déc. 2006, n° 628, obs. V. Sélinsky, pt. 39.

[104] Pour une étude plus détaillée, v. M. Chagny, « Regards sur le droit des ententes », conférence préc.

[105] Cons. conc, n° 06-D-37, 7 décembre 2006, Pratiques mises en œuvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, pt 312 et s.

[106] G. Canivet, « L’histoire sans fin des lois éphémères ou de la régulation des relations entre la production et la grande distribution », in Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz 2006, p. 69 et s. ; M. Chagny, « Le droit des pratiques restrictives de concurrence entre passé et avenir : rétrospective et perspectives sur les règles applicables à la grande distribution », in Dossier concurrence « la réforme de 1986, 20 ans après … », Journal des sociétés, n° 38, décembre 2006, p. 44.

[107] « Les règles relatives à la transparence tarifaire et aux pratiques restrictives ont-elles un avenir ? », in Vingtième anniversaire de l’ordonnance du 1er décembre 1986, Evolutions et perspectives, Colloque préc.

[108] Cons. conc., n° 06-D-10, 12 mai 2006, Pratiques mises en œuvre par la société Bouygues Télécom contre le grossiste Stock-Com, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 302, RDC 2006, p. 1109, obs. L. Idot ; Concurrences 3-2006, p. 101, obs. A. Wachsmann ; CCE janv. 2007, n°9, obs. M. Chagny. V. aussi Cons. conc., n° 06-D-16, 20 juin 2006, Pratiques mises en œuvre par les NMPP sur le marché de la distribution de la presse pour la vente au numéro et des marchés d’activités connexes, BOCC, n° 1, 26 janvier 2007, p. 329 ; Concurrences 3-2006, p. 99, obs. A. Wachsmann ; Cons. conc. n° 06-D-26, 15 septembre 2006, saisine de la société Lamy Auto et Moto Ouest à l’encontre des sociétés Yamaha et MBK, déc. préc.

[109] V. M. Chagny, « Le droit des pratiques restrictives de concurrence entre passé et avenir : rétrospective et perspectives sur les règles applicables à la grande distribution », art. préc.

[110] N. Kroess, « Market developments and future perspectives in the automobile sector », Conference organised by the European Council for Motor Trades and Repairs, Brussels 25th September 2006, Speech/06/527.

[111] Supra, n° 6 et s.

[112] N. Kroess, « Market developments and future perspectives in the automobile sector », préc.