Regards sur le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés en 2006

 

 

Regards sur le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés en 2006

 

Michaël Cousin,

Avocat à la Cour, Veil Jourde

Membre du CDJ de l’AFEC

 

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1 - Les secteurs régulés offrent un terrain particulier au contrôle des concentrations. Ils ont tout d’abord une dimension stratégique qui les rend propices aux réflexes protectionnistes des Etats membres. Ils mettent ensuite en présence, à côté des autorités de concurrence, des autorités de régulation sectorielle. Or ces dernières exercent également une police du comportement des opérateurs économiques et sont parfois compétentes pour contrôler la structure des marchés. Les secteur régulés se caractérisent enfin par d’importants mouvements de restructurations, tantôt sous l’impulsion d’une politique de libéralisation comme c’est le cas dans le secteur de l’énergie, tantôt sous l’impulsion de l’innovation technologique comme c’est le cas de l’audiovisuel ou des communications électroniques.

 

2 – De ce terrain émergent deux séries de questions. Les premières sont d’ordre institutionnel. Elles tiennent au partage des rôles entre les autorités impliquées dans le contrôle des concentrations qui interviennent dans ces secteurs : autorités nationales et communautaires, autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle (I). La seconde série de questions intéresse le fond de l’analyse concurrentielle. Les affaires traitées en 2006 ont en effet confirmé la diversification des outils d’analyse concurrentielle et le rôle essentiel des engagements (II).

 

 

I. LES QUESTIONS INSTITUTIONNELLES

 

3 - Le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés repose sur une double articulation entre, d’une part, les autorités nationales et communautaires de concurrence (A) et, d’autre part, les autorités de concurrence et les autorités de régulation sectorielle (B).

 

 

A – Répartition des compétences entre les autorités nationales et communautaires

 

4 - Les décisions intervenues en 2006 dans les secteurs régulés font ressortir deux particularités. La première tient à l’importance de la règle dite des « deux tiers » contenue dans le règlement communautaire sur le contrôle des concentrations[1] (1). La seconde tient au fait que le contrôle communautaire peut se heurter au protectionnisme de certains Etats membres (2).

 

1. Le rôle-clé de la règle des « deux tiers »

 

5 - Le règlement « Concentrations » comporte plusieurs règles de partage des compétences entre la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence. Outre les mécanismes de renvoi[2] et les seuils destinés à éviter les multinotifications[3], les seuils de notification communautaire comportent la règle dite des « deux tiers » qui fait échapper une opération au contrôle communautaire lorsque toutes les parties réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d’affaires au sein d’un seul et même Etat membre[4].

 

6 - Si l’on se place du point de vue de la Commission européenne, force est de constater que cette règle a produit des effets indésirables dans le secteur de l’énergie en 2006. Elle a en effet rendu les autorités espagnoles compétentes pour contrôler l’acquisition par l’opérateur historique du gaz naturel en Espagne, Gas Natural, du 2e électricien du pays, Endesa, le tout par voie d’OPA hostile[5]. Il incombait ainsi à l’Espagne de valider la création de son propre « champion national » dans le secteur de l’énergie.

 

7 - Craignant sans doute la bienveillance du gouvernement espagnol à l’égard du projet de l’acquéreur, Endesa a saisi la Commission d’une plainte tendant à ce que celle-ci se reconnaisse compétente pour contrôler l’opération. Elle soutenait que son chiffre d’affaires était, en réalité, réalisé à moins des deux tiers en Espagne. Elle prétendait notamment, à cette fin, que les nouvelles normes comptable IAS/IFRS en vigueur au jour de l’OPA auraient dû être appliquées rétroactivement au calcul de son chiffre d’affaires. La Commission a rejeté cette plainte en estimant que les comptes du dernier exercice clos devaient être lus en fonction des normes en vigueur au moment de leur approbation. Après avoir tenté d’obtenir sans succès le sursis à exécution de cette décision, Endesa a ensuite vu le rejet de sa plainte confirmé par un arrêt du Tribunal de première instance en date du 14 juillet 2006[6].

 

8 - Endesa n’est toutefois pas la seule à avoir tenté de faire contrôler cette concentration par la Commission. Deux Etats membres, le Portugal et l’Italie, ont en effet parallèlement saisi la Commission d’une demande, fondée sur l’article 22 du règlement « Concentrations », tendant à ce qu’elle se saisisse de l’opération. On sait qu’en application de cet article, un Etat membre peut demander à la Commission d’examiner une concentration de dimension nationale qui menace d’affecter de manière significative la concurrence sur son territoire.

 

9 - L’exécutif communautaire n’a pas fait droit à ces demandes en indiquant néanmoins avoir examiné les possibles effets de l’opération au Portugal et en Italie[7]. Quoique rassurante, cette réponse masque les obstacles pratiques auxquels se heurtaient les demandes italienne et portugaise.

 

10 - La Commission ne pouvait tout d’abord pas, en l’absence de demande de renvoi émanant de l’Espagne, contrôler les effets de l’opération sur le territoire de cet Etat. En effet, si le règlement « Concentrations » prévoit que l’Etat membre à l’origine d’une demande de renvoi n’applique plus son droit national à l’opération renvoyée, un Etat qui n’a pas fait une telle demande ne saurait être privé de sa compétence. Outre les évidentes difficultés politiques d’une telle situation, le texte même du règlement semble s’y opposer. On relèvera en effet qu’aux termes de son article 22 § 5, la Commission ne peut qu’« inviter » un Etat à lui présenter une demande de renvoi[8].

 

11 - La Commission ne pouvait en outre pas limiter son contrôle aux effets produits par l’opération en dehors de l’Espagne. Outre les évidentes difficultés pratiques auxquelles se serait heurté un tel contrôle[9], le règlement ne prévoit pas une telle possibilité.

 

12 - En définitive, rien n’a pu empêcher le gouvernement espagnol d’autoriser le projet d’OPA de Gas Natural sur Endesa. Les conditions dans lesquelles cette autorisation a été donnée ne font pas disparaître les soupçons de protectionnisme. Le gouvernement a en effet donné son feu vert en dépit d’un avis négatif de l’autorité espagnole de concurrence. Nelly Kroes n’a d’ailleurs pas caché ses préoccupations au sujet de cette affaire lors d’une conférence de presse du 15 novembre 2005. Elle a ainsi suggéré une modification du seuil des 2/3, proposant de le porter aux 3/4, voire aux 4/5[10]. La Commissaire a annoncé qu’une consultation allait être lancée à ce sujet, suivie d’une proposition législative de la Commission. Elle doit toutefois s’attendre à des réticences de la part des Etats membres.

 

 

2. La compétence communautaire à l’épreuve des protectionnismes

 

13 - L’article 21 §3 du règlement « Concentrations » interdit aux Etats membres d’appliquer leur législation sur la concurrence aux opérations de concentration de dimension communautaire, sauf dans trois domaines : les règles prudentielles, la sécurité publique et le pluralisme des médias.

 

14 - Toute mesure prise en dehors de ces domaines et susceptible d’interférer dans la réalisation d’une concentration autorisée par la Commission doit être préalablement communiquée à cette dernière qui a ensuite 25 jours pour l’autoriser. En revanche, si un Etat membre adopte une telle mesure sans en informer la Commission, la jurisprudence communautaire reconnaît à celle-ci le droit de prononcer, par voie de décision, l’incompatibilité de cette mesure avec le droit communautaire[11]. Une telle décision produit un effet direct dans l’ordre juridique de l’Etat membre destinataire[12].

 

15 - Ces règles ont été appliquées en 2006 à l’encontre de la Pologne dans le secteur bancaire et de l’Espagne dans l’affaire Gas Natural / Endesa.

 

16 - S’agissant du cas polonais[13], la Commission avait autorisé par décision du 18 octobre 2005 l’acquisition, par la banque italienne Unicredito, d’un autre établissement financier, l’allemand HVB[14]. Les parties à la concentration détenaient chacune le contrôle du numéro 2 et du numéro 3 du secteur bancaire polonais, qui furent ainsi réunis sous le contrôle d’Unicredito. Le 20 décembre 2005, le Trésor polonais a enjoint à Unicredito de vendre les parts acquises dans la troisième banque polonaise. Cette demande se fondait sur une clause de non concurrence conclue à son profit par Unicredito à l’occasion de son rachat, en 1999, de la banque polonaise Pekao. Cette clause lui interdisait en effet, pendant 10 ans, de ne pas ouvrir de filiale ou de succursale en Pologne et de n’acquérir ni contrôle ni participation dans le capital d’une banque active en Pologne.

 

17 - La Commission a considéré que le gouvernement polonais n’avait avancé aucun des trois motifs légitimes susceptibles de déroger à la compétence communautaire exclusive. Elle a ainsi envoyé une lettre à celui-ci en lui demandant de justifier son action. La procédure est toujours en cours[15].

 

18 - Le cas espagnol concernait les décisions prises par le régulateur national de l’énergie dans l’affaire Gas Natural / Endesa. Rappelons que l’énergéticien allemand E.ON avait également lancé une OPA sur Endesa afin de faire échec à celle de Gas Natural. Cette opération, de dimension communautaire, avait reçu l’autorisation de la Commission européenne à l’issue d’une phase I et sans engagements[16]. Pourtant, la Commission nationale de l’Energie (CNE), que l’Espagne avait pour l’occasion dotée de nouveaux pouvoirs, avait subordonné cette prise de contrôle à un certain nombre de conditions particulièrement exigeantes[17]. Le 26 septembre 2006, la Commission a adopté une décision constatant que les conditions imposées par la CNE étaient contraires à l’article 21 du règlement. Cette décision invite l’Espagne à retirer sans délai les mesures adoptées[18].

 

19 - Si l’articulation entre autorités nationales et communautaires est source de frictions, l’année 2006 offre une image plus constructive, quoique perfectible, des relations entre autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle.

 

 

B – Répartition des compétences entre autorités de concurrence et autorités de régulation sectorielle

 

20 - Les affaires traitées en 2006 dans les secteurs régulés montrent que les autorités de régulation sectorielle interviennent aux différentes étapes du contrôle des concentrations.

 

1. Association du régulateur à l’instruction de l’affaire

 

21 - En droit français, la consultation des autorités de régulation sectorielle ne répond pas au même cadre juridique, selon qu’elle s’effectue en phase I ou en phase II du contrôle. Le ministre de l’économie n’est pas obligé de consulter les autorités de régulation sectorielle en phase I. Il indique toutefois qu’il s’efforce d’associer au mieux ces autorités à ce stade de l’instruction des projets de concentrations[19]. En phase II, la consultation des régulateurs est en revanche automatique. En effet, l’article 35 du décret du 2 mai 2002[20] oblige le Conseil de la concurrence, lorsqu’il est saisi pour avis par le ministre, à communiquer à certaines autorités de régulation toute saisine qui entre dans leur champ de compétence. Elles ont alors deux mois pour faire leurs observations. De même, l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986[21] relative à la liberté de communication fait obligation au Conseil de la concurrence, lorsqu’il est saisi pour avis par le ministre dans le cadre d’une concentration impliquant un éditeur ou un distributeur de services de radio ou de télévision, de saisir pour avis le CSA.

 

22 - C’est dans ce cadre que l’ARCEP et le CSA ont été conduits à émettre des avis sur le projet de concentration Canal Satellite / TPS. Sans qu’il soit possible d’examiner ces avis dans le détail, on relèvera que ces autorités, tout en respectant leurs champs respectifs de compétences, ont utilement nourri l’analyse concurrentielle. Ainsi, l’avis de l’ARCEP a examiné l’impact de l’opération dans le secteur des communications électroniques et la capacité des opérateurs de ce secteur (ADSL, câble, téléphonie mobile) à remettre en cause le pouvoir de marché de l’entité fusionnée. Le CSA a pour sa part limité le champ de son avis à l’objectif de pluralisme fixé par la loi du 30 septembre 1986. Ce faisant, il a mis l’accent sur l’accès des tiers aux contenus et aux plates-formes de diffusion. On relèvera en outre que les deux autorités ont proposé des engagements qui se retrouvent dans la décision finale du ministre.

 

23 - Au niveau communautaire, la consultation des autorités nationales de régulation s’effectue dans un cadre informel comme cela ressort de la décision E.ON / Endesa (pt 29) : la Commission rappelle qu’elle a consulté les autorités nationales de régulation de l’énergie dans les différents Etats membres où l’opération produisait ses effets. La concentration T-Mobile Austria / Tele.ring[22] a également fourni à la Commission l’occasion de coopérer avec le régulateur autrichien des télécommunications afin d’obtenir d’importantes données sur le marché[23]. Le régulateur national a en outre pu s’exprimer au sujet des engagements proposés par les parties.

 

 

2. Quel rôle du régulateur en matière d’engagements ?

 

a) Régulateur et exécution des engagements

 

24 - Parmi les nombreux engagements souscrits par les parties à la concentration Canal Satellite/TPS, on relève celui consistant, pour la plate-forme fusionnée, à faire droit à toute demande raisonnable de reprise d’une chaîne indépendante. Cet engagement pose la question de l’autorité compétente pour connaître d’un différend qui naîtrait entre la plate-forme et une chaîne sollicitant cet accès.

 

25 - La logique plaide en faveur d’une désignation du régulateur sectoriel. Il faut en effet rappeler que le CSA est compétent, en vertu de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, pour régler tout différend survenant entre un éditeur et un distributeur de services concernant le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des relations contractuelles. Dans son avis, le CSA avait rappelé cette disposition, tout en déplorant le retard pris dans l’adoption du décret permettant sa mise en pratique. Le Conseil de la concurrence y a également fait référence en suggérant précisément que le CSA soit désigné en tant que mandataire pour veiller à l’exécution des engagements d’accès[24].

 

26 - Le ministre a néanmoins décidé de confier le règlement des différends liés à ces engagements, non pas au CSA, mais à un mandataire désigné par les parties et agréé par le ministre. Il n’est pas exclu que ce choix soit lié à la publication tardive du décret d’application de l’article 17-1[25]. Le CSA a en effet dû attendre jusqu’au 29 août 2006, c’est-à-dire jusqu’à la veille de la décision du ministre, pour pouvoir exercer effectivement sa mission de règlement des différends.

 

27 - Toujours est-il que le CSA et le mandataire désigné par les parties à la concentration ont probablement, aujourd’hui, une compétence concurrente pour régler un différend lié aux engagements d’accès souscrits par les parties.

 

28 - Cet exemple illustre l’utilité d’associer de façon plus systématique les autorités de régulation sectorielle à l’exécution des engagements. Cette association conférerait tout d’abord une légitimité supplémentaire à la procédure de contrôle des engagements. Elle éliminerait en effet les doutes sur l’impartialité d’un mandataire désigné par les parties[26]. Elle offrirait ensuite de meilleures garanties procédurales aux parties au différend. Enfin, le contrôle des engagements ne pourrait que gagner en efficacité s’il était confié à une autorités spécialisée plutôt qu’à un mandataire indépendant, ce dernier étant à l’évidence moins au fait des particularités du secteur.

 

29 - La Commission européenne semble partager cette vue puisqu’elle indique, dans sa décision T-Mobile Austria / Tele.ring[27], après avoir rappelé la désignation du régulateur autrichien des télécommunications en qualité d’arbitre en cas de litige sur un engagement de cession (pt 164) : « l’application effective des engagements est également garantie par l’intégration du régulateur autrichien des télécommunications en tant qu’instance de résolution des conflits eu égard à toutes les divergences d’opinion liées à l’exécution desdits engagements ».

 

 

b) Régulateur et définition des engagements

 

30 - Au cours de l’instruction de la concentration Canal Satellite / TPS, les autorités se sont demandé s’il était envisageable d’obtenir des parties à la concentration un engagement consistant, pour Canal+ Distribution, à renoncer à son droit exclusif de distribuer les chaînes Canal+, Canal+ Cinéma et Canal+ Sport.

 

31 - L’ARCEP avait relevé que d’un point de vue strictement concurrentiel, cet engagement pouvait paraître justifié. Elle avait toutefois noté que la clause d’exclusivité, stipulée dans la convention conclue entre Canal+ et le CSA, obligeait Canal+, en contrepartie, à contribuer de façon significative au financement du cinéma français. L’ARCEP avait ainsi souligné que l’obligation d’accès à la chaîne Canal+ impliquait une renégociation de la convention entre Canal+ et le CSA. Selon l’autorité, elle relevait donc de la compétence du CSA et du Conseil de la concurrence.

 

32 - Le CSA a pour sa part confirmé qu’une remise en cause de la distribution exclusive de Canal+ impliquerait une renégociation d’ensemble du système de contribution à la production cinématographique française et européenne des chaînes Premium, ainsi qu’une modification du régime réglementaire des obligations d’investissement cinématographiques de Canal+[28]. Au final, le ministre s’est contenté d’ouvrir l’accès à la chaîne TPS Star, sans estimer nécessaire de revenir sur l’auto-distribution de Canal+.

 

33 - Le traitement de cette question illustre les avantages de l’interaction entre régulateurs et autorités de concurrence dans l’examen des concentrations.

 

 

 

II. LES QUESTIONS DE FOND

 

34 - L’examen des décisions rendues dans les secteurs régulés en 2006 fait ressortir une tendance à la diversification des outils d’analyse concurrentielle (A). Cette tendance s’accompagne d’un recours croissant aux engagements, y compris comportementaux (B).

 

A – Diversification des outils d’analyse concurrentielle

 

35 - Les secteurs régulés font apparaître des situations de marché contrastées. Dans le secteur de l’audiovisuel et des communications électroniques par exemple, les restructurations opérées en 2006 se sont faites sous l’impulsion de l’innovation technologique qui ne cesse de dynamiser les marchés. Dans le secteur de l’énergie en revanche, la stratégie de recomposition des opérateurs historiques constitue une réponse à la politique de libéralisation[29]. Le contexte les invite néanmoins à la circonspection. La Commission européenne a en effet déposé, le 10 janvier 2007[30], les conclusions de son enquête sur le secteur de l’énergie dont elle avait fourni un exposé préliminaire le 16 février 2006. La concentration des marchés de l’énergie y est en tête des préoccupations de l’exécutif européen.

 

36 - Les autorités ont su adapter leur contrôle à ces situations en diversifiant leurs outils de mesure de l’atteinte à la concurrence. Trois de ces outils ressortent de l’actualité en 2006 : la concurrence potentielle (1), l’analyse des effets coordonnés (2) et la théorie du « franc-tireur » (3).

 

1 – Le facteur de concurrence potentielle dans les secteurs de l’énergie et de l’audiovisuel

 

37 - Le facteur de concurrence potentielle peut être un élément de démonstration mais également d’atténuation de l’atteinte à la concurrence.

 

38 - Sur le plan horizontal, l’atteinte à la concurrence peut en effet résulter de l’élimination d’un concurrent potentiel sur un ou plusieurs marchés en cause[31]. On sait par exemple, dans le secteur de l’énergie, que les opérateurs électriques et gaziers représentent, les uns pour les autres, la source la plus importante de concurrence potentielle[32]. Les autorités de concurrence veillent à ce que cette concurrence ne soit pas éliminée par la concentration. Encore faut-il que celle-ci soit crédible et que les barrières à l’entrée sur les marchés respectifs des parties à l’opération ne soient pas trop élevées. C’est ce qu’a souligné la Commission européenne dans l’affaire E.ON /Endesa[33] : elle a considéré que l’allemand E.ON n’était pas un concurrent potentiel d’Endesa sur les marchés de l’électricité en Espagne en constatant l’échec de ses précédentes tentatives d’entrée sur ces marchés[34].

 

39 - La concurrence potentielle est également un élément d’atténuation de l’atteinte à la concurrence comme l’illustre la concentration Canal Satellite/TPS. Il est en effet possible d’affirmer que l’autorisation de cette opération repose, outre sur une liste impressionnante d’engagements comportementaux, sur la confiance dans le développement, à moyen terme, de modèles concurrentiels alternatifs à la plate-forme commune de distribution. Les autorités avaient particulièrement à l’esprit le dynamisme des offres « triple play ».

 

 

2 - Analyse des effets coordonnés dans le secteur bancaire

 

40 - La concentration NatIxis[35] a donné au ministre de l’économie l’occasion de préciser son analyse des effets coordonnés induits par la création d’une entreprise commune[36]. Comme le précise le ministre, les effets coordonnés peuvent se produire à deux niveaux.

 

41 - En premier lieu, il peut exister une coordination entre l’entreprise commune et ses sociétés mères lorsque celles-ci sont toutes présentes sur un même marché. Dans ce cas, indique le ministre, il convient d’apprécier la puissance économique globale de l’entité formée par ces sociétés. L’atteinte à la concurrence résultant de la coordination se mesure alors, au premier chef, par une simple addition de leurs parts de marché[37]. Si ce raisonnement a l’avantage de la clarté, on pourra regretter que le ministre n’ait pas détaillé les critères qui l’ont en l’espèce conduit à considérer que l’entreprise commune et ses mères formaient une seule et même entité économique. A l’opposé, la Commission européenne avait consacré de longs développements à ce sujet dans sa décision GE / Honeywell[38], dont on doit rappeler qu’ils ont été validés par le TPI[39].

 

42 - En second lieu, il peut exister une coordination entre les seules sociétés mères là où celles-ci sont présentes sur des marchés voisins de celui où l’entreprise commune est active. Le ministre rappelle les critères qui permettent dans une telle hypothèse d’établir un risque de coordination : i) l’opération doit rendre possible cette coordination, ii) la coordination doit être vraisemblable et iii) la coordination doit avoir des effets sensibles sur la concurrence[40]. On notera qu’en définitive, c’est à nouveau la faiblesse des parts de marché cumulées des deux sociétés mères sur les marchés concernés qui a permis au ministre d’écarter rapidement les risques d’une coordination.

 

 

3 – Théorie du « franc-tireur » dans le secteur des communications électroniques

 

43 - La décision T-Mobile Austria / Tele.ring[41] intéresse la téléphonie mobile en Autriche. Elle a consisté pour T-Mobile Austria, numéro 2 du marché représentant entre 10 et 20% de parts de marché, à prendre le contrôle du numéro 3 qui disposait d’une part comprise entre 5 et 15%. L’entité fusionnée devait ainsi atteindre une taille équivalente à celle du numéro 1, Mobilkom, ce qui excluait qu’elle puisse détenir une position dominante.

 

44 - Faisant toutefois usage du nouveau test introduit dans l’article 2 du règlement « Concentrations », la Commission a estimé que l’opération était susceptible d’entraîner une entrave significative à une concurrence effective dans une grande partie du marché commun. Pour parvenir à ce résultat, la Commission a rappelé que certaines entreprises ont un rôle plus important dans le jeu de la concurrence que ne le laisseraient supposer leurs parts de marché. Or la cible, Tele.ring, exerçait une forte pression concurrentielle sur les deux premiers opérateurs de téléphonie mobile du marché autrichien. Il s’agissait en effet d’un « franc-tireur » capable de discipliner la politique de prix des deux premiers opérateurs du marché en adoptant une politique commerciale particulièrement agressive. En mettant fin à l’indépendance concurrentielle de cet opérateur, l’opération créait un risque d’effets unilatéraux, consistant à voir les prix ne plus baisser de façon aussi nette que par le passé sur le marché autrichien[42]. On notera que s’il est inédit en droit communautaire, ce raisonnement ne l’est pas en droit français comme le rappellent les lignes directrices de la DGCCRF sur le contrôle des concentrations[43].

 

 

B - Le rôle-clé des engagements

 

45 - La pratique des engagements fait ressortir deux tendances dans les secteurs régulés en 2006. La décision Canal Satellite / TPS a confirmé le rôle des engagements comportementaux dans les secteurs à forte évolution technologique (1). Dans la décision Suez / Gaz de France[44] les engagements sont conçus comme de véritables outils de régulation sectorielle (2).

 

1 – Questions soulevées par les engagements comportementaux souscrits par les parties à la concentration Canal Satellite/TPS

 

46 - La décision autorisant la fusion des deux plates-formes françaises de télévision par satellite s’illustre par la liste impressionnante d’engagements dont elle est assortie (59 au total). Cette liste est d’autant plus remarquable qu’elle ne comporte que des engagements comportementaux.

 

47 - Cette décision marque une évolution de la pratique. Elle tranche en effet avec les réticences initiales de la Commission européenne à l’égard des engagements comportementaux[45]. Elle constitue également une évolution par rapport aux termes de la communication de la Commission sur les mesures correctives. Celle-ci conçoit en effet les engagements comportementaux, dans le secteur des communications électroniques, essentiellement comme des compléments à des engagements de type structurel[46].

 

48 - Les engagements souscrits en l’espèce suscitent une interrogation, relative à leur pertinence, et une observation relative à leur durée.

 

49 - La validité des engagements comportementaux ne fait plus de doutes depuis l’arrêt Gencor du TPI[47]. Ce dernier a au contraire, dans son arrêt ARD c/ Commission[48] qui concernait déjà le secteur de l’audiovisuel, longuement développé les avantages de ce type d’engagements. Les juges ont rappelé, en particulier, que la sanction de leur violation est bien plus aisée que celle d’une pratique anticoncurrentielle. On relèvera toutefois que dans l’étude interne qu’elle a consacré, en octobre 2005, à l’efficacité des remèdes en droit des concentrations, la Commission européenne a classé les engagements d’accès similaires à ceux souscrits par les parties à l’opération Canal Satellite / TPS[49] comme des engagements dont l’efficacité n’est pas clairement établie. Elle admet d’ailleurs avoir éprouvé, ne serait-ce qu’aux fins de son étude, des difficultés à identifier les véritables bénéficiaires de ce type d’engagements tout en soulignant que dans une grande proportion des cas étudiés, les engagements s’étaient avérés finalement inutiles.

 

50 - Faut-il pour autant mettre en cause la pertinence des engagements prononcés par le ministre dans la décision Canal Satellite / TPS ? Plusieurs éléments s’y opposent.

 

51 - Tout d’abord, si l’on examine la décision du ministre et les avis rendus par l’ARCEP, le CSA puis le Conseil de la concurrence, on relève un consensus des autorités sur la nature comportementale des engagements. Il faut en outre rappeler que ces engagements ont été prononcés dans un secteur marqué par une forte évolution technologique. Or dans un tel contexte, comme l’a rappelé le Conseil de la concurrence dans son avis, les autorités doivent se garder d’imposer au marché, pour l’avenir, un modèle de concurrence prédéfini. Le Conseil a par exemple souligné que les engagements ne sauraient avoir pour but de permettre la création d’un « nouveau TPS » condamné par avance à l’échec. Ils doivent en revanche créer les conditions qui permettent au marché de trouver lui-même le modèle de concurrence le plus adapté. Or il semble que les engagements d’accès tels que ceux qui ont été prononcés en l’espèce, et qui n’ont d’autre but que d’ouvrir les marchés en les libérant de toute exclusivité, soient particulièrement adaptés à une telle conception[50]. Ainsi, ce n’est pas tant l’efficacité intrinsèque des engagements qui est en cause, que la pertinence du pronostic concurrentiel qui les sous-tend.

 

52 - La durée des engagements souscrits dans ces affaires reflète une analyse prospective sur le long terme puisqu’elle atteint 6 ans pour certains engagements et 5 ans pour d’autres. Il est possible de se demander si cette durée n’aurait pas dû être plus réduite mais assortie d’une clause de rendez-vous comme l’avait proposé le Conseil de la concurrence dans son avis[51]. La Commission a en effet indiqué, dans ses lignes directrices sur les concentrations horizontales, que « l’entrée sur le marché n’est normalement considérée comme intervenant en temps utile que si elle s’effectue dans un délai de deux ans »[52]. C’est logiquement à cet horizon qu’il conviendrait d’apprécier l’efficacité d’un engagement destiné à favoriser une telle entrée. La clause de rendez-vous donne en outre une grande plasticité au contrôle puisqu’elle permet de proroger ou de supprimer les engagements en fonction des évolutions constatées sur le marché. Soulignons toutefois que cette clause n’est pas sans désavantages pour les parties à la concentration puisqu’elle crée une incertitude sur la durée effective des engagements, rien n’empêchant les autorités de les proroger indéfiniment.

 

53 - Quoiqu’il en soit, le point faible des engagements comportementaux réside dans la capacité des autorités à exercer un contrôle efficace sur leur exécution[53]. Ceci ne peut que plaider en faveur d’une implication croissante des autorités de régulation sectorielle dans leur mise en oeuvre.

 

54 - La pratique des engagements comportementaux, qui consiste à ouvrir les marchés pour laisser la concurrence s’y déployer, contribue à brouiller la frontière entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle. Cette frontière devient encore plus difficile à tracer lorsque l’on examine les mesures correctives souscrites par les parties à l’opération Suez / Gaz de France.

 

 

2 - Les engagements souscrits dans le secteur de l’énergie : trait d’union entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle

 

55 - On sait que la Commission européenne n’hésite pas à utiliser la technique des engagements dans une optique de régulation sectorielle. Dans le secteur de l’énergie, l’occasion lui en avait été fournie pour la première fois par son examen, sous l’angle du droit des ententes, des contrats d’importation de gaz de long terme dits « take-or-pay »[54]. La liste des engagements souscrits par les parties à l’opération Suez / Gaz de France confirme cet opportunisme[55]. On en retiendra trois illustrations.

 

56 - La première tient à l’engagement de cession de Fluxys, l’opérateur qui contrôle l’ensemble du réseau de transport et de stockage de gaz ainsi que les terminaux méthaniers en Belgique. On sait que ces infrastructures sont soumises à un cadre régulé issu de la seconde directive « Gaz » du 26 juin 2003[56]. Celle-ci impose leur séparation – ou « unbundling » - du reste des opérateurs historiques verticalement intégrés qui en sont les propriétaires. Cette séparation, initialement limitée aux aspects comptables, s’est transformée en 2003 en une séparation juridique impliquant la filialisation du réseau de transport[57]. La directive ne va toutefois pas jusqu’à imposer la cession de ces réseaux à un tiers indépendant (« ownership unbundling »). Le droit des concentrations a pourtant donné à la Commission, avec l’accord des parties, le moyen de mettre en œuvre en Belgique cet « ownership unbundling » auquel, comme on le sait, elle est particulièrement attachée.

 

57 - La deuxième illustration est fournie par l’engagement de Gaz de France d’améliorer l’indépendance de sa filiale GRT Gaz dont on sait qu’elle détient une partie du réseau de transport de gaz en France[58]. L’opérateur historique s’est en particulier engagé à renforcer la protection des informations commercialement sensibles que GRT Gaz recueille auprès des concurrents de Gaz de France dans l’exercice de son activité. Ces exigences sont déjà contenues dans la directive « Gaz »[59] et dans la loi sur le service public du gaz du 3 janvier 2003[60]. Mais comme l’indique la Commission dans les conclusions de son enquête sectorielle sur l’énergie, l’indépendance effective du réseau n’est pas encore totale. Là encore, le droit des concentrations a pu être utilisé pour l’améliorer.

 

58 - La troisième illustration de l’opportunisme de la Commission tient à l’obtention, toujours de la part de Gaz de France, d’un engagement consistant à apporter des améliorations au mécanisme dit du « use it or lose it ». Ce mécanisme récemment mis en oeuvre sur le réseau de GRT Gaz permet au gestionnaire de réseau de transport de remettre sur le marché, dans certaines conditions, de la capacité de transport non utilisée par un utilisateur du réseau. Il s’agit d’éviter les pratiques consistant, pour certains opérateurs, à réserver plus de capacité qu’ils n’en ont besoin afin d’en priver leurs concurrents (pratique dite du « capacity hoarding »). Le principe du « use it or lose it » a été mis en place en Europe sous l’impulsion des régulateurs européens. Il est désormais inscrit dans le règlement communautaire relatif à l’accès au réseau[61]. A nouveau, ce cadre régulé trouve un relais efficace dans la pratique des engagements.

 

59 - En adoptant cette approche, la Commission répond aux attentes de nombreux opérateurs du secteur exprimées dans le cadre de l’enquête sectorielle sur l’énergie[62]. Ceci étant, les engagements que celle-ci prononce dans le cadre du contrôle des concentrations ont une base juridique bien précise qui en fixe les limites. Il ne faut pas perdre de vue que, aux termes du règlement « Concentrations », les engagements doivent être « proportionnels au problème de concurrence et le résoudre entièrement »[63]. Un recours trop large à la technique des engagements à des fins de régulation sectorielle pourrait s’avérer incompatible avec ce principe de proportionnalité même si, en pratique, il sera toujours soumis à l’approbation préalable des parties à l’opération.

 

60 - On ne saurait clore le thème de l’articulation entre le droit de la concurrence et la régulation sectorielle en 2006, sans évoquer l’intéressante délibération de la Commission de régulation de l’Energie en date du 16 mars 2006 relative aux centrales électriques virtuelles[64].

 

61 - On se souvient que dans sa décision du 7 février 2001 autorisant la prise de contrôle, par EDF, de l’électricien allemand EnBW, la Commission européenne avait imposé à l’opérateur historique français de mettre aux enchères une partie de sa production d’électricité sur le marché de gros français, ce pendant une durée minimale de 5 ans. Il s’agissait d’éliminer le renforcement de la position dominante d’EDF sur le marché des clients éligibles français. La levée de cet engagement était subordonnée à l’existence, à cette échéance, de capacités suffisantes pour alimenter les nouveaux entrants sur le marché.

 

62 - La CRE a profité de l’expiration de cet engagement pour rendre publique, après avoir consulté les acteurs du marché, sa position sur la mise en œuvre d’un programme régulé de mise à disposition d’électricité par EDF. La CRE propose, non seulement de maintenir le programme imposé à EDF, mais de le doubler en proposant de façon détaillée des changements dans les modalités de vente de cette énergie.

 

63 - Le régulateur intègre, dans cette communication, les limites de ses compétences. Il entend toutefois influencer la Commission. En faisant référence à la nécessité d’une régulation ex ante, il pointe toutefois, également, les limites de la compétence de la Commission : si celle-ci est autorisée à lever les engagements qui assortissent sa décision lorsque la structure du marché le permet, ou à révoquer cette décision lorsque les parties contreviennent à une charge[65], l’exécutif communautaire ne saurait, de son propre chef, en changer la nature ou les aggraver[66]. Il convient donc, pour atteindre les objectifs du régulateur, d’avoir recours à une autre base juridique pour mettre en place un programme régulé de cession dépassant par son ampleur les engagements prononcés dans la décision EDF / EnBW.

 

 

64 - On le voit, le contrôle des concentrations dans les secteurs régulés est propice à une analyse concurrentielle sophistiquée. L’exigence de motivation des décisions n’en est que plus prégnante et expose les autorités de contrôle à un risque croissant de censure. C’est ce qu’est venue rappeler, en 2006, l’annulation par le Tribunal de première Instance de l’autorisation accordée par la Commission à la concentration Sony / BMG[67].

 


[1] Règlement (CE) n°139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOUE n°L. 24 du 29 janvier 2004, p.1.

[2] Articles 4 §4, 4 §5, 9 et 22 du règlement.

[3] Article 1 §3 du règlement.

[4] Article 1er 2. du règlement « Concentrations ».

[5] V. IP/05/1356 du 27 octobre 2005 ; IP/05/1425 du 15 novembre 2005 : Gaz. Pal., 15-16 février 2006, p. 232, note J. Philippe ; RLC n°6/2006, p. 15, n°412, note V. Selinsky.

[6] TPICE, 1er février 2006 (ord.), Endesa c/ Commission, aff. T-41/05 R : Europe, avril 2006, p. 24, n°122, note L. Idot ; Petites Affiches n°206, 16 octobre 2006, p. 4, note P. Arhel.

[7] V. IP/05/1356 du 27 octobre 2005 ; IP/05/1425 du 15 novembre 2005.

[8] Si l’on examine l’article 4 §5 qui concerne le renvoi d’une opération produisant des effets dans au moins trois Etats membres, il apparaît également qu’un refus de renvoi de la part d’un des Etats concernés fait obstacle au renvoi.

[9] On pense en particulier au risque de contrariété des décisions de la Commission et des autorités espagnoles, notamment sur le contenu des engagements.

[10] Les secteurs de l’énergie ne sont pas les seuls concernés par la règle des 2/3. Dans un autre secteur régulé, celui de l’exploitation des autoroutes françaises, on citera l’exemple du rachat par le groupe Vinci des autoroutes du sud de la France : en dépit de chiffres d’affaires respectivement de 19,2 milliards d’euros et 2,4 milliards d’euros, l’opération a été contrôlée par le ministre français de l’économie.

[11] CJCE, 22 juin 2004, Portugal c/ Commission, aff. C-42/01, spéc. pt 60.

[12] CJCE, 6 octobre 1970, Franz Grad, aff. n°9/70, Rec. 1970, p. 825.

[13] V. IP/06/276 et IP/06/277 du 8 mars 2006 ; IP/05/1299 du 18 octobre 2005 ; RDAI n°2/2006, p. 537, note I. Simic. ; v. égal. Comm. CE 18 octobre 2005, Unicredito / HVB, aff. COMP/M.3894.

[14] Comm. CE 18 octobre 2005, Unicredito / HVB, aff. COMP/M.3894.

[15] IP/06/276 et IP/06/277 du 8 mars 2006 ; IP/05/1299 du 18 octobre 2005 ; RDAI n°2/2006, p. 537, note I. Simic. Pour mémoire, la Commission (DG Marché intérieur) a également engagé une procédure en manquement à l’encontre de la Pologne en se fondant sur le fait que la clause de non concurrence constituait une restriction à la liberté d’établissement et à la libre circulation des capitaux (art. 43 et 56 du traité). De son côté, le gouvernement polonais a intenté un recours en annulation de la décision d’autorisation de l’opération Unicredito/HVB précitée.

[16] Comm. CE, 25 avril 2006, E.ON / Endesa, aff. COMP/M.4110 : Gaz. Pal. 13/14 septembre 2006, p. 2867, note J. Philippe et T. Janssens ; Concurrences, n°3/2006, p. 117, note J. Philippe ; RDAI, n°1/2006, p. 87, étude de N. Jalabert-Doury ;

[17] Ces conditions comprenaient notamment la cession d’actifs importants, le maintien de la marque Endesa pendant 5 ans et l’interdiction de vendre des filiales possédant des actifs en dehors de l’Espagne continentale. Une première décision de la CNE en date du 27 juillet 2006 avait été jugée illégale par la Commission (IP/06/1265 du 26 septembre 2006). Suite à l’intervention du gouvernement espagnol, cette décision a été modifiée le 3 novembre 2006. La Commission a toutefois jugé cette nouvelle décision incompatible avec l’article 21 du règlement « Concentrations » (IP/06/1853 du 20 décembre 2006).

[18] La Commission européenne a par ailleurs ouvert, le 3 mai 2006, une procédure à l’encontre du Royaume d’Espagne du fait de l’adoption du décret royal du 24 février qui a conféré à la Commission nationale de l’énergie des pouvoirs de contrôle sur les opérations intervenant dans le domaine de l’énergie et soumet à son autorisation les prises de participation supérieures à 10% (ou suffisantes pour conférer une influence notable) dans le capital d’entreprises exerçant des activités réglementées, ainsi que l’acquisition des actifs nécessaires pour exercer ces activités. La Commission considère que les pouvoirs reconnus à l’autorité espagnole excèdent ce qui est nécessaire pour préserver la sécurité d’approvisionnement en énergie, ce d’autant plus que les mesures visant à assurer cette sécurité d’approvisionnement font l’objet d’une harmonisation sur le plan communautaire. La CJCE a été saisie le 25 janvier 2007 au terme de la procédure prévue par l’article 226 du traité CE.

[19] V. G. Cerutti, citant le cas 9/Cegetel : Bilan et perspectives du contrôle français des concentrations, Concurrences, n°3/2006, p. 50, spéc. n°17-18.

[20] Décret n°2002-689 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, JORF du 3 mai 2002.

[21] Loi n°86-1067 dite Loi Léotard, JORF du 1er octobre 1986.

[22] Comm. CE., 26 avril 2006, T – Mobile Austria / Tele.ring, aff. COMP/M.3916 : Gaz. Pal. 13/14 septembre 2006, p. 2868, note J. Philippe et T. Janssens.

[23] Il s’agissait en particulier d’informations sur la portabilité des numéros et sur les prix.

[24] Pt. 703 de l’avis.

[25] Décret n°2006-1084 du 29 août 2006 et pris pour l’application de l’article 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et relatif à la procédure de règlement de différends par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, JORF du 30 août 2006.

[26] Il convient toutefois de ne pas surestimer ces doutes en rappelant que le mandataire doit être agréé par le ministre.

[27] Décision précitée, note n°22.

[28] P. 59 de l’avis.

[29] Pour une analyse de ce mouvement de recomposition et du contrôle dont il fait l’objet en droit de la concurrence, v. C. Lemaire, Energie et concurrence : recherches sur les mutations juridiques induites par la libéralisation des secteurs de l’électricité et du gaz, préface de L. Idot, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2003, tome II, n°672 et s.

[30] Comm. CE, DG Competition report on Energy Sector Inquiry, 10 janvier 2007, disponible sur le site Internet de la DG Concurrence.

[31] Lignes directrices de la Commission européenne sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOCE n° C. 31 du 5 février 2004, p.5, pts. 58 et s.

[32] V. F. Lévêque, La mise en œuvre du droit de la concurrence dans les industries électriques et gazières – Problèmes et solutions, Concurrences n°2/2006, p. 28 ; G. Federico, Les effets concurrentiels des concentrations dans le secteur du gaz et de l’électricité, RLC n°7/2006, p. 9.

[33] Décision précitée, note n°17.

[34] Pt. 37 de la décision.

[35] Min. éco., 10 août 2006, CNCE / Banque Populaire / Natixis, aff. C2006-45, BOCCRF n°7bis du 15 septembre 2006.

[36] A la différence du règlement « Concentrations » (v. les 4e et 5e de l’article 2), le code de commerce ne traite pas expressément de cette question.

[37] Le ministre fait référence, dans l’exposé de ce principe, à l’arrêt du TPICE GE / Honeywell du 14 décembre 2005 (aff. T-210/01). On se souvient que dans cet arrêt, le Tribunal avait confirmé l’analyse de la Commission européenne qui avait attribué à GE l’intégralité des parts de marché de l’entreprise commune que celle-ci contrôlait avec la SNECMA, CFMI, en soulignant que ces deux entités se comportaient, sur le marché, comme une entité unique vis-à-vis de leurs concurrents et clients (pts 127 à 147).

[38] Décision COMP/M.2220 du 3 juillet 2001, pts 45 à 67.

[39] Arrêt du 14 décembre 2005 précité note n°34.

[40] En l’espèce, le ministre a considéré que le risque de coordination existait sur certains marchés dans la mesure où les activités confiées à l’entreprise commune, en matière de banque commerciale et de la banque d’investissement, pouvaient avoir une incidence sur l’activité des réseaux de détail de la Banque Populaire et de la Caisse d’Epargne. En particulier, il ressortait de l’organisation générale de l’entité composée de NatIxis et de ses sociétés mères, que les réseaux interviendraient comme apporteurs d’affaires pour des produits et services bancaires dont la production serait centralisée au niveau de NatIxis.

[41] Décision précitée, note n°24.

[42] Pour obtenir l’autorisation de cette opération, les parties ont soumis une série d’engagements à la Commission consistant à libérer un paquet de fréquences UMTS détenues par l’acquéreur ainsi qu’une partie du réseau de téléphonie mobile de Tele.ring au profit d’un opérateur tiers, afin de créer les conditions d’une véritable concurrence de la part de cet opérateur.

[43] Points n°302 et 322-324, v. égal. Lettre du ministre de l’économie du 20 janvier 2003, Alliance santé distribution, BOCCRF n°9 du 11 août 2003, p. 495.

[44] V. IP/06/1558 du 14 novembre 2006 ; MEMO-06/424 du 14 novembre 2006 ; IP/06/1109 du 21 août 2006 ; IP/06/802 du 19 juin 2006.

[45] V. L. Donnedieu de Vabres-Tranié, Les engagements comportementaux, in Rencontres Lamy du droit de la concurrence, RLC n°7/2006, p. 111.

[46] Comm. CE, Communication concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CEE) n°4064/89 du Conseil et du règlement (CE) n° 447/98 de la Commission, JOUE n° C 68 du 2 mars 2001, p. 3. La Commission souligne, en citant des exemples issus du secteur des communications électroniques, que les parties peuvent être amenées à proposer des combinaisons comprenant un ensemble de cessions et d’autres mesures correctives facilitant la pénétration d’autres opérateurs sur le marché en leur accordant un accès à des réseaux ou à des contenus spécifiques (pt 30).

[47] 25 mars 1999, aff. T-102/96, Rec. II, p. 753, pt 319.

[48] TPICE, 30 septembre 2003, ARD c. Commission, aff. T-158/00.

[49] La catégorie couvrait l’accès à des infrastructures, à des technologies, à des droits de propriété intellectuelle, la renonciation à des clauses d’exclusivité.

[50] V. Comm. CE., Communication concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil et au règlement (CE) n° 447/98 de la Commission, JOUE n° C 068 du 02 mars 2001 pp.3 – 11, pt. 30 ; v. égal. P. Bougette, La Commission dresse un premier bilan des remèdes employés dans le contrôle des concentrations, RLC n°8/2006, p. 9, spéc. p. 13.

[51] Le Conseil avait prôné une durée de 3 ans assortie d’une clause de rendez-vous.

[52] Comm. CE, Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOCE n° C. 31 du 5 février 2004, p.5, pt 74.

[53] V. sur ce point L. Idot et Ch. Momège, Contrôle des concentrations : le rôle clef des engagements, Réflexions sur l’évolution de la pratique, Rev. Lamy dr. aff., suppl., n°37, avril 2001, pp.5-20, pts 74 et s.

[54] V. les procédures intentées à l’encontre de ENI et OVM, actionnaires du gazoduc TAG (Trans Austra Gasleitung) : la Commission a obtenu de ces deux sociétés qu’elles promeuvent une augmentation de capacité de ce gazoduc (IP/05/195 du 17 février 2005). Elle a également obtenu des parties qu’elles améliorent les conditions d’accès à ce gazoduc conformément au code de bonnes pratiques mis au point dans le contexte du forum de Madrid.

[55] La commissaire européenne à la concurrence Nelly Kroes a indiqué de façon révélatrice lors de sa conférence de presse du 14 novembre 2006, au sujet de la fusion Suez-Gaz de France : « Notre intervention dans ce dossier cadre dans les efforts que nous développons pour faire jouer une concurrence effective sur les marchés de l’énergie qui viennent d’être libéralisés, à l’avantage des consommateurs et des entreprises ».

[56] Directive (CE) n°2003/55 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE, JOUE n° L 176 du 15 juillet 2003, pp. 57 – 78.

[57] Article 9 de la directive. Cette obligation s’applique également, quoique dans certaines limites, aux réseaux de distribution.

[58] Total Infrastructure Gaz France détient la partie du réseau située dans le sud-ouest du pays.

[59] Article 10 en ce qui concerne les gestionnaires de réseaux de transport, étant précisé qu’une obligation similaire pèse sur les gestionnaires de réseaux de distribution.

[60] Article 9.

[61] Article 5 § 4 du Règlement (CE) n° 1775/2005 du Parlement européen et du Conseil du 28 septembre 2005 concernant les conditions d’accès aux réseaux de transport de gaz naturel, JOUE n° L 289 du 03/11/2005 pp. 1 – 13.

[62] Ceux-ci considèrent en effet que les engagements souscrits à l’occasion d’une opération de concentration dans les secteurs de l’électricité et du gaz doivent permettre à la Commission d’accélérer la déconcentration du marché. Elle peut aussi permettre de remédier aux difficultés liées au manque de capacité dans les infrastructures, lesquelles nuisent à la fluidité des échanges. V., s’agissant du gaz, pts 628-633 du rapport.

[63] 30e considérant.

[64] Communication du 16 mars 2006 sur les Virtual Power Plants, disponible sur le site www.cre.fr ; Concurrences, n°2/2006, p.153, note T. Tuot.

[65] Article 6 §3 du règlement « Concentrations ».

[66] Afin de se donner une plus grande marge de manœuvre, la Commission pourrait être tentée de développer les engagements dits « contingents » imposés après la concentration si les conditions de concurrence sur le marché se sont dégradées : v. table ronde du comité de concurrence de l’OCDE, Merger Remedies, 23 déc. 2004, p. 51.

[67] Arrêt du 23 juillet 2006, Impala, aff. T-464/04 : Europe, octobre 2006, p. 22, n°287, note L. Idot ; Concurrences, n°3/2006, p. 119, note J.-M. Cot ; RLC, n°9, p. 11, n°617, note I. Girgenson ; Contr. Conc. Consomm., oct. 2006, p. 19, n°190, note G. Decocq ; RDAI n°6/2006, p. 803, note L. Nouvel.