Intervention de Jacques Robert, ancien membre du Conseil Constitutionnel

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Avant le développement de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, Georges Vedel disait avec quelque ironie “Le constitutionnaliste est un juriste incomplet puisqu’il est un juriste sans contentieux”. Ce n’est plus du tout le cas aujourd’hui.

En effet, grâce au caractère créateur de sa jurisprudence, le droit constitutionnel s’enrichit de nouvelles normes représentées par les différents principes généraux dégagés provisoirement et progressivement par le Conseil Constitutionnel. Ces alluvions constitutionnels lui ont permis de gagner de nouvelles terres dont le constitutionnaliste s’empare en quelque sorte “par accession”. Ainsi nous assistons à une prolifération de règles libérales dont le législateur doit tenir compte quel que soit l’objet de la loi, et la nature de la discipline.

Tant que le droit constitutionnel était un ensemble de règles de procédure régissant les rapports entre les pouvoirs publics, il demeurait confiné au droit public. En revanche, les nouvelles normes que le Conseil Constitutionnel a incorporé à côté de la constitution, ce que nous appelons dans notre jargon le bloc de constitutionnalité (qui regroupe toutes les libertés fondamentales et, notamment, les droits de la défense) ont par leur contenu vocation à se diffuser largement dans les autres branches du droit. On qualifie ce phénomène, on l’a rappelé à l’instant, de constitutionnalisation du droit. On parle déjà de droit financier constitutionnel, de droit fiscal constitutionnel. Demain, ou déjà aujourd’hui, un droit pénal constitutionnel ? Encore que, le Conseil Constitutionnel ne reconnaisse pas du tout les branches du droit ; il a une vision unitaire, du droit réuni autour de, et par, la constitution1.

Ainsi le droit constitutionnel conquiert chaque jour de nouveaux territoires. Il devient une sorte de “discipline de consécration”. Les grands débats de société deviennent débats constitutionnels ; ils sont finalement tranchés de plus en plus par le constituant sous l’accélération de révisions constitutionnelles à mon avis un peu trop fréquentes mais, en permanence, par le juge constitutionnel interprétant souvent de manière créative la constitution au point d’apparaître à beaucoup comme une sorte de co-constituant.

Ainsi, les règles constitutionnelles ne sont plus seulement des orientations générales, des intentions politiques ; ce sont de vraies règles de droit. Comme on l’écrivait dans un manuel récent, “décoratif ou fictif, en quelque sorte droit de façade”. Le droit constitutionnel est désormais le fondement dans tous les domaines de tous les autres. Il se trouve aujourd’hui au point de départ de toutes les disciplines du droit pour en fixer les principes de base2.

Or les principes constitutionnels doivent être nécessairement simples, courts, tranchants. Et pourtant, pour parler comme Mireille Delmas Marty, “le flou du droit” est au premier chef “un flou constitutionnel” car au sein des principes constitutionnels explicites, les juges constitutionnels se mettent en effet depuis de nombreuses années à opérer un travail d’équilibre, de hiérarchisation, voire de création de principes, ou de découverte de ce qui est, selon leur regard implicite. Ils trouvent par ailleurs les moyens de neutraliser ou d’atténuer l’effet des lois dont ils ne veulent pas toujours déclarer l’inconstitutionnalité, si bien que le profane se demande souvent ce que le juge constitutionnel, à partir bien entendu de la constitution, va bien finir par sortir de son imagination, de sa morale, et de ses préjugés.

Une majorité de juges, nommés, va donner tel sens à telle disposition constitutionnelle alors qu’une minorité pourrait très bien argumenter dans un autre sens à partir d’une autre lecture. L’interprétation n’a jamais eu la rigueur des mathématiques.

Est-ce que le droit pénal a intérêt à entrer dans ce jeu ambigu ? Ses législateurs comme ses juges ne se repentiront-t-ils pas un jour de s’être laissés enserrer dans un corset qui limite à la fois leur champ d’action et l’horizon de leur conscience ? Il est vrai que le droit pénal n’a pas été très gâté par la constitution. Il a même, disons-le, été fort mal traité. On y parle de droit pénal que lorsqu’il s’agit de juridictions exceptionnelles qui ne siègent que rarement ou jamais : la Haute Cour de justice, la Cour de justice de la République, la Cour pénale internationale.

Quant à “l’autorité judiciaire” qui recouvre les tribunaux pénaux, il est simplement dit que le Président de la République est garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire, ce qui revient, au plan politique, à proclamer que le loup est garant de la sécurité de la bergerie.

Au plan strictement constitutionnel, c’est d’ailleurs une incongruité car on ne voit pas comment, étant chef de l’exécutif, le Chef de l’état pourrait garantir cette indépendance contre des attaques du pouvoir législatif sans être accusé immédiatement de s’ingérer dans le fonctionnement de l’organe parlementaire.

Ainsi y-a-il une impossibilité constitutionnelle pour un Président chef de l’exécutif d’être également et en même temps garant de l’indépendance de l’autorité judiciaire.

A peine la constitution parle-t-elle du Parquet quand elle traite du Conseil supérieur de la Magistrature. Les magistrats du siège étant déclarés inamovibles ; il faut en déduire que ceux du Parquet ne le sont pas. Reste l’article 66 : “nul ne peut être arbitrairement détenu”. Or, j’ai lu récemment dans un dictionnaire qu’est arbitraire ce qui dépend du bon plaisir, du caprice ou de l’humeur. A certaines affaires récentes, on a pu constater que cette exigence constitutionnelle était quelque peu négligemment traitée.

La constitution, on l’a vu, ne se limite pas à la charte actuellement en vigueur.

Prenons quelques exemples en droit pénal dans ce “bloc de constitutionnalité” qui constitue le vivier dans lequel le Conseil Constitutionnel pêche ses principes et voyons si la formulation de ses principes eux-mêmes permet une effective mise en pratique.

La loi n’a le droit de défendre que les actions nuisibles à la société lit-on dans la Déclaration des droits de l’homme. Mais qu’est-ce qu’une action nuisible à la société ? Vouloir une autre société, vouloir modifier le fondement de la nôtre, contester la réalité de son histoire et de son passé, sont-ce des actions nuisibles à la société ?

“Nul homme ne peut être accusé, arrêté ou détenu que dans les cas déterminés par la loi et les formes qu’elle prescrit”, mais, rien dans la loi sur les cas, ni sur les formes. En tous cas, la loi est libre de faire ce qu’elle veut dans ces deux domaines.

“La loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires”. En période de terrorisme triomphant, à quel seuil les situer ? Depuis dix ans, huit textes sur la répression du terrorisme, six prolongations de la garde à vue, des milliers de nouvelles incriminations. Dans les nouvelles lois Sarkozy le dispositif pénal est complété pour sanctionner plus sévèrement l’intention que le fait de commettre l’acte lui même.

Quant à la présomption d’innocence, s’il est indispensable d’arrêter un individu, toute rigueur qui ne serait pas jugée obligatoire peut être sévèrement réprimée par la loi. Là encore, l’efficacité d’une telle proclamation constitutionnelle semble douteuse.

Le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale ? L’affaire du bracelet électronique est venue jeter un trouble sur la réalité de ce principe. Le projet était de ne pas tenir compte du principe de non- rétroactivité des lois pénales, pour lutter contre la récidive, en obligeant des personnes déjà condamnées à porter un bracelet électronique.

La haute hiérarchie a exhorté même les parlementaires à braver l’inconstitutionnalité en leur disant qu’il suffisait pour eux de ne pas saisir le Conseil Constitutionnel. De tels propos bafouent quelque peu les principes d’un état de droit, car le respect de la constitution n’est pas un risque, c’est un devoir. Or, le bracelet est une peine.

Ce ne serait pas d’ailleurs la première fois que les parlementaires éviteraient de saisir le Conseil Constitutionnel quand une loi pénale est votée. Cela s’est produit notamment lors du vote du Code pénal de 1992 et de la loi de la sécurité quotidienne juste après les attentas du 11 septembre 2002. Dans les deux cas, il y a eu une sorte de consensus politique pour éviter une saisine du Conseil Constitutionnel alors que certaines dispositions pouvaient être considérées comme contraires à la constitution.

Ainsi risque de se nouer une nouvelle alliance entre le politique, la figure de la victime et les médias pour adopter des lois pénales plus dures.

Au nom de la souffrance de la victime, le législateur s’autorise à adopter des réformes qui peuvent aller jusqu’à transgresser des principes fondamentaux de la démocratie. Nous ne sommes pas d’ailleurs au bout de ces renversements d’alliance. Allié dans un premier temps avec le gouvernement contre la presse, le pouvoir judiciaire s’est ligué ensuite avec la presse contre le politique. A quand, si nous n’y sommes pas déjà, une alliance objective du pouvoir politique avec la presse contre le judiciaire ?

Toute société dans laquelle la garantie des droits et la séparation des pouvoirs n’est pas assurée n’a pas de constitution. La séparation des pouvoirs, qui l’a jamais définie ? Un exemple récent : l’affaire d’Outreau. La commission d’enquête parlementaire violerait “la séparation des pouvoirs en s’immisçant dans la juridiction”, disent les uns. “Non”(et ils ont raison) disent les autres. La séparation des pouvoirs n’est violée que quand l’exécutif s’immisce dans une procédure judiciaire. Or, en l’espèce, elle était close.

On en reparle aujourd’hui, à propos du projet de loi sur l’égalité des chances. Or le premier projet de loi sur le contrat de première embauche renforce les pouvoirs de cette nouvelle autorité indépendante, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, en prévoyant que celle-ci puisse prendre des sanctions pécuniaires à l’encontre des discriminations, sans préjudice des poursuites pénales et des actions en réparation. Le Conseil d’Etat a émis un avis défavorable sur ce pouvoir de sanction qui dépasserait, dit-il, le pouvoir normal d’attribution des autorités administratives indépendantes. Le Conseil Constitutionnel, dans une décision du 19 janvier 2006 sur la loi relative à la lutte contre le terrorisme, a rappelé opportunément le principe de la séparation des pouvoirs en estimant que les amendements de la commission du Sénat visaient à doter la Halde d’un pouvoir de transaction pénale respectueux des missions du juge judiciaire.

Tout homme persécuté en raison de son action en faveur de la liberté a droit d’asile dans les territoires de la république. Nous avons bataillé un certain mois d’août, il y a quelques années, le Conseil Constitutionnel et le Ministère de l’intérieur (j’en sais quelque chose car j’ai été rapporteur de la loi). Du côté de l’Intérieur, on estimait que le droit d’asile était une prérogative discrétionnaire de l’Etat et nous pensions, nous, que le droit d’asile était un droit de l’individu. Nous avons donc considéré comme non conforme à la constitution cette loi, ce qui a entraîné une modification de la constitution car le gouvernement voulait à tout prix faire prévaloir son droit. Le Conseil Constitutionnel s’est donc incliné devant la constitution puisqu’il est son gardien.

Alors devant ce rapide bilan, constitutionnaliser ou non le droit pénal ? Dans quel but et pour quelle efficacité ?

Dans quel but ? La constitutionnalisation d’un droit n’est pas une fin en soi.

C’est un instrument juridique mis au service d’une finalité. Le droit privé trouve facilement sa justification dans le règlement le plus équitable possible, conformément à la loi, de difficultés entre particuliers, le droit pénal, lui, peut poursuivre plusieurs objectifs fort dissemblables qui sont soient incompatibles, soient non cumulables. Or notre justice républicaine hésite toujours à faire un choix.

Rechercher la compensation du déséquilibre causé par l’infraction, par l’accomplissement d’une peine expiatoire ? Mais à quel seuil la situer ? La protection de la société par une peine éliminatoire qui neutralise les malfaiteurs ? Mais qu’est-ce qu’une peine éliminatoire dès l’instant que la peine de mort n’existe plus ?

L’amendement du délinquant, troisième finalité possible de la justice pénale. Mais alors il faudrait individualiser la peine, c’est-à-dire l’inégaliser pour des fautes égales en fonction de chaque cas particulier ? Adieu l’égalité ! Le délinquant est-il un pénitent ? Dans une république qui se veut laique, un tel statut est-il concevable ? Adieu laïcité.

Nous avons aussi des legs fondamentaux dans notre héritage républicain. Par exemple, l’incontournable principe de la procédure inquisitoriale : un même homme, même contrôlé souvent (bien peu), doté d’énormes pouvoirs, la religion de l’aveu, prétexte souvent de la garde à vue, de la détention provisoire, de l’élimination le plus longtemps possible de l’avocat. Que devient dans un tel contexte la présomption d’innocence ?

La notion d’une justice accessible, équitable et humaine, autre legs fondamental. Mais comment traduire avec nos pauvres mots ces exigences essentielles ?

Devons-nous donc inclure toutes ces promesses dans notre constitution, soit par le biais d’un Titre entier sur la justice qui reprendrait les principes les plus exigeants en leur donnant des définitions précises, soit en rédigeant en tête de notre constitution cette Déclaration que nous n’avons pas mais que nous avons à l’échelle européenne ? Mais nous n’arriverons jamais à rédiger convenablement ce qu’il convient de faire, ou ce qu’il convient d’éviter et tout peut s’interpréter car tout est contradictoire, c’est dire que l’efficacité de cet énorme travail rédactionnel éventuel reposerait uniquement demain sur ces neuf juges confortablement installés dans leur bonbonnière du palais Montpensier qui portent l’infamie de n’avoir été que nommés et contre lesquels on instruit un double procès injuste : un procès en subjectivité et un procès en usurpation.

Pour quelle efficacité ?

Le pouvoir législatif ne doit pas intervenir dans le cours normal de la justice ni en cherchant à influencer la solution d’une instance en cours ni à plus forte raison en remettant en cause une solution déjà arrêtée ; c’est pourquoi les lois rétroactives ou interprétatives et les lois de validation sont étroitement contrôlées par le Conseil Constitutionnel.

Par sa jurisprudence, il a largement contribué à la revalorisation de l’autorité judiciaire. D’une part, il a permis par une interprétation très constructive de la constitution et notamment de son article 34 de ramener l’essentiel de l’organisation judiciaire dans le domaine de la loi, mais il consacre par ailleurs un véritable pouvoir juridictionnel. A partir de sa décision (qu’on a évoqué) du 22 juillet 1980, deux lignes de force apparaissent dans sa jurisprudence : l’affirmation de l’indépendance des juridictions et la protection de leur compétence.

Quelques exemples de cette jurisprudence pris dans ces décisions (avec ou sans réserve) recueillies dans le domaine du droit pénal.

La justice de proximité. Le Conseil d’état, dans une décision du 21 août 2002, valide cette création dès lors que les juges exercent une part limitée des compétences dévolues aux tribunaux ordinaires, deux ans plus tard, dans une loi du 20 janvier 2005, le législateur ouvre aux personnes morales le droit de les saisir et porte de 1500 à 4000 euros le montant des litiges civils qu’ils peuvent connaître. Ils considèrent cependant que cette nouvelle compétence reste limitée.

Dans sa décision du 22 août 2002, le Conseil jugeait que l’article 66 de la constitution ne s’opposait pas à ce que leur soient dévolues des compétences en matière pénale dès lors qu’il ne s’agissait pas de prononcer des mesures privatives de liberté. Or, dans sa décision de 2005, il valide l’introduction des juges de proximité au sein des tribunaux correctionnels. On comprend difficilement la décision la plus récente3.

Autre exemple : la procédure du plaider coupable. Quelle logique entre les décisions rendues par le conseil le 2 mars 2004 et le 22 juillet 2005 ?

Dans la première, le Conseil Constitutionnel fait de l’audience publique d’homologation le moment ultime du procès pénal commencé dans le bureau du magistrat discutant avec l’intéressé et son avocat le montant de la peine en échange de la reconnaissance de culpabilité. Dès lors, en vertu des impératifs du droit à un procès équitable, il eut été normal que toutes les parties intéressées soient présentes du début à la fin de la procédure : le prévenu, la victime, et le Parquet. La Cour de cassation s’en est émue, rappelant l’obligation du procureur d’assister à cette audience de jugement, et pourtant, le lendemain, la Chancellerie faisait savoir aux procureurs que leur présence n’était pas indispensable. Trois semaines plus tard, le Conseil d’Etat suspend la circulaire du ministre. Mais deux mois plus tard, le 12 juillet 2005, le Parlement reprend la position du ministre et vote une loi disant que la présence du procureur n’est pas obligatoire à l’audience publique d’homologation des peines prononcées par le ministère public. Le Conseil Constitutionnel une nouvelle fois saisi, on eut attendu qu’il censure cette loi. Pas du tout. Dans sa décision du 22 juillet 2005, il valide la loi estimant, sans autre motivation, qu’elle ne méconnaît ni le principe d’égalité ni les exigences constitutionnelles relatives au respect des droits de la défense et à l’existence d’un procès équitable, ni aucun autre principe constitutionnel. Aucune démonstration. Un peu bizarre tout de même ou, comme l’aurait dit un membre de la commission parlementaire dans l’affaire d’Outreau, un peu court !

Sur les réserves d’interprétation dont on a parlé tout à l’heure, je voudrais vous dire au nom de l’expérience de neuf années passées dans cette haute juridiction que notre hantise à tous (je pense que mes successeurs ont la même position, du moins je l’espère), notre hantise a été de ne pas se faire accuser d’être une troisième chambre en réécrivant la loi à l’occasion d’éventuelles réserves que nous ferions. Mais, nous avons pensé que sans multiplier les réserves, lorsqu’on se trouve en face d’une loi pénale lacunaire il faut s’assurer qu’elle sera appliquée conformément à la constitution, et cette garantie on ne peut l’avoir qu’en donnant des précisions au niveau de son application, de manière à ce que les tribunaux judiciaires comme le Conseil d’Etat soient obligés d’exécuter et d’observer ces réserves. Ces réserves ont pu paraître contraignantes. Je le comprends très bien. Deux exemples : à propos des contrôles et des vérifications d’identité. Si le législateur a prévu de nombreuses précautions en vue d’empêcher les abus il appartiendra tout de même aux autorités judiciaires et administratives de veiller à leur respect intégral, ainsi qu’aux tribunaux compétents de censurer et de réprimer le cas échéant les illégalités qui seraient commises et de pourvoir éventuellement à la réparation de leurs compétences dommageables. (Le Conseil l’a rappelé trois fois en 1981, en 1986,et en 1993).

Même chose à propos de la loi portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Décision du conseil du 02 mars 2004. Si le législateur peut prendre des mesures d’investigation spéciales en vue de constater les crimes d’une gravité particulière, c’est sous réserve, que ces mesures soient conduites dans le respect des prérogatives de l’autorité judiciaire gardienne de la liberté et que les restrictions qu’elles apportent au droit constitutionnellement garanti soient nécessaires à la manifestation de la vérité proportionnel à la gravité, à la complexité des infractions commises, et n’introduisent pas de discriminations injustifiées. Il appartient à l’autorité judiciaire de veiller au respect de ces principes. Même chose pour les perquisitions fiscales.

Un mot sur deux points avant de conclure puisque je vois que l’heure avance et qu’il faut laisser du temps au débat. Premier point :l’influence de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel sur l’ordre constitutionnel judiciaire. Par exemple, le législateur va conduire le juge judiciaire à se faire l’exécutant des principes de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel lorsque celui ci lui confie une compétence dont les éléments ont été déterminés par lui (droit de la concurrence confié à la cour d’appel de Paris, contentieux de la commission des opérations de bourse confié au juge judiciaire). Mais la Cour de cassation sait quand même de temps en temps ne pas suivre ; elle le fait très habilement. Il est certain que les décisions du Conseil Constitutionnel s’appliquent obligatoirement à toutes les autorités administratives et juridictionnelles dans le dispositif comme dans leurs motivations, mais à condition que dans les deux cas les juridictions soient saisies de la même loi et de la même question.

Or, le Conseil Constitutionnel, s’agissant de la responsabilité pénale du Chef de l’Etat, avait statué sur l’éventuelle compétence d’une Cour internationale pour juger le Président de la République alors que la Cour de cassation saisie a dit qu’ il ne s’agissait pas de la même question, et qu’il appartenait dès lors aux juridictions judiciaires de déterminer si le Président pouvait être entendu en qualité de témoin ou poursuivi par elle pour répondre de tout autre infraction

 

Alors, c’est un défaut très français, cessons de penser, dès qu’un problème se pose, qu’un nouveau texte ou la consécration solennelle d’un ancien sera suffisant pour le régler surtout s’il a valeur suprême, mais si la valeur est suprême, il ne pourra pas tout prévoir.

Nous ne devons pas, je pense, faire litière de notre tradition républicaine en matière de justice pénale qui repose sur la démocratie, les droits de l’homme, et la prééminence du droit, en constitutionnalisant nos nouveaux principes qui ne gagneront aucunement en efficacité. Nous devons bien plutôt faire évoluer les mentalités de tous les acteurs de la vie pénale en expliquant inlassablement qu’il y a des pratiques dont les justiciables ne veulent plus, car non seulement c’est en leur nom que la justice est rendue (et ils veulent avec raison avoir leur mot à dire) mais la justice est avant tout faite pour eux, pour leur sécurité, et pour leur liberté et non pour le confort des juges si tremblants à bon droit soient leurs mains.

Monsieur le Procureur Général, laissez -moi rêver. C’est très bien porté actuellement.

Je rêve d’un justiciable qui ait demain la certitude, s’il vient à être arrêté, d’être appréhendé sans brutalité inutile ni mesure vexatoire, et de pouvoir immédiatement avoir l’assistance de son avocat, l’avocat ce grand oublié de la constitution.

Je rêve d’un justiciable dont l’instruction de son affaire soit confiée à un magistrat expérimenté et son éventuelle détention décidée par un collège de plusieurs juges.

Je rêve d’un condamné qui, purgeant sa peine sans attendre, ne la voit pas doubler par cette autre peine que constituent les conditions de détention dans des locaux innommables, des humiliations inutiles, la soumission à la loi brutale, de caïds tout puissants.

Je rêve d’un condamné libéré qui puisse revivre après avoir purgé sa peine, si longue fût-elle, c’est-à-dire qu’il ait pu recevoir une formation et qu’il ne soit pas assommé tout seul par l’aveuglante clarté de sa nouvelle liberté.

Je rêve d’une victime dont on comprenne le désarroi et qu’on indemnise correctement si une erreur lui a causé préjudice.

Je rêve enfin d’un juge indépendant de toute pression qui, avec des moyens décents et dans un temps qui ne lui soit pas compté, puisse faire sereinement son travail, et statuer comme lui dictent sa conscience et le droit, sans souci excessif de sa carrière et de ses honneurs.

Je rêve finalement d’une justice pénale qui ne soit pas faite seulement pour appliquer dans leur rigueur des textes, si solennels fussent- ils, mais qui sache, avec compréhension, accompagner, jusque dans ses fautes, l’homme qui marche.

 


1 Voir DRAGO (Guillaume).”Contentieux constitutionnel français”P.U.F collection THEMIS .2ème édition.PARIS.2006.ig.GUINCHARD(serge).Institutions judiciaires .PARIS.Dalloz.6ème édition, 2001 ; ROBERT(jacques) “La garde de la République”PARIS.PLON.2002

2 Voir DRAGO. op.cit.

3 Voir Dominique Rousseau : Revue de jurisprudence constitutionnelle, R D.P. 2006, p. 245 et s.