Intervention de Mme Pezard

La rémunération de l’innovation : comment concilier équité, efficience et proportionnalité ?

 

Par Alice Pezard,

Président de chambre à la cour d’appel de Paris

 

 

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L’incitation à l’innovation est une préoccupation actuellement primordiale comme le démontre notamment la mission confiée par le Ministre de l’Economie à la Commission Lévy. Celle-ci devra tout d’abord évaluer les actifs immatériels de l’Etat pour mieux apprécier les conditions de concurrence, de monopole et de rente, dans lesquelles se situe l’économie de l’immatériel, afin de s’assurer qu’elles correspondent à un optimum économique et social permettant de soutenir l’innovation et la création ([1]).

 

La Commission européenne définit l’innovation comme “la production, l’assimilation et l’exploitation réussie d’une nouveauté dans les sphères économiques et sociales”.

 

La finalité du droit de la propriété intellectuelle est essentielle par sa capacité d’incitation à innover moyennant la certitude d’un retour sur investissement. Un système trop protecteur empêcherait les concurrents d’innover. Au contraire, une protection trop faible limiterait les investissements des entreprises.

 

La France est placée en 6ème position concernant la popularité des pays pour implanter des investissements en Recherche & Développement (R&D), après les Etats-Unis, l’Allemagne, la Chine, le Royaume-Uni et l’Inde. Néanmoins, l’Union européenne ne génère pas assez d’innovation pour déboucher sur une croissance créatrice d’emplois.

 

Certains économistes sont sceptiques concernant l’intérêt des brevets pour l’augmentation de la R&D et craignent notamment qu’un renforcement des brevets ne conduise à freiner l’innovation.

En effet, les preuves empiriques d’un accroissement de la R&D grâce aux brevets ne sont pas toujours établies. A titre d’exemple, actuellement, un investissement de l’ordre d’un milliard de dollars est nécessaire pour développer mille médicaments parmi lesquels un seul est finalement commercialisé.

 

C’est une des raisons pour lesquelles certaines entreprises accordent plus d’efficacité au secret commercial qu’à la protection conférée par le brevet.

 

L’enjeu pour un système de rémunération de l’innovation est triple :

 

- que celui qui innove reçoive une rémunération, c’est-à-dire que la rémunération constitue une incitation à l’innovation,

 

- que cette rémunération ne porte pas une atteinte démesurée à l’innovation ultérieure, c’est-à-dire que l’octroi d’une telle rémunération ne soit pas un frein à l’innovation,

 

- que la société, en général, ne soit pas trop pénalisée par cette rémunération, c’est-à-dire que la contribution de la société à la rémunération de l’innovateur ne soit pas trop lourde.

 

On peut envisager différentes formes de rémunérations de l’innovation ([2]) :

 

- par des contrats de fourniture étatiques (militaire, digues en hollande¼), ce qui convient pour les innovations spécifiques dont on connaît le contour

 

- par l’octroi de bourses, de distinctions, de médailles pour s’assurer que la création soit forcément dans l’intérêt général. Mais Steve Jobs n’a pas eu besoin du prix Nobel pour inventer le Mac.

 

- On peut laisser l’innovateur se protéger comme il peut, appuyé le cas échéant par l’action en concurrence déloyale. Ceci favorise le secret ou les mesures techniques de protection (papier anti-photocopie, etc.). Evidemment, cela n’est pas efficace dans tous les domaines techniques.

 

- On peut faire appel au droit des brevets.

 

Les sociétés occidentales mettent actuellement en avant le droit de brevet d’invention.

 

En théorie, le brevet permet la rémunération de l’innovateur car il constitue un monopole temporaire au profit de l’inventeur et permet de financer les investissements en R&D, à charge pour ce dernier de divulguer son invention à la société.

 

Dans la pratique, le brevet apparaît comme un outil secondaire.

Les profits supplémentaires apportés par un brevet représentent de 15% à 20% des dépenses de R&D correspondantes et n’ont un effet positif sur celles-ci que dans les domaines de la chimie, la pharmacie et la biotechnologie.

Les responsables de programmes de R&D font peu confiance au brevet pour protéger les innovations, comme le révèlent les chiffres ci-dessous.

 

Innovation de produit Innovation du procédé

Avantage du premier arrivé 53% 38 %

Secret 51% 51%

Brevet 35% 23%

 

 

La société civile émet donc aujourd’hui des doutes sur l’efficacité du brevet pour promouvoir l’innovation et la croissance.

 

 

Quelle est, par conséquent, la situation optimale, puisque une incitation aujourd’hui peut être un frein demain ?

 

Selon Lao Tseu : “Celui qui a inventé le bateau a aussi inventé le naufrage.”

 

Les juristes, s’ils ont inventé le brevet pour permettre la rémunération de l’innovation, ont aussi su concevoir les moyens pour la rendre proportionnelle, équitable et efficiente, et ce non seulement dans l’intérêt des innovateurs, des titulaires de brevets, mais aussi dans celui de la société.

Ce développement de la propriété intellectuelle a d’ailleurs conduit certains à dire que la forte hausse des demandes de brevets depuis le début des années 80 n’est pas directement liée à l’innovation, mais plutôt à un nouvel environnement réglementaire.

 

 

Il s’agit tout d’abord de mettre en perspective le bénéficiaire de la rémunération, qu’il soit titulaire du droit de brevet ou non ( I ), puis d’analyser l’impact du droit de brevet sur l’innovation et sur les autres intérêts de la société ( II ).

 

 

I. Le bénéficiaire de la rémunération

 

A. Le bénéficiaire de la rémunération, titulaire du droit de brevet

La rémunération est issue de l’exploitation du droit de brevet, du monopole concédé par l’Etat à l’inventeur du fait de l’obtention du brevet (1). Pour autant, ce droit ne doit pas demeurer sans certaines sanctions tant pour les tiers que pour les titulaires (2).

 

1/ Le monopole, objet de la rémunération

a / L’exploitation en propre

 

Elle concerne l’hypothèse dans laquelle le titulaire du droit exploite lui-même industriellement son invention.

A noter que L’Oréal, le premier déposant de brevets en France, n’octroie pas de licence ([3]).

 

b / Les contrats sur les brevets

 

Il s’agit de la possibilité pour l’innovateur de céder son brevet ou de concéder des licences d’exploitation. Selon la Commission européenne, la vente pure et simple des droits de propriété intellectuelle ne représente que 20% de l’ensemble des transactions, les concessions de titres représentant les 80 % restants.

 

D’autres modes d’exploitation peuvent exister, comme les pools de brevets ([4]), voire maintenant les pools de brevets et de produits non protégés.

Ainsi Microsoft et Novell vont coopérer pour permettre à leurs produits de mieux cohabiter au sein des entreprises et des administrations. L’accord annoncé récemment prévoit la création d’un centre de recherches commun et met fin à un litige sur les brevets. Microsoft, par ailleurs, recommandera la version Suze de Linux à ses clients qui veulent utiliser les deux systèmes ([5]).

 

Concernant les accords de licence, ils sont en général pro-concurrentiels car ils facilitent les échanges et la division du travail, un rôle souvent oublié de la propriété intellectuelle (Université de Columbia et 8 entreprises privées, système MPEG2 sur la compression des données).

Parfois, ils sont aussi pro-concurrentiels car ils réduisent les coûts de transaction (paniers de brevets), les marges multiples (brevets complémentaires) et certains blocages (licences croisées).

Dans certains cas, ils demeurent anticoncurrentiels, en particulier dans les accords entre concurrents, si les brevets ne sont pas valides ou ne sont pas enfreints.

 

Comme a pu le dire Jhering, « une règle de droit dépourvue de contrainte juridique est un non-sens » ([6]).

 

2/ La sanction du droit 

 

a/ L’action en contrefaçon

 

Le problème principal demeure l’indemnisation du préjudice.

 

En droit français, on exclut les dommages et intérêts punitifs. Dès lors, si la victime est indemnisée, le mécanisme est assez peu dissuasif ([7]).

 

En revanche, en droit américain, on peut s’attendre au triplement de la redevance contractuelle et à d’éventuels dommages punitifs supplémentaires ([8]).

 

Le texte initial de la Directive 2004/48 du 29 avril 2004 est assez encourageant, mais sa version définitive reste assez peu dissuasive ([9]). Selon l’article 13, lorsqu’elles fixent les dommages et intérêts, les autorités judiciaires :

a) prennent en considération tous les aspects appropriés tels que les conséquences économiques négatives, notamment le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices injustement réalisés par le contrevenant, et dans des cas appropriés, des éléments autres que des facteurs économiques, comme le préjudice moral causé au titulaire du droit du fait de l’atteinte ;

b) ou, à titre d’alternative, peuvent décider, dans des cas appropriés, de fixer un montant forfaitaire de dommages et intérêts, sur la base d’éléments tels que, au moins, le montant des redevances ou des droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit de propriété intellectuelle en question.

 

L’ancienne rédaction du projet de cet article prévoyait des mesures beaucoup plus sévères et dissuasives : redevance indemnitaire fixée au double du montant de la redevance contractuelle, dommages et intérêts pouvant inclure le manque à gagner et tous les bénéfices réalisés par le contrefacteur.

Or, la rédaction définitive prévoit quant à elle une alternative qui réduit considérablement le montant des dommages et intérêts. Il est souhaitable que la loi transpose la directive en modifiant ce point litigieux.

 

b/ Le droit de la concurrence

 

On sanctionne non plus des tiers, mais les « exploitants » du brevet au nom de l’intérêt du marché.

 

Le problème est d’autant plus aigu que se développe la pratique des pools de brevets.

Outre-atlantique, la Fair Trade Commission (FTC) a par exemple examiné favorablement la fusion des sociétés pharmaceutiques JOHNSON&JOHNSON et BOSTON SCIENTIFIC qui produisaient le même médicament. La fusion leur a conféré un monopole. Trois autres compagnies ont été en attente de leur autorisation des autorités sanitaires pour lancer des médicaments concurrents. L’opinion, semble-t-il, tendait à considérer que très vite ces nouveaux produits se substitueraient à celui qui occupait déjà 100% du marché.

Parfois cette confiance dans le marché a également été accordée trop rapidement. En 1998, dans une affaire pétrolière concernant CHEVRON, les tribunaux américains ont admis leurs erreurs.

Un contrôle moindre de l’abus de monopole pourrait désormais être opéré. Dans l’affaire SUMMIT TECHNOLOGY et VIS en 2000, les deux entreprises ont exploité en commun leurs deux brevets. La FTC a considéré que s’il n’y avait pas eu une licence croisée ou une licence exclusive, elles se seraient concurrencées. Elles ont accepté de dissoudre leur groupement.

 

Par ailleurs, une étude récente de Philippe Aglion ([10]) précise que la concurrence est un facteur essentiel de l’innovation. Il ne cite pas le brevet, partant du principe que dans des sociétés aux technologies avancées, les inventions sont le fait de nouveaux entrants sur le marché : aux USA, 50% des médicaments proviennent d’industries de moins de 10 ans, seulement 10% en Europe.

 

 

B. Le bénéficiaire non titulaire : le salarié

 

Près de 90% des inventions sont le fait de salariés d’entreprises ou de centres de recherche. Avant la loi du 2 janvier 1968, aucun texte ne visait l’inventeur salarié ; la jurisprudence avait toutefois développé les notions d’inventions de service. La loi du 13 juillet 1978 prévoit que l’inventeur “peut bénéficier d’une rémunération supplémentaire”, et cette disposition vise les inventions brevetables, qu’elles soient brevetées ou non. La loi du 26 novembre 1996 rend la rémunération supplémentaire obligatoire mais laisse aux conventions collectives, accords d’entreprise et contrats de travail, le soin d’en déterminer le montant.

Les inventions de salarié sont régies par l’article L.611-7 du Code de la propriété intellectuelle. Les inventions réalisées sous l’empire d’un contrat de travail avec mission inventive appartiennent à l’employeur qui décide de déposer un brevet ou de garder le secret.

Un salaire, un intéressement ou une prime ne peuvent en aucun cas être assimilés à la rémunération d’une cession de droits : celle-ci doit être explicite, ne concerner qu’une et une seule invention et être fixée en fonction de la valeur de l’invention et non du salaire de base. C’est aux tribunaux de fixer, au cas par cas, ladite rémunération en tenant compte de l’“apport” des deux parties.

 

En matière d’inventions de salariés, l’application du principe d’une contrepartie pécuniaire, lorsqu’il est posé par la loi, laisse trop de place à la subjectivité de l’employeur. Les tribunaux ont des difficultés à réguler d’autant qu’ils interviennent généralement après le licenciement du salarié inventeur (exemple du CNRS).

 

Les deux pays les plus performants en matière de dépôts de brevets sont l’Allemagne et le Japon. Leurs lois assurent le mieux les droits pécuniaires et moraux des inventeurs salariés. Le brevet y est plus perçu comme l’instrument d’une politique que comme l’enjeu de débats académiques.

 

Au Japon, l’encouragement et la promotion de l’innovation sont assurés par de nombreux prix et cérémonies qui se déroulent tout au long de l’année au niveau local et national. A l’échelle nationale existe le prix impérial pour l’encouragement de l’inventivité.

En outre, dans ce pays, le droit sur le brevet appartient initialement au salarié, l’employeur bénéficiant d’une licence non exclusive. Si ce droit est cédé à l’employeur ou si une licence exclusive est cédée, le salarié doit percevoir une rémunération raisonnable. Cependant, le calcul de la rémunération et la date d’exigibilité demeurent flous.

Le montant est calculé en fonction du bénéfice que l’employeur réalise grâce à l’invention et de sa contribution à la réalisation de l’invention

En pratique, le paiement est effectué en trois fois : lors du dépôt du brevet, lors de la délivrance et lors de son exploitation, de manière forfaitaire lors du dépôt et de la délivrance, proportionnelle pour l’exploitation.

Or, il semble que la loi indique que la rémunération doit être versée au salarié lors du transfert des droits, il conviendrait donc d’évaluer la valeur de l’invention à la date dudit transfert.

Mais l’employeur n’est pas tenu de déposer une demande de brevet et peut protéger l’invention par le secret. Il a toutefois l’obligation de rémunérer le salarié.

 

Peut-il se soustraire à la rémunération s’il invoque le fait que l’invention n’est pas susceptible d’être protégée ?

En Allemagne, si l’employeur opte pour la protection de l’invention par le secret, il est tenu de reconnaître que l’invention est susceptible de protection.

Souvent, pour calculer le montant de la rémunération, les tribunaux procèdent par analogie avec les licences. Le taux de redevance fictif déterminé se distingue du taux appliqué en vue de fixer les dommages et intérêts en cas de contrefaçon. La rémunération reste souvent faible car la jurisprudence tend à considérer que l’employeur contribue à la réalisation de l’invention dans une plus large mesure.

 

En France, l’introduction du concept d’équité pourrait être une voie qui s’ajoute aux critères déjà retenus.

 

En droit, de manière favorable aux inventeurs, il résulte de la décision Ray c/ Rhodia du 30 septembre 2003 du tribunal de grande instance de Paris et de l’arrêt confirmatif du 13 mai 2005 de la cour d’appel de Paris que, selon les termes mêmes de la convention collective des industries chimiques, aucun délai de prescription quinquennale ni décennale n’est opposable à la demande de paiement d’une rémunération supplémentaire d’invention faite par un salarié.

En l’absence de convention collective, la chambre sociale dans son arrêt du 13 janvier 2004 s’est prononcée pour la prescription quinquennale de l’action en paiement justifiée par la nature salariale de la créance.

Toutefois, au vu de l’arrêt X c/ ADG du 22 février 2005 de la chambre commerciale de la Cour de cassation, la prescription quinquennale n’atteint ce type de créances que si elles sont déterminées et il n’en est pas ainsi lorsque leur fixation fait l’objet d’un litige entre les parties. Dans ces conditions, le délai de prescription trentenaire est-il applicable ?

 

 

Concernant les fonctionnaires, l’agent public reste désormais propriétaire de ses créations intellectuelles.

 

La loi DADVSI du 1er août 2006 étend en effet aux agents publics la règle dont bénéficient les salariés qui sont donc, comme toute personne physique, titulaires du droit d’auteur sur les oeuvres qu’ils créent dans le cadre de leur activité professionnelle, sous réserve que ces oeuvres ne soient qualifiées d’oeuvres collectives au sens de l’article L. 113-2 du Code de la propriété intellectuelle.

 

Quant aux droits patrimoniaux, la loi met en place au profit de l’Etat une cession modulable des droits.

 

Enfin, les dispositions des articles L.121-7 et L 131-3-1 à L 131-3-3 du Code de la propriété intellectuelle ne s’appliquent pas aux agents auteurs d’oeuvres dont la divulgation n’est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l’autorité hiérarchique. Il s’agit là essentiellement des universitaires

 

Comme le soutient Yves Marcellin, avocat : “ les chefs d’entreprise français doivent prendre conscience de l’impérieuse nécessité de stimuler les inventeurs d’entreprise grâce à un système négocié de rémunération proportionnelle à la valeur économique de l’invention”

 

 

II. L’impact de la rémunération

 

La rémunération est assurée par l’exploitation du monopole, dès lors, pour étudier les conséquences de l’octroi d’une telle rémunération sur l’innovation et sur la société, il faut envisager l’impact du monopole lui-même.

A. L’impact du brevet sur l’innovation

La rémunération de l’innovation par le brevet constitue une incitation certaine à innover, mais l’exclusivité peut aussi être un frein à l’innovation. Il existe donc des palliatifs.

1/ Permettre la diffusion de l’information scientifique et technique

- L. 612-5 al 1 : L’invention doit être exposée dans la demande de brevet de façon suffisamment claire et complète pour qu’un homme du métier puisse l’exécuter. (Sanction : nullité) ([11]).

 

De plus, tant les demandes de brevet que les brevets eux même sont publiés.

 

Monsieur Geller propose un système mondial de cyber publication qui, outre la diffusion de l’information scientifique et technique, constituerait un outil de recherche d’antériorités particulièrement efficace pour les offices ([12] ).

 

A l’expiration du monopole l’invention brevetée est librement utilisable.

 

- L’exception d’expérimentation

 

Pour ne pas empêcher toute recherche fondamentale ayant pour origine un produit breveté, l’article L. 613-5 du Code de la propriété intellectuelle exclut du champ du brevet les actes expérimentaux.

Il existe toutefois un débat sur le point de savoir si des essais cliniques en vue d’obtenir une AMM entrent ou non dans le champ de l’expérimentation.

 

2/ Restreindre le champ du brevet à sa fraction efficace

Le brevet doit favoriser l’innovation et non constituer uniquement pour les entreprises un outil de confrontation concurrentielle.

 

Il faut donc veiller au respect des fonctions essentielles du brevet d’invention pour réguler l’innovation et la croissance.

 

Il convient d’encadrer au mieux les conditions du monopole :

- durée (en principe 20 ans)

- nécessité d’arriver à un équilibre, qui peut être sectoriel (Certificat Complémentaire de Protection) pour assurer une rémunération sans pour autant paralyser un secteur.

 

Prolonger la durée reviendrait à accorder des profits supplémentaires et à augmenter l’incitation à innover, ce qui permettrait d’amortir des coûts de R&D d’autant plus élevés. Or, une augmentation ne serait envisageable que pour les inventions les plus coûteuses et risquées.

La limitation du monopole permet de favoriser la recherche dans l’intérêt général. Idéalement, la durée du brevet ne devrait pas dépasser le temps nécessaire pour rembourser l’inventeur. Nordhaus a théorisé dans son modèle le calcul de la durée optimale du brevet : selon lui, les coûts de R&D augmentent plus vite que les bénéfices des innovations ; la R&D a donc un rendement décroissant. Par conséquent, il existe une durée optimale au-delà de laquelle le bénéfice social créé par de nouvelles innovations plus coûteuses ne compense plus la perte liée à l’allongement des monopoles existants.

Le problème posé par cette durée est son uniformité, alors qu’il existe des inventions de valeur de coûts différents.

 

Il existe un correctif de la déchéance du droit lorsque les annuités ne sont pas payées ou sur abandon du breveté.

 

Une étude de Gilles Koléda ([13]) a permis d’apprécier la valeur de la protection des brevets français par leurs renouvellements. En 40 ans (1951-1993), la valeur moyenne des brevets a continuellement et largement augmenté et la distribution de la valeur des brevets et donc des innovations est asymétrique. De nombreux brevets ont une très faible valeur et très peu ont une forte valeur. Le système de renouvellement des brevets apparaît donc comme un moyen d’action important au coeur du processus de recherche d’innovation puisqu’il permet la régulation du phénomène d’obsolescence et entre dans la détermination de la profitabilité des innovations.

 

Il existe un correctif de la possibilité de demander une licence obligatoire en cas de non exploitation du brevet ([14]).

 

- Champ matériel de délivrance

 

Se pose évidement ici la question de la brevetabilité du vivant, des logiciels ou des méthodes commerciales, sachant qu’introduire des brevets dans ces secteurs pourrait avoir comme conséquence une paralysie totale de l’innovation ([15]) (d’où la différence avec les USA).

 

Concernant la question de la brevetabilité des inventions mises en oeuvre par ordinateur, pour les grandes entreprises, l’importance des brevets dans le domaine des logiciels est évidente : il suffit de rappeler qu’en 2003, Thomson réalisait 462 millions d’euros de revenus par le licensing de brevets portant sur la compression de données, que les patent pool sur la DRM gérés par Via Licensing ou le patent pool G729 sur la voix sur IP gérés par Siprolab rapportent à France Télécom des revenus croissants ou que les brevets utilisés dans le cadre de la norme GSM 03-48 ont généré plusieurs millions d’euros de redevances.

De même, pour les PME innovantes, le recours au brevet est fondamental. Les brevets leur permettent d’identifier et de valoriser leurs avantages technologiques lors des levées de fonds et de sécuriser les relations dans les partenariats commerciaux ou techniques avec des acteurs économiquement plus puissants.

Penser que la suppression des brevets dans le secteur des logiciels au profit d’un modèle libre favoriserait les PME est-il une erreur ? “ Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, c’est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit.”

 

- Défi posé par l’innovation cumulative ou perfectionnement ([16])

 

Au sens technique, est considéré comme un perfectionnement toute invention nouvelle se rattachant étroitement à l’invention de base par un lien technique.

 

Il faut permettre l’innovation cumulative car aujourd’hui on retrouve assez peu d’innovations de rupture, au profit de perfectionnements.

 

Des obstacles subsistent comme la fragmentation des droits lorsque les innovations sont cumulatives et/ou complémentaires dans les domaines de l’Informatique, des biotechnologies, ou de l’électronique. De même, la multiplication des brevets bloquants a un coût ([17]) sans oublier les stratégies de portefeuilles de brevets (fragmentation des droits, brevets bloquants, négociation de licences, etc.) ou le cas des semi-conducteurs ([18]).

 

La solution est peut-être dans la constitution de pools de brevets ou dans la conclusion de licences croisées (sous le contrôle du droit de la concurrence) ainsi qu’examinés précédemment.

 

- Encadrer au mieux les actions des brevetés

 

On ne peut nier que les entreprises utilisent les brevets au-delà de leur fonction initiale de rémunération de l’innovation au sens strict ([19]).

Pour autant les juridictions veillent à sanctionner les dépôts abusifs.

« Le fait que les revendications opposées par la demanderesse dans le présent litige ont toutes été annulées pour extension au-delà des demandes initiales ou pour défaut d’activité inventive, dans un contexte où elle connaissait parfaitement la fragilité des revendications en cause, révèle que l’instance a été introduite de façon abusive pour paralyser son concurrent. S’il ne peut être reproché à la demanderesse d’avoir une stratégie de dépôt offensive et de créer, par de multiples dépôts, des « leurres de revendications », il ne demeure pas moins que le lancement d’une action judiciaire sur la base de ces « leurres » à l’encontre d’un concurrent constitue un abus de droit d’ester en justice, aggravé par la circonstance qu’elle avait modifié les revendications qu’elle oppose à la défenderesse pour prendre en compte la nouvelle technologie de celle-ci et la paralyser dans son développement. » ([20]).

 

B. Impact social sur l’innovation 

 

1/ Accès aux médicaments des pays en développement et respect du droit des brevets : un droit à la santé favorisé

 

Aux termes des accords ADPIC, un gouvernement peut mettre fin au monopole d’un brevet et autoriser l’importation ou la fabrication de copies de médicaments à des fins de santé publique.

Cependant, les exceptions limitées aux droits conférés ou clauses de sauvegarde de la santé publique n’avaient jamais été mises en œuvre.

La tendance actuelle consiste en un recours à une politique pro génériques qui a entraîné un aménagement du droit des brevets : les exceptions sont possibles si elles s’avèrent limitées, justifiées, et si elles ne causent pas de préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du brevet, ni à ceux des tiers.

 

Il est possible de mettre en œuvre une stratégie visant à faire progresser la science et la technologie, mais que certains pays utilisent afin d’accélérer la commercialisation de médicaments génériques : disposition « Bolar » ou « d’utilisation précoce » qui permet aux fabricants de médicaments génériques d’utiliser des produits brevetés sans autorisation pour leurs recherches, afin d’obtenir plus rapidement les résultats des essais à fournir aux autorités de santé chargées de l’AMM des médicaments génériques dès l’expiration du brevet.

 

- Importations parallèles et licences obligatoires

 

Des événements récents ont montré que les brevets pouvaient aller à l’encontre de l’intérêt public, notamment lors de crises sanitaires graves comme le sida ou grippe aviaire.

Pour répondre à une urgence de santé publique, un Etat peut dans certaines conditions passer outre l’existence d’un brevet de médicament.

Si le détenteur d’un brevet secondaire bloque un tiers dans sa légitime utilisation du brevet principal, le juge peut autoriser le plaignant à passer outre aux droits du détenteur du brevet secondaire : il accorde alors une licence obligatoire.

Face à une contrainte de santé publique, (par exemple un laboratoire incapable de fournir des médicaments, des diagnostics ou des dispositifs médicaux à titre suffisant), le ministre de l’économie peut, en accordant une licence obligatoire, autoriser un ou plusieurs industriels à fournir ces produits à la place du détenteur du brevet.

 

- Rémunération adéquate

 

Pour les industries pharmaceutiques, autoriser les pays pauvres à produire leurs propres génériques sous licences obligatoires reviendrait à méconnaître leur droit de brevet et mettrait en péril la R&D de nouveaux médicaments (voir le procès de Pretoria).

 

- Déclaration de DOHA ou déclaration sur l’accord ADPIC et la santé publique (conférence ministérielle de l’OMC au Quatar en novembre 2001)

 

L’accord ADPIC n’empêche pas et ne devrait pas empêcher les membres de prendre des mesures pour protéger la santé publique et de promouvoir l’accès de tous aux médicaments. Chaque membre a le droit d’accorder des licences obligatoires et la liberté de déterminer les motifs pour lesquels de telles licences sont accordées et de déterminer ce qui constitue une situation d’urgence nationale ou d’autres circonstances d’extrême urgence.

Concernant les PMA ne disposant pas de la capacité de produire les médicaments, il est envisagé de les exempter de l’application du droit sur les brevets jusqu’en 2016, un projet qui n’a pas encore abouti.

L’accord 30 août 2003 sur l’importation de médicaments génériques permet, sous conditions (volume précis, produits identifiés) à tout membre fabriquant des produits pharmaceutiques et des produits sous licence obligatoire de les exporter vers des membres importateurs admissibles.

 

 

- Entre droit des brevets et droit de la santé publique : tentatives judiciaires pour faire interdire les médicaments génériques (voir art L 5121-10 Code de la santé publique)

 

Dans le règlement du litige opposant les sociétés pharmaceutiques SCHERING PLOUGH et GENERICS a été reconnu licite en appel un accord permettant au titulaire d’un brevet de compenser l’arrêt de la vente de produits génériques. La contrefaçon n’a pas été retenue. Le brevet certes n’était pas expiré mais où est l’intérêt des consommateurs ?

De tels arrangements très lucratifs ont été reconnus par les sociétés BAYER et TOMAX notamment avec de fortes critiques des économistes de la FTC (voir BOPI, 15 mars 2006, Susann Michell). La Cour Suprême ne s’est pas encore prononcée et la FTC a remis une “ petition for a writ of certiorari” c’est-à-dire une demande de pourvoi dans l’affaire SCHERING PLOUGH et GENERICS. La Cour Suprême a invité le Gouvernement américain via son Solicitor General à lui soumettre son opinion, laquelle prendra la forme d’un “amicus brief”.

Les jurisprudences communautaire et française analysent les droits présents et futurs des nouveaux entrants. Aux USA, un marché potentiel n’a pas autant de valeur qu’en Europe.

 

Les droits de la propriété intellectuelle, brevets et droits d’auteur sont visés par la Constitution américaine : “L’inventeur et l’auteur ont des droits exclusifs.” Ce n’est ni le cas de ceux de la concurrence ni ceux des consommateurs.

Autre différence d’approche, seul l’intérêt à court terme du consommateur américain est pris en compte pour être maximisé.

Dans les jurisprudences française et communautaire, la portée de l’intérêt envisagé est plus longue.

Sans doute existe-t-il aussi une différence entre l’analyse si difficile dans nos affaires du dommage à l’économie en général et celle des dommages précis sollicités par la victime américaine.

Les jurisprudences communautaire et française contrôlent les accords de licence eu égard aux intérêts des entreprises concernées et aussi à ceux des consommateurs.

Aux USA, si par le passé les tribunaux enjoignaient les titulaires de brevets d’accorder des licences, de telles injonctions se heurtent actuellement aux droits quasi-illimités du propriétaire de ne pas utiliser son brevet. Consommateurs et innovation sont ainsi très pénalisés.

En revanche, peut-être aurions nous avantage à admettre comme outre-atlantique les “grantbacks”, c’est-à-dire l’intérêt pour le titulaire du brevet initial à tirer profit du perfectionnement de son brevet.

 

Les économistes constatent que si la montée en puissance des brevets pharmaceutiques ne nuit pas encore exagérément aux patients ou à la recherche, d’autant plus que l’industrie des fabricants d’instruments médicaux est de plus en plus sollicitée par les industries pharmaceutiques et biotechnologiques pour associer leur recherche, il n’en est pas de même pour les matériels électroniques (inclus les semi-conducteurs) et le “ software”, marchés captifs d’une course à la constitution de portefeuilles de brevets pour affaiblir les concurrents. Heureusement, une politique de licences croisées s’est généralisée dans l’industrie des semi-conducteurs.

La non brevetabilité européenne des logiciels et des “business methods” nous est enviée par les autorités de concurrence et le secteur de la recherche outre-atlantique.

En commun, nous pourrions envisager une graduation de la vie des brevets en fonction de leur obsolescence.

En ce qui concerne la propriété intellectuelle, l’incitation au développement et à l’innovation des pays émergents, notamment dans le domaine de la santé à travers les accords ADPIC, nous aidera sûrement à accélérer les recherches occidentales et à atteindre une convergence juridique.

 

 

Si la protection de notre propriété intellectuelle paraît suffisante en ce qui concerne l’octroi des brevets, peut-être sommes nous encore trop timides dans la lutte contre les ententes sur les prix (sanctions pénales aux USA) et dans la lutte contre la contrefaçon qui sont des obstacles à l’innovation. La politique en matière de dommages et intérêts pourrait faire l’objet d’une autre conférence.

[1] Anne Eveno, Bercy soumet à inventaire les actifs “ immatériels” de la France, La Tribune, 29 mars 2006

[2] La Propriété intellectuelle et l’innovation – Analyse économique du droit, E. Mackaay, Droit et patrimoine, n°119, octobre 2003, p. 61 ; H. Lepage, La nouvelle économie industrielle, Pluriel, 1989, extrait « Les alternatives marchandes à la protection des brevets » p. 360 à 364 

[3] Annie Kahn, Les industriels français sont en retard en matière de brevets, Le Monde, Mardi 1er novembre 2005

[4] Jean Tirole, Protection de la propriété intellectuelle : une introduction et quelques pistes de réflexion § 3.5, in Rapport du CAE Propriété intellectuelle

[5] Laurent Mauriac, Union libre pour Microsoft, Libération, 5 novembre 2006, p 4

 

[6] Le but dans le droit, 1877

[7] J-P Martin , L’évaluation des di de contrefaçon de brevet d’invention doit être réformé, RDPI 2003, n°143 p. 7

[8] P. Véron et S. Roux-Vaillard, Les dommages et intérêts pour contrefaçon de brevet en droit américain

[9] J-P Martin, Le nouveau régime des dommages-intérêts de contrefaçon de titres de PI selon la directive européenne du 29 avril 2004, Propriété industrielle, octobre 2004

 

[10] Bruegel policy, octobre 2006

 

[11] CA Paris 4e ch. 22 février 1995, PIBD 1995, III, p. 263

[12] E. Geller, Le brevet international : une utopie, Prop. intell. janvier 2004, p. 503

 

[13] Economie et Prévision 2005

[14] F. Lévêque et Y. Menière, Economie de la propriété intellectuelle, La découverte, 2003, not. p. 30

15 M. Vivant, J.-M. Bruguière, Protéger les inventions de demain, Biotechnologies, logiciels et méthodes d’affaires, INPI, 2003

16 M. Trommetter, Evolution de la R&D dans les biotechnologies végétales et de la propriéré intellectuelle, in Droit et Economie de la propriété intellectuelle, LGDJ 2005 not. p. 329 sqq ; F. Lévêque et Y. Menière, Economie de la propriété intellectuelle, La découverte, 2003, not. p. 42

 

 

 

[17] Coûts de transaction, Heller&Eisenberg, 1998 ; Hold up, Scotchmer, 1991, Marges multiples, Shapiro, 2000

[18] Hall & Ziedonis, 2002

 

[19] Rapport Grignon sur l’utilisation des brevets par les entreprises françaises, p. 11

[20] TGI PARIS 26/01/2005 Société Luck c/ Valéo, PIBD 2005, n° 808, III, p. 29