Intervention de M. Calvet

 

LE TEMPS ET LA REPARATION DU PREJUDICE

EN CAS DE VIOLATION DU DROIT DE LA CONCURRENCE

 

Hugues Calvet, Avocat Associé

Bredin Prat, Octobre 2006

 

 

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La réparation du préjudice né d’une violation du droit de la concurrence est l’un des thèmes les plus ardemment débattus de l’Europe juridique contemporaine. Après avoir présenté le contexte de cette discussion conjuguant droit, économie et politique (I), une approche se concentrant sur la dimension temporelle de cette réparation décrira les caractéristiques de son cadre procédural, qui peut s’avérer complexe et long (II). On examinera enfin les principales questions que soulèvent, au regard du temps écoulé et du temps à venir, les exigences d’une réparation intégrale (III).

 

 

I – LA REPARATION DU PREJUDICE ANTICONCURRENTIEL : LE PLUS ACTUEL DES DEBATS

 

Notre temps aura été celui de la dissémination immédiate du droit. Un arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes, de la Cour de Cassation ou de la Cour Suprême des Etats-Unis sont connus dans la seconde de leur prononcé par tous. L’opinion juridique globalisée est saisie et se saisit des débats juridiques en temps réel. Et le droit de la concurrence est assurément le domaine du droit au sein duquel a émergé la communauté internationale de juristes la plus homogène dans ses préoccupations et ses débats.

 

L’unanimité dans la lutte contre les cartels, et la coordination qui en résulte, (songeons qu’il n’est plus rare par exemple de voir autorités américaines, européennes et japonaises agir en étroite collaboration contre tel ou tel cartel), en constitue l’exemple le plus marquant. Et si parfois certaines approches divergent, notamment entre les Etats-Unis et l’Europe, il s’agit désormais d’une dialectique interne au droit de la concurrence et non de l’affirmation crispée identitaire de systèmes juridiques clos et repliés sur eux-mêmes.

 

Ainsi, les affaires GE / Honeywell et Microsoft[1] marquent-elles des différences d’analyse. Là où les autorités américaines voient des sources d’efficacité économique et de « bien-être » du consommateur, les autorités européennes se montrent plus soucieuses de protéger d’abord le concurrent ou le processus concurrentiel pour lui-même. Mais on retrouverait de telles nuances au sein même des Etats-Unis ou de l’Europe. Ainsi le Conseil de la concurrence français s’est-il démarqué au cours des dernières années de la Commission européenne (en matière de prix prédateurs ou de ventes liées par exemple) en adoptant une démarche beaucoup plus voisine de l’analyse économique consacrée Outre-Atlantique.

 

Ces flux permanents d’échanges et d’enrichissement permettent désormais de connaître avec précision les mérites et les défauts mutuels des systèmes de mise en œuvre du droit de la concurrence. 

 

A cet égard le système américain, s’il repose sur l’action d’agences fédérales spécialisées très puissantes[2] démultiplie son efficacité par de puissantes incitations aux actions des particuliers, à savoir :

 

- dommages-intérêts « punitifs » égaux au triple du dommage subi (treble damages)

- grande facilité à organiser des actions de groupe (« class actions »)

- obligation pour la société défenderesse de fournir toutes les preuves en sa possession (« discovery »)

- possibilité pour les avocats d’agir uniquement sur la base des pactes de quota litis (« contingency fees ») : le plaignant peut ainsi engager un procès sans risque financier alors qu’il s’agit d’une véritable entreprise commerciale pour les avocats spécialisés dans ce type d’activité (« le Plaintiff Bar »).

 

Evidemment, ce système, qui constitue une illustration de la « culture du procès » américaine, provoque aux Etats-Unis un débat permanent sur son utilité, ses excès et les réformes qu’il devrait appeler.

 

Il n’est guère surprenant que les représentants de l’industrie portent un jugement extrêmement sévère à son encontre alors que les représentants du « Plaintiff Bar » le défendent au nom des idéaux mêmes de l’aventure américaine…..

 

Un observateur européen tendant à l’objectivité fera pour sa part trois constats :

 

- en elle-même la crainte des actions privées est un très fort levier pour assurer le respect des règles de concurrence et donc pour prévenir les infractions,

- le système est cependant « sorti des rails » quand on sait que le plus souvent en fait les entreprises importantes ne prennent pas le risque d’un jugement et transigent alors même que l’action est très discutable,

- une certaine convergence entre les deux partis Démocrate et Républicain se fait jour sur les dérives constatées (rapprochement d’autant plus notable que l’opposition idéologique entre les deux partis culmine actuellement et que l’un, le Parti Démocrate, compte parmi ses généreux contributeurs, le « Plaintiff Bar », alors que le Parti Républicain est généralement proche des milieux d’affaires).

 

Mais il était inévitable, à notre époque de comparaison immédiate, que l’Europe entreprenne un examen du rôle des actions privées dans la mise en œuvre du droit de la concurrence.

 

Rappelons tout d’abord qu’en Europe il existe un double niveau et de droits de la concurrence et de procédures : le niveau européen et le niveau national.

 

La Commission européenne met en œuvre pour sa part les règles de concurrence européennes, mais seulement pour la constatation et sanctions des infractions (pas d’action en réparation des particuliers au niveau européen), étant précisé qu’elle partage cette compétence avec l’échelon national.

 

En effet, les autorités et juridictions nationales, également, constatent les infractions au droit européen ainsi bien sûr qu’au droit national de la concurrence (lequel est la plupart du temps analogue au droit européen). Enfin, ce sont les tribunaux nationaux qui connaissent des actions privées en réparation pour violation du droit de la concurrence (européen ou national).

 

Il est clair que l’organisation européenne ne comporte pas d’incitation particulière pour les actions privées. Ces actions sont de manière générale soumises au droit commun de la responsabilité civile. Il est peu contestable que ces actions peuvent parfois se heurter à des difficultés probatoires, particulièrement au cas où des particuliers introduisent des actions contre des entreprises.

 

Dans ce contexte, fin 2005, la Commission Européenne a ainsi publié un « Livre vert »[3], document envisageant des mesures de nature à faciliter les actions en réparation et à renforcer l’effectivité de la mise en œuvre du droit de la concurrence.

 

Parmi les points clefs de ce Livre vert, on mentionnera ici :

 

- l’« ouverture » sur les dommages-intérêts punitifs en évoquant des dommages doubles pour les cas de cartel,

- la facilitation d’accès aux documents détenus par l’autre partie et par les autorités nationales de concurrence ; la reconnaissance de l’autorité de « chose décidée » aux décideurs des autorités de concurrence,

- la limitation de la charge des frais de procès du plaignant au seul cas d’« actions manifestement déraisonnables »,

- enfin, et surtout, l’introduction de la possibilité d’actions collectives.

 

Il est peu probable que les principes de ce Livre Vert fassent l’objet dans un proche avenir d’un texte européen car plusieurs Etats membres (dont la France, le Royaume-Uni et l’Allemagne) ont fait savoir que ces questions de procédure civile ne relevaient pas à leur avis de la compétence communautaire.

 

En revanche, il est clair que le débat engagé par le Livre Vert[4], le support actif des autorités de concurrence européennes et nationales et les actions des entreprises ou particuliers vont nourrir et multiplier les contentieux soumis au juge. Les effets sont d’ailleurs déjà tangibles.

 

Et ce sera sans doute au niveau national que certaines réformes seront adoptées (voir les actions de groupe dans plusieurs pays européens, dont la France).

 

A cet égard, un sujet est véritablement très sensible, celui des dommages-intérêts punitifs.

 

Leur caractère dissuasif n’a évidemment pas à être démontré. Faut-il pour autant abandonner le principe de la réparation intégrale, de toute la réparation mais de la seule réparation ? Par ailleurs, le montant des amendes actuellement infligées par les autorités de concurrence doit conduire à tout le moins à réexaminer les termes du débat. Lorsqu’une entreprise a été sanctionnée à 250 ou 500 millions[5] d’euros par l’autorité de concurrence, quelle est dans ce cas la justification d’une véritable amende civile punitive postérieure ? Le débat, on en conviendra, mérite approfondissement.

 

S’agissant en tout cas d’efficacité, une caractéristique du droit français procédural de la concurrence doit être soulignée concernant la prévention même du préjudice résultant d’une infraction au droit de la concurrence. En effet, le Conseil de la concurrence dispose de la possibilité de prononcer des mesures conservatoires telles que la suspension des pratiques dans le cas où celles-ci sont susceptibles d’entraîner un dommage grave et immédiat à une entreprise, aux consommateurs, au secteur ou à l’économie générale[6]. Jusqu’en 1998, cette faculté fut utilisée de manière très parcimonieuse par le Conseil. Puis, lors de la libéralisation de différents secteurs, et notamment de celui des télécommunications, le Conseil de la concurrence changea totalement de cap, n’hésitant pas à adopter des mesures conservatoires pour des pratiques lui apparaissant de nature à « préempter » un marché à peine ouvert à la concurrence, par exemple en évinçant les nouveaux entrants.

 

Il va de soi que ces mesures très énergiques peuvent contribuer significativement à empêcher l’apparition d’un préjudice. De ce point de vue, le droit français de la concurrence contraste par exemple avec le droit européen où l’adoption par la Commission européenne de mesures provisoires demeure rarissime.

 

En tout état de cause, l’efficacité du dispositif français se mesure au fait que, très fréquemment, après le prononcé de mesures conservatoires, l’entreprise plaignante retire sa plainte au fond, ce qui démontre bien qu’en interdisant les pratiques dès leur adoption, le Conseil parvient sans difficulté à garantir non seulement le fonctionnement concurrentiel du marché mais encore à prévenir les dommages aux concurrents.

 

Il est au demeurant très vraisemblable que le seul risque de voir prononcer des mesures conservatoires, qui peuvent être ordonnées à bref délai et dont le non-respect est assorti de sanctions très lourdes, joue par lui-même un facteur de prévention important. En effet, les entreprises sont incitées à renoncer à des pratiques à risque ou à les modifier afin d’en éliminer les aspects anticoncurrentiels les plus nocifs.

 

En définitive, notre système comporte donc des outils efficaces de prévention du dommage né d’une infraction au droit de la concurrence. L’on signalera pour conclure sur ce point que le recours au juge des référés, s’il n’est pas inexistant, pâtit inévitablement de l’existence d’une procédure d’urgence devant l’autorité de concurrence. Le plaignant n’éprouve guère d’hésitation en effet pour préférer la voie de l’autorité de concurrence, spécialisée, dotée de moyens propres, éclairée par la direction générale de la concurrence et le cas échéant par l’avis de l’autorité sectorielle concernée (CSA, ARCEP).

 

Parallèlement, les exigences de la réparation intégrale « classique » méritent sans doute un bilan. Sur ce point, le praticien émettra prudemment l’hypothèse suivante : les dommages-intérêts alloués en Europe, et en France notamment, ne sont pas toujours réalistes à cause de la « chaîne d’établissement du préjudice ». Le dossier et les éléments de preuve préparés par la victime et son conseil sont souvent trop vagues, pas assez étayés et il est aisé de les réfuter comme reposant sur des extrapolations sans fondement. En outre, les chefs de préjudice font parfois l’objet d’une évaluation par les tribunaux qui gagnerait à être plus motivée et circonstanciée. En tout état de cause, il s’agit de l’un des domaines où l’apport de l’économie peut être déterminant pour évaluer de manière pertinente la réparation.

 

Nul doute à cet égard que la garantie d’une réparation réaliste pourrait modifier quelque peu les termes du débat sur les dommages-intérêts punitifs, sujet de clivage majeur dans l’opinion aujourd’hui. Le débat est évidemment appelé sur ce point à s’approfondir, se préciser, s’enrichir. Il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui, au regard du droit positif, deux autres questions fondamentales se posent :

 

- la constatation de l’infraction par l’autorité de concurrence doit elle être préalable à l’action en réparation ?

- comment traiter les questions épineuses que soulèvent, au regard du temps passé et à venir, les exigences de la réparation intégrale ?

 

 

II – LE TEMPS PREALABLE : CONSTATER OU NON L’INFRACTION PAR UNE AUTORITE DE CONCURRENCE

 

La réparation du préjudice résultant d’une violation du droit de la concurrence soulève une première question procédurale fondamentale dans ses incidences temporelles : l’action peut-elle être directement portée devant le juge de la réparation ou bien est-il nécessaire qu’au préalable les autorités de concurrence aient constaté l’infraction ?

 

Un premier point juridique doit être précisé d’emblée. Il n’existe aucune obligation pour la victime que l’infraction ait été constatée au préalable par une autorité de concurrence. Bien au contraire, s’agissant du droit communautaire de la concurrence, chaque particulier ou entreprise trouve dans les articles 81 (interdiction des ententes) et 82 (interdiction des abus de position dominante) un droit propre à réparation que les juges ont l’obligation de sanctionner. Ces dispositions sont en effet des dispositions dites d’effet direct[7] ce qui implique notamment que les juges nationaux sont tenus de les mettre en œuvre sans aucun préalable ni condition particulière. De la même manière, le particulier qui invoque devant le juge la violation du droit français de concurrence ne rencontre aucun obstacle juridique[8] à invoquer directement les dispositions du Code de Commerce.

 

Si les deux options (action directe ou action « consécutive ») sont ainsi juridiquement ouvertes, faut-il en revanche en favoriser l’une ou l’autre pour des considérations d’efficacité ou de bonne administration de la justice ?

 

La première option, la saisine directe aux fins de réparation, est parfois considérée comme délicate pour deux raisons :

 

- d’une part parce que le plaignant ne dispose pas de l’« autorité » d’une « décision » constatant une infraction,

- d’autre part parce que le plaignant risque de n’avoir généralement pas de preuve de l’infraction.

 

M. Bruno Lasserre, Président du Conseil de la Concurrence, soulignait-il récemment à juste titre que les actions directes pouvaient conduire les juridictions à saisir systématiquement pour avis le Conseil, encombrant son rôle et retardant ainsi l’ensemble des procédures.

 

Il est indiscutable qu’une action en réparation directe contre un cartel a très peu de chance d’aboutir. La complexité des preuves à réunir contre de multiples participants, ayant agi discrètement sinon secrètement, rend bien sûr cette action pratiquement impossible.

 

De même, il n’est guère envisageable d’engager une action en réparation à la suite de prix prédateurs, infraction qui suppose notamment de reconstituer les coûts du « prédateur », opération déjà fort complexe pour les autorités spécialisées.

 

En pareil cas, il sera donc en fait impossible d’échapper au préalable de la constatation par une autorité de concurrence et aux délais inhérents à cette constatation. Il faut d’ailleurs préciser à ce sujet que les recours exercés contre la décision de l’autorité de concurrence vont « figer » l’action en réparation. L’article 16 de la communication de la Commission sur la coopération avec les juridictions nationales prévoit d’ailleurs que les juridictions nationales doivent surseoir à statuer lorsque la décision de la Commission européenne est l’objet d’un recours. Le Tribunal de Commerce de Paris a récemment suivi cette règle en prononçant un sursis à statuer sur une demande de dommages intérêts fondée sur une décision de la Commission, en raison du recours pendant contre cette dernière devant les juges communautaires[9].

 

Mais, en certains cas, en revanche, le recours direct au tribunal statuant sans recours à une autorité est parfaitement concevable. Le distributeur évincé d’un réseau parce qu’il « discounte » les prix imposés par son fournisseur n’éprouvera guère de difficultés à exercer son action.

 

L’entreprise cliente du monopole n’aura pas de mal à établir être victime d’un refus de vente l’évinçant du marché où la filiale du monopole opère. Le concurrent victime des manœuvres de son concurrent dominant visant à faire échec à la conclusion de contrats saura faire aboutir son action en réparation, y compris sur un marché hautement technique[10].

 

On précisera à cet égard qu’aux Etats-Unis, où l’on estime que 90% des litiges de concurrence concernent des actions privées, l’immense majorité d’entre elles touchent aux relations dites « verticales », c’est-à-dire celles qui en pratique opposent un fournisseur à ses distributeurs.

 

Plusieurs raisons militent d’ailleurs pour faire des relations « verticales » le terrain d’éviction des actions directes :

 

- ces actions sont par nature plus faciles, donc plus rapides ; en effet, les questions de droit et de fait qu’elles comportent sont en général plus aisées[11] ;

- le plaignant est dans l’immense majorité des cas, en relations d’affaires suivies avec l’auteur de l’infraction et, à ce titre, dispose d’une connaissance du marché et, souvent, de preuves consistantes ;

- enfin, du point de vue de la politique de concurrence, les infractions verticales sont généralement considérées comme moins nocives que les ententes horizontales, et notamment que les cartels ; mettre l’accent sur des actions directes dans ce domaine peut contribuer à mieux utiliser les ressources rares des autorités de concurrence pour les infractions les plus graves, tout en faisant des particuliers et entreprises eux-mêmes les acteurs de poursuite des infractions moins nocives.

 

 

III – L’EVALUATION TEMPORELLE DU PREJUDICE NE D’UNE INFRACTION ANTICONCURRENTIELLE

 

L’évaluation du préjudice consécutif à une infraction au droit de la concurrence comporte du point de vue temporel différents aspects. La violation du droit de la concurrence a pu être très longue (certains cartels durent des années voire des décennies). L’impact économique de ces violations – et notamment le préjudice des concurrents et des consommateurs – varie dans le temps en fonction des caractéristiques d’un marché qui a pu évoluer. Enfin, certains chefs de préjudice (faillite ou affaiblissement de l’entreprise objet des pratiques d’éviction) supposent le recours à des méthodes d’évaluation ou de valorisation dont la dimension temporelle est essentielle.

 

Les développements qui suivent illustrent ces spécificités, en empruntant d’ailleurs largement au droit américain en raison de la richesse et de l’ancienneté de ses matériaux dans ce domaine.

 

Une entente ou un abus de position dominante peuvent, schématiquement, entraîner trois types de préjudice :

 

- une augmentation des coûts[12],

- une réduction des profits,

- une disparition de l’entreprise.

 

 

A. L’augmentation des coûts

 

Par définition, les membres du cartel fixent un prix qui est supérieur au prix qu’auraient déterminé les forces du marché agissant librement.

 

Le préjudice subi par les acheteurs est donc clairement égal au moins à cette différence.

 

Mais, le calcul de cette différence entre le prix cartellisé et le prix de marché va s’avérer délicat notamment lorsque le cartel s’est déroulé sur plusieurs années.

 

Deux méthodes simples peuvent être utilisées pour cette évaluation :

 

(i) la méthode « avant-après »,

(ii) la comparaison avec d’autres marchés,

 

 

(i) La méthode avant-après (« pre post ») est bien sûr la plus simple.

 

Elle consiste à comparer les prix avant et après la mise en œuvre des pratiques anticoncurrentielles. Toutefois, elle doit faire l’objet de précautions de méthodes indispensables.

 

Tout d’abord, si le cartel a duré longtemps, il existe un risque certain de minorer le préjudice. Il faut tenir compte bien sûr, de l’érosion monétaire. Mais surtout, il est tout à fait possible que pendant la période de mise en œuvre du cartel, des innovations technologiques soient apparues qui ont fait baisser les coûts. Or ces baisses ont augmenté d’autant le « surprix » des membres du cartel et le préjudice.

 

La méthode « avant-après », attractive dans son principe, doit donc être corrigée lorsque le cartel a été de longue durée, au risque de minorer le préjudice. Elle n’en demeure pas moins en définitive celle qui paraît la plus efficace, si les données avant-après sont disponibles.

 

Une ancienne affaire américaine[13] constitue une parfaite illustration de cette méthode.

 

Macy’s, le grand magasin, se heurtait à un refus de livraison d’un fournisseur, lequel imposait par ailleurs à ses distributeurs de lui livrer sans aucun rabais.

 

Macy’s a donc été contraint de s’approvisionner au prix de détail applicable au consommateur final. Le calcul des dommages-intérêts a été déterminé en se basant sur la différence entre le prix de détail et le prix de gros précédemment payé.

 

 

(ii) La comparaison avec d’autres marchés

 

La démarche consiste à comparer le prix cartellisé avec le prix pratiqué sur d’autres marchés du même produit ou du même service, marchés, eux, exempts de cartellisation ou de pratiques anticoncurrentielles.

 

Un exemple de cette méthode est là encore fourni par la jurisprudence américaine. Des stations services indépendantes demandaient réparation auprès de leur fournisseur, en prétendant avoir subi un préjudice du fait des surcoûts que leur aurait occasionnés sa politique de fixation des prix de détail. Pour évaluer leur préjudice, les distributeurs produisaient une étude comparant les propres prix de gros que leur imposait le distributeur avec les prix de gros en vigueur dans des zones géographiques voisines non affectées par ses pratiques. L’étude, en déterminant le surcoût total du préjudice de chaque distributeur, avait procédé au calcul d’un différentiel moyen du prix de gros entre le prix pratiqué par le distributeur et les prix des autres zones.

 

C’est une méthode qui donc est très simple mais qui doit cependant être utilisée avec prudence.

 

En effet, elle suppose que les marchés en question soient comparables, sinon homogènes. On ne peut donc préconiser son utilisation que dans des hypothèses de petits marchés locaux voisins et similaires où les marchés concurrentiels serviraient de référence pour le marché cartellisés.

 

Il paraît ainsi tout à fait pertinent de comparer le prix du croissant à Rodez et à Cahors, villes voisines, de taille et de prospérité comparables, si les boulangers de l’une de ces villes créaient un cartel !

 

En revanche, dans le cas de cartels s’étendant à une région ou un pays, la comparaison avec les marchés d’autres régions ou d’autres pays risque d’aboutir à des résultats plus fragiles car les conditions de concurrence peuvent varier singulièrement.

 

On notera enfin que les progrès de l’économie, et notamment de l’économétrie, permettent de construire des modèles économiques sophistiqués qui, utilisant de nombreuses variables, simulent l’impact de pratiques illicites sur les prix. Ces modèles économétriques sont de plus en plus fréquemment utilisés en droit de la concurrence notamment dans le domaine du contrôle des concentrations. Ils parviennent à des résultats parfois impressionnants. Mais leur utilisation pour la réparation des préjudices appelle une double remarque :

 

- il s’agit de méthodes qui mobilisent des équipes de spécialistes dotés de moyens informatiques lourds, et qui sont donc coûteuses,

- la qualité du résultat des études économétriques dépend bien sûr de la « profondeur » historique, du volume et de la précision des données du marché qui sont fournies ; or, un plaignant peut éprouver des difficultés évidentes à ce sujet, surtout s’il n’est que client de l’auteur des pratiques (l’expérience permet d’indiquer que lorsque des entreprises fusionnent, alors même qu’elles ont évidemment dans ce cas intérêt à fournir toutes les données utiles aux économistes pour défendre leur dossier devant les autorités de concurrence, il ne leur est pas aisé d’y parvenir).

 

 

B - La perte des profits

 

La violation du droit de la concurrence peut entraîner évidemment une perte de profits qui doit être réparée comme vient de l’affirmer avec netteté la Cour de Justice dans un arrêt très clair du 13 juillet 2006.[14] S’agissant d’estimer les profits futurs, deux points de départ peuvent être adoptés :

 

  1. Utiliser le profit unitaire tel qu’il résulte des comptes de la victime. Mais cette méthode a un inconvénient. Elle méconnaît que les coûts fixes, on le sait, ne varient pas en fonction des qualités produits. Or, les quantités supplémentaires auraient entraîné un profit supérieur. Donc la victime risque de recevoir un dédommagement inférieur à son profit.
  1. Déduire les coûts de production du prix de vente. Cette deuxième méthode est beaucoup plus solide. Mais elle suppose cependant de déterminer le coût marginal, c’est-à-dire en substance le coût de l’unité supplémentaire. Or, dans de nombreux secteurs, notamment dans le domaine de services complexes, la détermination du coût marginal n’est pas aisée.

 

Une fois le profit unitaire déterminé, il faut évaluer le volume global des ventes perdues. Il peut s’agir de clients clairement identifiés, auquel cas l’exercice est aisé. En revanche, si la clientèle perdue du fait des agissements anticoncurrentiels n’est pas identifiée, il va être inévitable de procéder à des projections.

 

L’objectif est ici de déterminer la part de marché que la victime a perdue du fait des pratiques anticoncurrentielles.

 

Sur un marché stable, à la croissance régulière, cet exercice n’est pas excessivement difficile ; on peut en particulier comparer sa part de marché avant l’infraction et sa part de marché après l’infraction.

 

Il sera en revanche moins aisé d’établir le préjudice dans le cas d’un marché en expansion, sur lequel de nouveaux entrants apparaissent régulièrement.

 

En pareil cas, les extrapolations de parts de marché risquent d’être fragiles (étant également observé que sur un marché très concurrentiel le profit des participants tend à se réduire, ce qui doit évidemment être pris en compte dans l’évaluation de la réparation des profits perdus par la victime).

 

En pratique, heureusement, ces marchés émergents ont fait souvent l’étude de projections de tiers (analystes financiers) notamment lors des introductions en bourse. Les documents sont donc précieux pour que le juge puisse retenir des projections argumentées et objectives.

 

 

C - Le préjudice résultant de la disparition d’une entreprise

 

La disparition d’une entreprise peut être le résultat de pratiques anticoncurrentielles telles que refus de livraison, boycott, pratiques de prix prédateurs, etc….

 

En pareil cas, l’entreprise victime (ou ses ayants droits) doit pouvoir bénéficier :

 

- non seulement des profits perdus dans le passé.

- mais également des profits futurs qu’elle aurait obtenus en restant sur le marché.

 

C’est ce second point qui appelle plusieurs observations :

 

Le principe de la réparation intégrale suppose que l’entreprise (ou ses propriétaires) soit placée dans la même situation que celle qui aurait été la sienne si elle n’avait pas été victime des pratiques.

 

Ceci suppose tout d’abord que l’entreprise établisse les profits perdus sur la base des méthodes indiquées ci-dessus.

 

En outre, l’entreprise doit établir, sur la base des statistiques ou des études de marché, si sa part de marché serait demeurée stable ou aurait augmenté, sans les pratiques dont elle était victime.

 

Par ailleurs, l’entreprise doit ensuite établir la durée (c’est-à-dire le nombre d’années) pendant laquelle son activité aurait été viable et effective. Des données telles que les durées des baux, les durées des accords de commercialisation ou de fourniture, la durée de viabilité sur le marché sont ici indispensables.

 

En pratique, ce type de données et d’analyse peut être remplacée par des méthodes de valorisation de sociétés, utilisées quotidiennement dans le cadre des acquisitions de sociétés.

 

Une première méthode, simple et peu contestable, peut être utilisée si la société était cotée sur un marché. Dans ce cas, le préjudice est égal à sa capitalisation avant les pratiques anticoncurrentielles[15]

 

Une alternative, également concevable, consiste à retenir le prix qui aurait été offert, avant les agissements anticoncurrentiels, par un acquéreur crédible.

 

Cette méthode est particulièrement aisée car les experts financiers de l’entreprise (banquiers d’affaires en particulier) sont rompus à cet exercice de valorisation.

 

 

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La réparation du préjudice né de la violation du droit de la concurrence sera vraisemblablement pendant de longues années le sujet d’un débat continu. L’on ne peut exclure qu’il donne lieu à des innovations juridiques, telles l’introduction d’indemnisations punitives.

 

A cet égard, la volonté de faire des particuliers et des entreprises victimes des agents moteurs du respect du droit de la concurrence doit être bien sûr confortée et concrétisée. Il faut cependant chercher avec soin un point d’équilibre, afin d’éviter les excès en tous genres d’une « culture du procès ». L’évolution de notre tradition juridique, sans introduction de ruptures radicales et importées, semble tout autant à privilégier que des emprunts puisant à des expériences peu convaincantes là où elles sont en vigueur depuis longtemps.

 

 


[1] Dans l’affaire GE/Honeywell, les autorités américaines ont considéré qu’une fusion était proconcurrentielle et favorable à l’efficacité économique alors que les autorités européennes l’ont interdite parce que le groupe GE risquait de devenir trop puissant face à ses concurrents. Quant à Microsoft, la Commission Européenne a attaqué certaines pratiques commerciales par ailleurs jugées bénéfiques par les autorités américaines.

[2] Département de la Justice (DOJ) et Federal Trade Commission (FTC)

[3] Le Livre Vert se trouve sur le site de la Commission européenne (http://www.europa.eu.int). La Commission européenne est partie d’un constat, suggéré par une étude préalable, selon lequel les actions privées en réparation étaient inexistantes en fait, à travers l’Europe. A ce sujet, une précision importante est toutefois à apporter en ce qui concerne la France. Les entreprises françaises victimes de pratiques anticoncurrentielles demandent très souvent et obtiennent réparation de leurs concurrents. Les praticiens dont l’activité est concentrée sur le droit de la concurrence au contentieux savent que dans une majorité de cas une condamnation par les autorités de concurrence est suivie d’une demande d’indemnisation la plus souvent transigée. Le souci « d’éviter une nouvelle publicité » chez l’auteur et celui de ne pas prolonger encore le débat juridique (la condamnation préalable a souvent pris des années) chez la victime se combinent pour favoriser ces transactions. Le monde des affaires a en tout cas été surpris par certaines affirmations concernant la quasi-absence de réparations en France !

[4] On trouvera sur le site de la Commission européenne (http://www.europa.eu.int), l’ensemble des contributions en réponse au Livre Vert. On prendra connaissance avec un intérêt tout particulier des commentaires de la Cour de Cassation et de l’Association Française d’Etude de la Concurrence (AFEC).

[5] Ce sont les montants infligés respectivement à Orange et Microsoft par les autorités de concurrence.

[6] Article L.464.1 du Code de Commerce

[7] Voir en particulier CJCE, Courage, C-453/99, Recueil 2001, I 6297 où la Cour de Justice a expressément affirmé que l’effet direct de ces dispositions inclut le droit à réparation ; la Cour vient par ailleurs très récemment de préciser que ce droit à réparation inclut non seulement les pertes subies mais également le profit perdu et des intérêts (arrêt Manfredi du 13 juillet 2006, C295-04 à C298-04, non encore publié au Recueil.

[8] Il est intéressant de relever que certains systèmes juridiques européens, notamment l’italien, ont parfois refusé les actions en dommages intérêts introduits par des particuliers fondées sur le droit national de la concurrence en estimant que seules les sociétés pouvaient agir ; la Cour Suprême italienne a abandonné cette position dans un arrêt de 2005 (UNIPOL / RM, 4 février 2005, entente des assureurs automobiles, Giur. It 2005, 5, 967) en jugeant que les consommateurs avaient un intérêt à sauvegarder la structure concurrentielle du marché.

[9] Tribunal de Commerce de Paris, 25 novembre 2005, Nerim contre Wanadoo et France Telecom, non publié.

[10] Voir CA Paris, Mors / Labinal, arrêt du 19 mai 1993.

[11] Voir par exemple la situation parfaitement simple en fait et en droit ayant donné lieu à indemnisation dans l’affaire Jerbo / Estée Lauder (arrêt de la Cour d’appel de Paris du 1er février 1995) ; le préjudice résultait d’une résiliation de contrat sur la base d’une clause clairement contraire au droit de la concurrence.

[12] L’augmentation des coûts et la réduction des profits doivent faire l’objet d’un examen distinct pour une double raison :

- d’une part, le particulier consommateur final lui est toujours victime de l’augmentation des coûts sans que l’on puisse évoquer des pertes de profits à son sujet ;

- d’autre part, certaines entreprises peuvent subir une augmentation des coûts sans diminution des profits si le surcoût est répercuté au client (la question juridique qui se pose alors est celle de savoir si l’entreprise peut néanmoins exercer une action contre l’auteur des pratiques).

[13] Arrêt de la Cour du Second Circuit, 1924, Straus v. Victor Talking Machine (297F.791).

[14] Manfredi, précit.

[15] On doit néanmoins poser la question de savoir si la valeur des actifs de la société « liquides » ou facilement réalisables ne doit pas être déduite de l’indemnisation ; en effet, il semble totalement illogique que la société – ou ses ayants droits – soit indemnisée au titre d’actifs qu’elle conserverait.