Intervention de M. Bensoussan

 

COLLOQUE « DROITS DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE »

Intervenant : Alain Bensoussan – Avocat au Barreau de Paris

 

***

Ce document est également disponible au format pdf

***

 

INTRODUCTION

 

L’œuvre numérique se caractérise avant tout, par une multiplicité organique. En effet, deux types d’œuvres numériques doivent être distingués. D’une part, les œuvres numériques par nature, que sont les logiciels, progiciels et bases de données et, d’autre part, les œuvres numériques par la forme, principalement représentées par les œuvres musicales, sonores ou vidéographiques.

 

Toutefois, la convergence technique des œuvres nativement numériques et des œuvres numérisées ne s’est pas accompagnée d’une convergence juridique des régimes applicables.

 

Même si, progressivement, aux Etats-Unis, en Europe, au Japon ou en Australie on a assisté à l’absorption des œuvres numériques natives par le droit d’auteur sous l’appellation de droits voisins, l’assimilation n’est que partielle. Plusieurs textes récents, tels la DADVSI, remettant en cause cet embryon d’unité juridique par l’adoption de mesures particulières spécifiques à tel ou tel type d’œuvre ou mode d’exploitation.

 

De sorte que nous connaissons aujourd’hui une situation intermédiaire caractérisée par un phénomène d’évolution des droits fondamentaux numériques, (1) vers l’œuvre marchandise, (2), sans toutefois connaître d’unité du droit.

 

1. L’evolution des droits fondamentaux numeriques

 

Parmi les manifestations les plus évidentes du numérique en droit positif, on peut citer outre l’évolution du concept d’originalité dans les différents régimes de protection des créations intellectuelles, celle de la limitation du droit à la copie privée dans les œuvres numériques.

1.1 L’évolution du concept d’originalité

 

L’originalité, pierre angulaire de l’identification des œuvres littéraires, a connu des évolutions notables. Primitivement conçue de manière subjective, comme l’empreinte de la personnalité de son auteur, l’originalité condition nécessaire et suffisante de la protection, diffère des notions d’inventivité et de nouveauté, distinctives des propriétés industrielles.

 

Toutefois, en présence d’un logiciel, cette appréciation traditionnelle est abandonnée par la jurisprudence. Ainsi, est original, le logiciel qui porte la marque de l’apport intellectuel de son auteur, lequel réside dans « un effort personnalisé allant au-delà d’une simple logique automatique et contraignante […]  », (Ass. plein., 7 mars 1986, Expertises 1986, p. 58). De sorte que seules les formes non dictées par une contrainte, qu’elle soit technique, économique pourront être protégées. Il convient, à cet égard, de relever que le législateur ne définit pas plus de seuil minimum d’originalité, qu’il ne définit la notion elle-même, laissant toute latitude aux tribunaux. S’agissant des bases de données, la notion d’originalité s’appréciera principalement au regard du choix ou de la disposition des matières au sein de la base, (CPI, art. 112-3).

Enfin, concernant l’œuvre multimédia, l’appréciation de l’originalité sera plus délicate. Tout d’abord, dans la mesure où la partie logicielle correspond aux fonctions de navigation, la part d’originalité pourrait être relativisée par les contraintes liées au genre et à l’état de la technique, notamment en cas de recours à un progiciel de développement. Ensuite, la distinction entre le scénario et le logiciel pourra être malaisée, ce dernier pouvant n’être que la réalisation technique du premier, aboutissant de facto, à nier l’originalité de l’œuvre.

 

Parallèlement, la jurisprudence relative au droit d’auteur devait encore évoluer en matière artistique avec l’arrêt Jacob Gautel rendu par la Cour de Paris le 28 juin 2006, à propos d’une action en contrefaçon diligentée contre Bettina Rheims laquelle avait réalisé des clichés de mode dans l’hôpital psychiatrique désaffecté de Ville-Evrard, photographiant notamment la porte du dortoir des alcooliques, au-dessus de laquelle l’artiste avait inscrit le mot « Paradis ». Selon les juges, « cette oeuvre porte l’empreinte de la personnalité de son auteur dès lors qu’elle exprime des choix tant dans la typologie des lettres retenues que dans leur exécution manuelle à la peinture d’or patinée et estompée que sur le choix du lieu de leur inscription, partie intégrante de l’œuvre, mais aussi de la porte, dont la serrure est en forme de croix, et de l’état des murs et des sols qui participent à caractériser l’impression esthétique globale qui se dégage de l’ensemble de cette représentation  », (Paris, 28 juin 2006, Com. com. élec. 2006, comm. 120, note C. Caron). Ainsi cette jurisprudence, près de 90 ans après les ready-made et la célèbre « Fountain » devait donner raison à Marcel Duchamp, lorsqu’il écrivait : « Que Richard Mutt ait fabriqué cette fontaine avec ses propres mains, cela n’a aucune importance, il l’a choisie. Il a pris un article ordinaire de la vie, il l’a placé de manière à ce que sa signification d’usage disparaisse sous le nouveau titre et le nouveau point de vue, il a créé une nouvelle pensée pour cet objet », (M. Duchamp, in « The Richard Mutt case »).

 

Il n’en résulte pas moins sur le plan juridique, qu’en faisant droit à une expression aussi dépouillée de la personnalité de l’auteur d’une œuvre – à la frontière de la notion de libre parcours des idées – les tribunaux semblent entériner l’objectivation amorcée en matière d’œuvres numériques.

 

1.2 La limitation du droit a la copie privée

 

Les droits d’auteur qualifiés d’exclusifs, en ce sens qu’ils permettent d’interdire tout usage non expressément autorisé, connaissent dans tous les systèmes juridiques des dérogations.

 

Ainsi, l’article L.122-5 du Code de la propriété intellectuelle énonce que l’auteur ne peut interdire les copies ou reproduction réservées à l’usage privée du copiste et non destinées à une utilisation collective. Toutefois, la dématérialisation induite par le tout numérique devait mettre à mal ce fragile équilibre entre une juste et légitime rémunération des auteurs et l’accès à la culture pour tous. Si, les droits voisins du droit d’auteur sont également des droits exclusifs qui reconnaissent aux artistes interprètes, aux producteurs de phonogrammes, de vidéogrammes et aux entreprises de communication audiovisuelle des prérogatives d’ordre patrimonial et moral tout en préservant, jusqu’à récemment, un droit à la copie privée, (CPI, art. L.211-3 ancien), cet équilibre devait connaître un premier vacillement avec l’interdiction de l’exception de copie privée à l’égard des logiciels et des bases de données.

 

Récemment, le droit à la copie privée devait être de nouveau ébranlé par l’adoption de la loi du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, transposant la directive européenne DADVSI du 22 mai 2001 et les traités de l’OMPI du 20 décembre 1996.

Cette réforme se situe dans le sillage de la jurisprudence consacré par la Cour de cassation dans son arrêt Mulholland Drive. Dans cette espèce – dans laquelle l’acheteur d’un DVD se plaignait de ne pouvoir réaliser de copie pour son usage personnel en raison de mesures techniques de protection insérées dans le support – la Haute juridiction avait fait grief à la Cour de Paris :

 

« Qu’en statuant ainsi, alors que l’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, propre à faire écarter l’exception de copie privée s’apprécie au regard des risques inhérents au nouvel environnement numérique quant à la sauvegarde des droits d’auteur et de l’importance économique que l’exploitation de l’œuvre, sous forme de DVD, représente pour l’amortissement des coûts de production cinématographique, la cour d’appel a violé les textes susvisés », (Civ., 1ère, 28 fév. 2006, Gaz. Pal n°110 du 20 avril 2006, p. 38, note L.Tellier-Loniewski et M. Bourgeois).

 

Le nouveau texte législatif consacre la légalité des mesures de protection en matière de droit d’auteur, de droits voisins et de droits des producteurs de bases de données, restreignant d’autant la portée de l’exception hexagonale de copie privée. Gageons toutefois, que l’adoption par l’article 5.5 de la loi du 1er août 2006, du « test en trois étapes », issu de la directive européenne du 22 mai 2001 et de la convention de Berne permette un contrôle jurisprudentiel adéquat. Aux termes de cette nouvelle rédaction, seules les utilisations énumérées par l’article L.122-5 du CPI, qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni ne cause un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur, pourront s’effectuer sans autorisation de l’auteur.

 

Aprement discutée devant le Conseil constitutionnel, (Cons. constit., Décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, J.O n° 178 du 3 août 2006, pages 11541 et s., points n°35 & 36), cette restriction du droit à la copie privée trouve sa justification technique dans la facilité induite par le téléchargement et l’échange d’œuvres en peer-to-peer et par l’infrastructure du web 2.0 permettant l’agrégation ou la syndication de contenus.

 

Mais, il n’en demeure pas moins exact que par l’adoption de cette disposition, le droit français tend à se rapprocher des mécanismes généraux de limitation des droits exclusifs adoptés dans les pays de Common law et plus particulièrement les Etats-Unis, au travers de la notion de fair use. Exprimés dans le Titre 17 du Code des États-Unis, section 107, quatre critères légaux de détermination d’un usage loyal et raisonnable des droits d’auteur sont retenus outre-atlantique : - l’objectif et la nature de l’usage, notamment s’il est de nature commerciale ou éducative et sans but lucratif ; - la nature de l’œuvre protégée ; - la quantité et l’importance de la partie utilisée en rapport à l’ensemble de l’œuvre protégée ; - les conséquences de cet usage sur le marché potentiel ou sur la valeur de l’œuvre protégée.

 

Toutefois, le caractère relatif de ces critères laisse le champ libre à un large pouvoir d’interprétation jurisprudentielle. Ainsi, en matière d’œuvres cinématographiques, à la suite des affaires Pretty woman, (arrêt Campbell vs Acuff-Rose Music, 1994) et The wind Done Gone, (arrêt Suntrust vs Houghton Mifflin, 2001) il est admis qu’une parodie reprenant un roman entier, si elle apporte une réelle nouveauté, puisse être couverte par le fair use. De même, dans l’affaire Kelly vs Arriba Soft Corporation (2003) opposant le célèbre photographe à une société ayant publié sur internet des vignettes basse résolution de ses œuvres et un lien direct vers les images haute résolution sur le site de leur auteur, la Cour du 9ème circuit a considéré - tout en reconnaissant que les photos litigieuses perdaient toute valeur en basse définition - que cet usage était couvert par le fair use.

 

2. L’œuvre MARCHANDISE

 

Contredisant la traditionnelle analyse kantienne du droit d’auteur - droit de la personnalité - selon laquelle le droit moral ne serait d’après Edelman que l’expression, de « l’indivisibilité de l’auteur et de son œuvre », la révolution numérique fait jour à une autre approche, la propriété littéraire à caractère « industriel » ou encore d’une œuvre marchandise.

 

Si les manifestations de cette propension à appréhender l’œuvre numérique sous l’angle d’une marchandise sont nombreuses, (ainsi pour les progiciels, dont l’étymologie même résulte de la contraction des termes produit et logiciel. La « marchandisation » de l’œuvre numérique se traduit juridiquement par une exigence particulière d’interopérabilité et par l’importance accrue des contrats portant sur la propriété.

 

2.1 L’EXIGENCE D’INTEROPERABILITE

 

L’interopérabilité trouve son origine dans le droit du logiciel où elle intervient comme cause justificative du droit de décompilation reconnu aux licenciés, (CPI, art. L.122-6-1-IV). Cette disposition a pour but de favoriser l’échange et l’utilisation de données entre deux logiciels au moyen d’interfaces compatibles, dont le développement implique la décompilation du code source.

 

Mais aujourd’hui le développement du tout numérique a étendu le champ de l’interopérabilité aux œuvres numériques et aux équipements en permettant l’accès, l’écoute ou la visualisation. Le développement de formats propriétaires et la gestion des droits numériques (DRM) visant à limiter ou à empêcher le nombre de copies illicites sont en effet autant d’atteintes au droit d’utilisation des œuvres numérisées.

 

A cet effet, la loi du 1er août 2006 pose le principe que les mesures techniques (ou DRM) n’ont pas pour effet d’empêcher la mise en service effective de l’interopérabilité et, impose aux fournisseurs des mesures techniques de donner accès aux informations essentielles à l’interopérabilité aux éditeurs de logiciels, fabricants de système et exploitants de services qui lui en font la demande. Cette même loi a instauré l’Autorité de Régulation des Mesures Techniques (ARMT), chargée de veiller à ce que « les mesures techniques […] n’aient pas pour conséquence, du fait de leur incompatibilité mutuelle ou de leur incapacité d’interopérer, d’entraîner dans l’utilisation d’une oeuvre des limitations supplémentaires et indépendantes de celles expressément décidées par le titulaire d’un droit d’auteur sur une oeuvre autre qu’un logiciel ou par le titulaire d’un droit voisin sur une interprétation, un phonogramme, un vidéogramme ou un programme », (CPI, art. L.331-6).

 

En contrepoint à ces tentatives de « confiscation » de l’œuvre numérique à des fins commerciales, on assiste au développement de la propriété universelle. Initiée dans le cadre du projet GNU (acronyme récursif de GNU’s not UNIX) lancé en 1984 par Richard Stallman, l’objectif initial était de développer un système d’exploitation semblable à Unix, distribué sous la forme d’un logiciel libre. L’association du projet GNU au noyau Linux devait connaître, en rendant accessibles de très nombreux logiciels libres aux ordinateurs équipés de processeurs Intel et compatibles, un développement considérable. Ce phénomène devait être amplifié par le développement des licences publiques (GNU GPL (General Public License) ou GNU LGPL (Lesser General Public License) pour les logiciels et GNU Free Documentation License pour les manuels, livres ou articles), garantissant que les logiciels développés par un tiers à partir d’un code source libre seront aussi des logiciels libres.

A la différence des logiciels du domaine public distribués sans licence de droit de copie - ce qui expose l’œuvre modifiée au risque d’accaparement par un tiers en vue d’une distribution ultérieure en tant que produit propriétaire - la distribution sous licence GNU permet un véritable partage des codes sources au sein d’une communauté de développeurs.

 

Ainsi, le communautarisme informatique devait donner naissance à un nouveau type d’œuvres n’appartenant à personne, tout en appartenant à tous.

 

2.2 Le role ACCRU DES CONTRATS DE PROPRIETE

 

La détermination de titularité des droits de propriété tend à jouer un rôle essentiel du fait de la multiplication des œuvres plurielles.

 

Si la nature du monopôle reconnu par le droit objectif détermine le régime applicable à l’activité créatrice, la particularité de l’œuvre multimédia réside dans le fait qu’elle permet, sur un même support, l’intégration et l’interaction d’une pluralité de créations de nature différentes, qu’elles soient informatiques, littéraires, musicales, picturales ou autres. En outre, dans la mesure où les idées sont immatérielles et inappropriables en elles-mêmes, la création envisagée doit – pour donner prise à un monopôle – prendre forme. Car, seule la matérialisation des œuvres intellectuelles permet leur protection.

 

Or le paradoxe multimédia procède de sa nature même, ne se limitant pas à un complexe d’œuvres distinctes, mais en une œuvre complexe, de créations fusionnées, interagissant entre elles où les contributions respectives des auteurs ne sont plus clairement identifiées. Le plus souvent, la qualification d’œuvre collective – distincte de l’œuvre de collaboration, dans la mesure où une équipe de créateurs travaille sous les directives d’une personne physique ou morale, qui l’éditera et la publiera - sera retenue. Ainsi, dans un arrêt de rejet du 16 novembre 2004, la 1ère Chambre civile a pu retenir dans une espèce opposant l’exécuteur testamentaire de la veuve de Paul Robert à la société Dictionnaires le Robert, à propos du dictionnaire éponyme qu’en outre : « il a été, selon les mots de Paul [Robert] dans la préface à la première édition, et comme le « Grand [Robert] » lui-même, le travail d’une équipe, mettant en évidence qu’aucun de ces deux dictionnaires n’aurait pu voir le jour autrement ; que de ces constatations, [la Cour d’appel] a déduit que la contribution personnelle des divers auteurs s’était fondue dans l’ensemble en vue duquel il avait été conçu, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun un droit distinct sur l’ensemble réalisé ; qu’elle a ainsi légalement justifié sa décision de qualifier « Le Petit [Robert] » d’œuvre collective, et de retenir que les droits de l’auteur étaient nés à titre originaire en la personne de la société qui a réalisé et divulgué l’ouvrage, le nom de Paul [Robert] sous lequel s’était faite la diffusion n’ayant créé qu’une présomption réfragable, renversée par les éléments susmentionnés, et peu important que Paul [Robert] en ait été l’initiateur ou concepteur, la propriété littéraire ne protégeant pas les idées ou concepts, mais la forme originale sous laquelle ils sont exprimés », (Civ. 1ère, 16 nov. 2004, Droit de l’immatériel, janv. 2005, n° 1, p. 17, obs. L. Costes).

 

Une telle situation implique le plus souvent à des fins de prévention de conflits futurs, une contractualisation des relations dont l’objet essentiel est de mettre en conjugaison les moyens de financement et les titulaires de droit de propriété. De tels contrats sont très souvent octogonaux aux préceptes dégagés par la jurisprudence Le Petit Robert.

 

3. conclusion

 

La tendance présente devrait conduire à l’émergence de deux droits d’auteur consacrant :

 

- la propriété littéraire et artistique par les œuvres émotionnelles ;

- et, la propriété littéraire et industrielle pour les œuvres marchandises.

 

 

Alain Bensoussan

Avocat au Barreau de Paris