Intervention de M. Aynès

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1- Il nous faut d’abord expliquer ce que l’on entend ici par « déontologie ».

Ce terme, d’apparition relativement récente dans la langue juridique, s’est chargé, avec le premier code de déontologie, celui des médecins en 1947, d’une forte connotation professionnelle.

Les définitions qu’en donne le Vocabulaire juridique de l’Association Capitant, comme celle du Dictionnaire de la culture juridique, se réfèrent explicitement aux devoirs professionnels, ceux qui sont liés à l’exercice d’une profession, le plus souvent libérale.

Ce n’est pas cette acceptation du terme que l’ont retiendra ici. Le lien entre la déontologie et l’exercice d’une profession est significatif, nous le verrons dans un instant. Mais la déontologie déborde largement le droit professionnel.

2- Il faut revenir, comme toujours, aux racines, à l’étymologie du mot : to δεoν, dérivé lui-même du verbe δεi : il faut – ce qu’il faut, ce qui est nécessaire. La déontologie est donc la science des devoirs (Littré) ; la connaissance des choses qu’il faut faire, afin d’atteindre une certaine fin. Il ne s’agit donc pas d’obligations, au sens juridique du terme, c’est-à-dire d’un lien de droit entre un créancier et un débiteur. Ni de devoir moral, qu’inspirerait le souci du bien d’autrui. C’est dans la philosophie utilitariste de Jeremy Bentham que la notion trouve les sources de son développement, en Angleterre d’abord, sur le continent ensuite.

La déontologie est un ensemble de devoirs destinés à permettre à l’action humaine de réaliser le principe d’utilité, c’est-à-dire de produire « la plus grande quantité possible de bonheur au bénéfice de ceux dont l’intérêt est recherché ». (Introduction aux Principes de la Morale et de la législation).

3- A mi-chemin d’un « droit mou » et d’une « morale dure », dit-on parfois approximativement (B. Beignier, in Dictionnaire de la culture juridique ; v. aussi. D. Gutman, in L’Obligation, APD), la déontologie se présente comme un ensemble de règles de comportement, en marge du coeur même de la relation contractuelle, précédant la conclusion du contrat, gouvernant son exécution et parfois sa cessation ; et ceci, afin de permettre au contrat d’être individuellement et socialement profitable.

4- En observant de plus près les choses, on peut constater deux phénomènes contemporains :

- la relation entre la déontologie, le dépérissement du droit autoritaire et l’avènement des marchés ;

- et la relation entre la déontologie et l’unilatéralisme

5- Sur le premier phénomène, il n’est guère besoin d’insister, tant il s’impose à l’observateur attentif : le développement contemporain de la déontologie est lié à l’avènement du marché et au recul de l’ordre juridique légiféré. La révision du Code de déontologie des commissaires aux comptes vient de provoquer des remous, tandis que l’AMF met en œuvre une réforme de son règlement général relatif à l’expertise indépendante ; des règles de bonne conduite ont été intégrées à la loi du 2 juillet 1996, et la profession bancaire a les siennes. Spontanément, d’ailleurs, les intervenants élaborent leurs règles de déontologie, dans tous les domaines. Et il n’est pas jusqu’à la police, qui n’ait sa Commission nationale de déontologie de la sécurité. Le phénomène est compréhensible : en s’autodisciplinant et en offrant au public la connaissance de ses propres règles de comportement, un corps professionnel sacrifie à la « morale de l’intérêt bien compris » comme l’avait relevé Bruno Oppetit (Droit et modernité, PUF 1998, p. 275). Au demeurant, ces règles sont puisées dans le fond commun de l’humanité et de la vie en société : elles s’internationalisent et s’unifient ; c’est l’un des aspects de la mondialisation si souvent dénoncée.

6- Quant à son objet, la déontologie entend gouverner les comportements : non pas les contrats, ni les actes juridiques en général ; mais la manière de se comporter dans la relation à l’autre. Il n’est pas étonnant que les autorités encouragent son développement comme un contrepoids à la position de force ou d’influence exercée par une personne à l’égard de l’autre. Le Code de déontologie médicale, l’un des tout premiers, participe sans doute de ce mouvement. Il y a donc une relation très étroite entre la déontologie et l’unilatéralisme. Or, l’action sur le marché est généralement unilatérale. Ce n’est pas que les contrats n’existent pas. Mais ils sont ramenés à l’émission d’une offre, et à la réaction à cette offre ; deux comportements unilatéraux. De la même manière, nous le savons bien, le droit de la consommation ne croit pas vraiment au contrat, au sens d’accord des volontés d’où surgit une loi autonome. C’est l’attitude du professionnel contractant, dans tout ce qui dépend de sa seule décision, qu’il prend en considération, et veut encadrer.

Avènement et mondialisation du marché, unilatéralisme, voilà deux phénomènes qui sont la cause –et dans une certaine mesure la conséquence- de l’essor de la déontologie. Il faudrait se garder d’y voir, d’ailleurs, un phénomène uniquement contemporain. La communauté des marchands ou des banquiers, au Moyen-Age ou à la Renaissance, avait aussi ses règles de comportement, non légiférées.

 

7- L’hypothèse que je formule est la suivante : le droit contemporain des contrats, de source principalement jurisprudentielle, établit une dissociation entre le contenu du contrat -les termes de l’échange, si l’on veut-, ou encore le contrat en tant qu’opération économique, le bargain diraient les anglais, d’une part ; et les règles gouvernant le comportement contractuel, lequel est principalement unilatéral, d’autre part.

L’idée n’est pas nouvelle, dira-t-on : M. Pascal Ancel, dans un article paru en 1999, avait déjà mis en lumière une dissociation entre la force obligatoire du contrat et son contenu obligationnel (RTD civ. 1999, 771). Mais sa perspective était normativiste : montrer que les parties ne s’obligent pas seulement aux obligations contractuelles ; que le contrat crée ou applique des normes, qui vont au-delà du « faire », « ne pas faire » ou « donner ».

Ce n’est pas notre perspective, qui est plus modeste. Nous nous intéressons ici aux règles qui gouvernent le processus contractuel, et non à son contenu ou ses effets.

8- L’hypothèse est donc que le bargain, les termes de l’échange, échappent définitivement à un contrôle judiciaire ou arbitral, parce qu’ils sont déterminés, ou doivent l’être, par le jeu du marché ; lequel doit être régulé, mais en tant que marché, afin qu’il fonctionne de manière sûre.

Quant au comportement des parties, nécessairement unilatéral, il relève d’un ensemble de règles participant d’une déontologie en cours d’édification. Celle-ci n’a pas pour finalité le bien de l’autre, son intérêt, ou encore la solidarité entre contractants, comme voudraient le faire croire les sympathiques successeurs de Léon Bourgeois et de Demogue. Mais l’intérêt bien compris de l’intervenant lui-même ; c’est-à-dire un profit à la fois individuel et collectif.

9- Si nous sommes en marche dans cette direction, se vérifiera une fois de plus la loi de l’attraction du général par le spécial. Le droit du marché (droit de la concurrence, droit de la consommation) est un droit spécial, et même, à l’origine, spécialement spécial : c’est une branche du droit des affaires, qui n’est pas lui-même le droit civil ; on y parle de position dominante, de pratique restrictive, d’abus, de disproportion, toutes choses étrangères au droit civil des contrats. Et voici que progressivement celui-ci s’ouvre au langage, puis aux concepts et peut-être aux règles de ce droit spécial : l’unilatéralisme est accepté, la proportion devient un standard, la notion d’abus de prérogative se développe. Il y aurait ainsi, comme l’a relevé Madame Muriel Chagny dans sa thèse de doctorat une « appropriation du droit de la concurrence par le droit commun des obligations ».

Au demeurant, l’affaire des cuves des pompistes de marque a montré à quel point une notion du droit de la concurrence comme celle d’entente était susceptible d’emporter une règle constitutive pourtant de l’essence du contrat de commodat (Cons. concur. 29 sept. 1987, D. 88 295, obs. Gavalda et Lucas de Leyssac ; Com. 18 fév. 1992, B IV, n° 78). Il ne serait donc pas étonnant -et peut-être salutaire- que la déontologie inséparable de l’avènement du marché, modifie le droit civil des contrats.

 

10- Peut-on vérifier cette hypothèse ?

On se lancera avec prudence dans l’aventure ; car il s’agit d’une tendance, plutôt que d’une réalité avérée ; et cette tendance n’apparaît qu’au recul, du rapprochement de points minuscules. Dans ce regard, entre pour beaucoup la manière dont l’observateur choisit de regarder.

J’examinerai tout simplement les trois temps de la démarche contractuelle : au moment de la formation du contrat ; lors de son exécution ; et au moment de son extinction.

I. Lors de la formation du contrat

11- La formation du contrat est le moment privilégié de l’unilatéralisme. Invitation à entrer en pourparlers, offre, proposition, contre proposition, acceptation, autant de démarches accomplies par une personne exerçant seule sa volonté. Or, de ces démarches dépend le contenu même du contrat.

Dans le droit contemporain des contrats, la période qui précède la formation du contrat a pris une importance considérable, alors que le Code civil l’ignore presque complètement. A tel point qu’une proposition récente de réforme du droit écrit des obligations comporte de nombreuses et nouvelles dispositions relatives aux négociations, à l’offre et à l’acceptation. Mais il ne s’agirait que d’un restatement de solutions jurisprudentielles acquises.

Celles-ci font peser sur l’offrant, et, d’une certaine manière, sur l’acceptant certains devoirs qui sont destinés à garantir l’efficacité du processus de conclusion du contrat.

A. Quels devoirs ?

Ils peuvent être rapprochés de l’exigence de transparence du marché, et se déclinent en un triptyque :

- information

- mise en garde

- loyauté

12- 1°) Information : le droit commun prend ici le relai du droit du marché, en imposant à l’opérateur de révéler au destinataire de son acte un certain nombre de circonstances, lorsqu’il est le seul à les connaître. C’est la fameuse obligation de contracter de bonne foi, que la jurisprudence de la Cour de cassation a dégagé progressivement, et qu’elle applique aujourd’hui constamment. Les décisions sont bien connues.

Je voudrais seulement en souligner trois traits caractéristiques, constitutifs d’une déontologie contractuelle.

- D’abord, cette obligation est distincte du devoir général d’honnêteté, sanctionné par le dol. Ainsi lit-on dans un arrêt récent de la Chambre commerciale (28 juin 2005, B. IV n° 140) que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information… ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci ». Autonomie de ce devoir, donc, et sanction autonome : la responsabilité extra contractuelle.

- Ensuite, l’existence et l’étendue de ce devoir dépendent des circonstances, notamment de la position des intéressés. Pas de devoir d’information à l’égard d’un destinataire lui-même informé. C’est toute la jurisprudence relative à l’information de la caution dirigeante d’entreprise, inaugurée par l’arrêt Nahoum (Cass. com. 8 octobre 2002, B. IV, n° 136) ;

- Enfin, mais ce n’est peut être qu’une suite de l’observation précédente, l’obligation d’information ne porte pas sur la valeur du bien ou du droit qu’il s’agit de négocier. Car la valeur est de libre parcours : elle est accessible à tous, et se trouve déterminée précisément par la transaction particulière. Ainsi la 1ère Chambre civile décide-t-elle, le 3 mai 2000 (B. I, n° 131) qu’aucune obligation d’information ne pèse sur l’acheteur, même averti ; ce que reprend la Chambre commerciale le 12 mai 2004 (B. IV n° 13).

Parce qu’elle est un devoir de comportement, l’obligation d’information est insusceptible d’être écartée par la convention, par exemple une clause de non-garantie : c’est ainsi que le 15 mars 2005 (B.I. n° 136), la 1ère chambre civile reproche aux juges du fond de ne pas avoir retenu la responsabilité extracontractuelle du cédant de parts sociales, en dépit d’une clause de non garantie du passif antérieur, pour n’avoir pas informé le cessionnaire des conséquences probables d’un accident du travail survenu antérieurement.

13- 2°) Le devoir d’information se transforme en devoir de mise en garde, qui évoque les avertissements et divers warning imposés aux opérateurs sur le marché financier. Ici encore, la Cour de cassation veille à ce qu’un tel devoir ne se transforme pas en une ingérence dans les affaires et l’intérêt d’autrui. A propos de la responsabilité du banquier, la première chambre civile a nettement tracé les frontières, dans les quatre arrêts rendus le 12 juillet 2005 : pas de mise en garde envers l’emprunteur averti ; mais l’obligation d’ouvrir les yeux du profane, afin de provoquer une décision éclairée. On retrouve la même ligne, en ce qui concerne la décision de la caution : les risques de l’entreprise doivent lui être connus. Le 20 septembre 2005, la Chambre commerciale (B. IV, n° 176) reproche à une banque de n’avoir pas vérifié que les cautions avaient eu connaissance d’un dossier comportant un compte prévisionnel pour le moins inquiétant.

14- 3°) Devoir de loyauté enfin, qui doit conduire l’opérateur à éviter les conflits d’intérêt de nature à tromper la confiance légitime que place en lui le destinataire. C’est la fameuse jurisprudence Vilgrain, reprise récemment par la Cour de cassation (Cass. com. 22 février 2005, n° 01-13642). On est très proche de la déontologie qui s’impose aux intermédiaires, notamment financiers, et qui participe de la définition des devoirs fiduciaires (v. notamment, S. Bonfils, Le droit des obligations dans l’intermédiation financière, Th. LGDJ, préf. AM Frison-Roche, n° 195 et suiv.).

B. Quelles sanctions ?

15- La sanction de la violation de ces devoirs doit être recherchée dans la responsabilité extra-contractuelle. C’est le signe d’une dissociation entre le contenu du contrat, les obligations qu’il engendre, la prestation due, que ces règles n’entendent pas gouverner, et le comportement des acteurs : la violation des règles déontologiques n’est pas d’abord un manquement à ce qui est dû à l’autre partie. Elle est la marque d’un comportement anti-social, une atteinte au fonctionnement normal du marché, qui met en péril la sécurité que l’on peut en attendre. D’une certaine manière, le dommage est collectif : la responsabilité extra-contractuelle n’est peut-être pas, d’ailleurs, le meilleur remède. Mais il n’y en a pas d’autres, actuellement.

II. Au cours de l’exécution du contrat

16- L’exécution du contrat passe elle-même par une série d’actes unilatéraux. La prestation promise, le paiement sont le fait d’un seul. Il n’y a rien à en dire sinon qu’ils doivent être conformes à ce qui a été promis. Mais ici encore, en marge des prestations convenues, les contractants conservent un pouvoir, que celui-ci leur soit reconnu par le contrat lui-même, ou qu’il s’impose en raison du décalage entre les prévisions contractuelles et la réalité.

Plusieurs travaux récents de grande qualité ont attiré l’attention sur ce phénomène du pouvoir unilatéral, de l’unilatéralisme, au sein même du contrat (R. Encinas de Munagorri, P. Lokiec). Et sur la nécessité de soumettre l’exercice de ce pouvoir à des règles distinctes de celles qui gouvernent le bargain, l’échange lui-même.

Qu’en est-il en droit positif ?

17- Il me semble que les tribunaux ont réagi à ce phénomène, d’une part, en consacrant l’efficacité de ce pouvoir individuel ; d’autre part, en soumettant son exercice à des exigences rattachées, faute de mieux, au devoir d’exécuter de bonne foi les conventions, énoncé à l’article 1134 al. 3 du Code civil.

A. Consécration

18- Voici, d’abord trois signes, parmi d’autres, de la consécration des « prérogatives contractuelles » dans l’exécution du contrat :

- Les quatre arrêts rendus en Assemblée plénière par la Cour de cassation le 1er décembre 1995, qui marquent la fin de 25 ans d’instabilité artificielle des contrats de distribution : la fixation du prix peut être abandonnée au pouvoir de l’une des parties. La règle s’est étendue, on le sait, à l’ensemble des contrats, la 1ère Chambre civile jugeant que l’article 1129 c. civ. est inapplicable à la détermination du prix en général.

- Ensuite, la modification de l’attitude des tribunaux à l’égard de la condition potestative. La nullité ne fait plus guère recette. Plus significatif encore est un arrêt rendu le 16 octobre 2001 par la 1ère Chambre civile (JCP 2002, I, 134, n° 4, n. J. Rochefeld) qui approuve les juges du fond d’avoir examiné le caractère potestatif d’une condition résolutoire à l’aune du comportement effectif du débiteur. Celui-ci n’ayant pas agi de manière arbitraire, il en résultait que la condition n’était pas potestative. D’une manière générale, le contentieux se trouve déplacé de l’article 1174 à l’article 1178 du Code civil.

- Enfin, c’est l’affirmation en 1998 (civ. 1, 13 oct. 1998, B.I, n° 300), puis en 2001 et 2003 (civ. 1, 20 février 2001, B.I, n° 40 ; civ. 1, 28 oct. 2003, B.I, n° 211) du pouvoir de l’une des parties de mettre fin de manière unilatérale, à ses risques et périls, au contrat, en cas de comportement grave de l’autre partie.

B. Contrôle

19- Ces pouvoirs ne sont évidemment pas discrétionnaires. Ils sont susceptibles d’un contrôle judiciaire. Mais celui-ci est exercé, un peu comme en matière administrative, à travers la notion d’abus : une sorte de régulation, qui n’est pas sans rappeler l’activité des autorités de marché. L’abus ne consiste pas dans le service de ses propres intérêts, au détriment de ceux d’autrui, comme voudraient le faire croire les tenants de l’improbable solidarisme contractuel. Il consiste notamment dans la violation de la procédure de décision, ou encore dans l’exploitation d’une position de force, c’est-à-dire l’impossibilité pour l’autre partie de réagir à l’exercice du pouvoir. Ainsi, la première Chambre civile juge-t-elle, le 30 juin 2004 (B.I, n° 190), que le fixateur du prix n’a pas à justifier celui-ci et qu’il ne commet aucun abus si l’autre partie dispose d’une solution de rechange. Ce qui rejoint au fond la position de la même première Chambre civile en matière de violence : la violence illégitime, ce n’est pas la position dominante, mais l’exploitation de celle-ci, par une menace illégitime (Cass. civ. 1, 3 avril 2002, BI, n° 108).

20- L’avenir dira si la garantie de l’exercice licite d’une prérogative contractuelle ne se trouve pas, tout simplement, dans l’obligation de motiver la décision : non pour soumettre les motifs à l’appréciation judiciaire ; mais d’abord et surtout comme un frein à l’impulsivité de la décision.

21- L’exigence d’exécution de bonne foi du contrat, qui abrite ces différents devoirs, cesse avec le contrat, comme l’a justement décidé la troisième Chambre civile le 14 septembre 2005 (B. III, n° 166 ; D. 2006, 761, n. crit. D. Mazeaud). Cela ne signifie pas, comme l’a cru un commentateur, qu’aucun devoir de comportement ne pèse plus désormais sur les parties ; mais seulement que ces devoirs cessent d’être ordonnés à l’exécution de la promesse.

III. Après la cessation du contrat

22- Des devoirs demeurent, en effet. Mais ils changent d’objet : il ne s’agit plus de donner corps à un projet, par définition passé. Mais de restaurer la liberté d’action du cocontractant, dans une mesure compatible avec ses propres intérêts.

C’est ce qui explique, me semble-t-il, l’évolution de l’attitude des tribunaux à l’égard des clauses destinées à régir la situation post-contractuelle. On songe naturellement aux obligations de non-concurrence ou de non-rétablissement.

23- On sait en effet qu’aux exigences classiques de limitation dans le temps et l’espace, la Cour de cassation a progressivement ajouté l’exigence de proportionnalité : la clause n’est licite que dans la mesure où la restriction qu’elle impose à la liberté est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (Civ. 1, 11 mai 1999, Bull. civ. 1 ; n° 156 ; Cass. com. 7 janv. 2004, cont. conc. cons. 2004, n° 77, n. M. Malaurie).

Il est bien difficile de justifier cette exigence par le droit classique des contrats. Il paraît plus simple d’y voir l’influence directe du droit de la concurrence, notamment communautaire : l’examen direct de la légitimité d’une position réservée, peu important qu’elle le soit au moyen d’un contrat.

24- Quelle leçon tirer de ces quelques lignes d’évolution ?

Les uns diront : le contrat est en train de se dissoudre dans un droit général du marché, qui en ignore la singularité, et le noie dans les notions de « pratiques » et de « position ». C’est le fruit amer de la mondialisation.

D’autres diront au contraire : le contrat se trouve revigoré, concentré sur ce qui en constitue le cœur, l’échange de prestations librement déterminées par les parties -le bargain-. Ce cœur est intouchable ; il est notable, par exemple, que la prohibition des clauses abusives ne puisse atteindre, ni la définition de l’objet principal du contrat, ni l’adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert (art. L. 132-1 C. cons.). Les devoirs qui gouvernent le comportement contractuel ne sont destinés qu’à garantir ce sanctuaire de la liberté contractuelle.