Intervention de M. Douhaire administrateur judiciaire cour d’appel d’Aix-en-Provence

Synthèse des premières expériences d’un praticien relatives à l’application de la loi du 26 juillet 2005

 

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De quelques difficultés d’ordre pratique rencontrées par un praticien dans l’application des mesures nouvelles dans l’ordre chronologique du texte.

I ) LE MANDAT AD HOC

En raison de la souplesse en quelque sorte congénitale de cette procédure, aucune difficulté particulière n’est apparue dès l’instant où l’entreprise bénéficiaire est effectivement in bonis. Par ailleurs et grâce à la publicité qui a été faite autour de la loi de sauvegarde, on commence à percevoir un « frémissement positif » de la part des conseils d’entreprises envers cette procédure, ce qui n’est pas trop tôt compte tenu des avantages que tous ici nous lui connaissons.

II) LA CONCILIATION

A) Concernant le privilège de l’argent frais, le texte de l’article L 611-11 du code de commerce réserve littéralement ce privilège aux nouveaux apports de trésorerie ou biens ou services consentis dans l’accord homologué en vue d’assurer la poursuite de l’activité.

Le privilège semble donc viser les nouveaux concours à venir à compter de l’homologation.

Or il peut arriver que la situation de l’entreprise nécessite la mise en place urgente par exemple d’un complément de ligne d’escompte ou Dailly dès le début de la période de conciliation, avant même la signature de l’accord destiné à être ultérieurement homologué.

La difficulté consiste dès lors à savoir si de tels nouveaux apports de trésorerie pourront bénéficier des effets de l’homologation ultérieure, ce qui n’est pas en l’espèce sans incidence sur l’attitude des établissements financiers dont on connaît la prudence.

B) Le principe de la publicité de l’homologation pose problème aux chefs d’entreprise tant vis à vis du personnel que des concurrents et des sociétés d’assurance-crédit.

La question s’est posée récemment dans un dossier à l’occasion duquel tous les créanciers ont signé l’accord en vue d’une mise en force exécutoire sauf le banquier qui exigeait une homologation par le Tribunal.

Le chef d’entreprise a alors déclaré que tant qu’à faire que les salariés "et la SFAC" soient au courant et que le jugement soit publié, il préférait à tout prendre un redressement judiciaire avec un étalement du passif sur 8 ans au lieu des trois prévus à l’accord amiable.

Après divers palabres avec le banquier, ce dernier a cédé mais un autre problème est apparu en raison du temps supplémentaire écoulé.

C) Le texte de l’article L 611-8-I du code de commerce précise que le Président du Tribunal constate l’accord des parties sur leur requête conjointe.

Lorsqu’il n’existe qu’une ou deux parties à l’accord avec le débiteur et que les trois intéressés habitent la même ville ou la même région, cela ne pose pas trop de problème.

En revanche, en présence d’un nombre significatif de créanciers ou de banquiers répartis sur le territoire national, l’exercice devient beaucoup plus compliqué voire impossible dans les délais prescrits alors même que, comme dans l’exemple précédent, le temps a passé et que l’on se rapproche dangereusement de la fin du 5ème et dernier mois de la période de conciliation.
Il n’est pas forcément évident d’avoir bouclé tous les accords en quatre mois afin de réserver le cinquième mois aux aléas des transmissions postales…

En effet, il convient de rappeler l’effet « couperet » du dernier jour du cinquième mois de la période de conciliation résultant des dispositions de l’article L 611-6 alinéa 3 : « A l’expiration de cette période, la mission du conciliateur et la procédure prennent fin de plein droit »

Pour éviter ces difficultés, il conviendrait d’insérer une clause en fin de chaque protocole, clause par laquelle le cocontractant du débiteur donne pouvoir à ce dernier de présenter requête au président du Tribunal aux fins de donner force exécutoire à l’accord conformément aux dispositions de l’article L 611-8-I précité.

Il faudrait en outre pour remédier au problème de la brièveté du délai de cinq mois que le dépôt de la requête en homologation soit interruptif du délai de la procédure de conciliation.

D) Dans le cadre cette fois de l’homologation des accords, le texte de l’article L 611-9 précise : « le tribunal statue sur l’homologation après avoir entendu ou dûment appelé en chambre du conseil le débiteur, les parties à l’accord, les représentants du comité d’entreprise ou à défaut les délégués du personnel, le conciliateur et le ministère public ».

Si l’article 33 du décret précise que le tribunal statue sur l’homologation avant le terme de la procédure de conciliation (toujours l’effet « couperet »), il est en revanche muet sur l’identité de celui qui « appelle » en chambre du conseil les personnes visées précédemment. Or le problème s’et posé avec un greffe qui a considéré que dans ces conditions il appartenait au débiteur d’assigner les personnes précitées devant le Tribunal, en ce compris le Ministère Public ( !), alors qu’on était à trois semaines de la fin de la période de conciliation ! Fort heureusement, les parties ont accepté au cas d’espèce de se satisfaire d’un constat présidentiel…

Il serait dès lors opportun que le texte prévoie que le greffier convoque à cet effet à l’instar des dispositions relatives aux convocations dans le cadre de l’audience sur l’arrêt du plan.

E ) Application des dispositions de l’article 1244-1 à 3 : Le texte de l’article L 611-7 alinéa 5 en réservant l’application des dispositions de l’article 1244-1 à 3 du code civil à l’encontre des seuls créanciers poursuivant ne semble pas a contrario permettre au débiteur d’assigner sur ce fondement un créancier qui, tout en s’abstenant de poursuivre, refuse l’accord proposé ce qui ne peut que fragiliser la pérennité d’un accord seulement constaté par le Président du Tribunal contrairement à ce qui est prévu dans le cadre d’un accord homologué.

III ) LA SAUVEGARDE

A) L’appréhension de l’état de cessation des paiements au cours de la période d’observation (cf article L 622-10 alinéa 2) pose problème.

En effet, la sauvegarde entraîne de façon mécanique les mêmes effets que la cessation des paiements par suite de la disparition du crédit fournisseur résultant de l’interdiction des paiements antérieurs prévue à l’article L 622-7 du code de commerce.

Cet effet mécanique engendre la mise en œuvre immédiate non seulement des revendications fondées sur les clauses de réserve de propriété par les fournisseurs mais également celle de la loi Gayssot par les transporteurs, mettant ainsi à mal une trésorerie amputée du crédit fournisseur, sauf si elle était pléthorique juste avant l’ouverture de la sauvegarde ce qui constitue le plus souvent une hypothèse d’école….

Dans ce contexte, les critères d’appréciation de la cessation des paiements au cours de la période d’observation demeurent pour le moins délicats.

B) Pendant la période d’observation, il peut parfois être nécessaire de remplacer le dirigeant ce qui n’est pas possible ; en effet cette possibilité n’existe qu’a posteriori dans le cadre de l’arrêt du plan que le Tribunal peut subordonner précisément au remplacement du dirigeant.

On peut imaginer parfois que les conséquences de l’entêtement du dirigeant ne permettront pas d’arriver jusqu’à la phase de présentation du plan de sauvegarde.

C) Concernant les licenciements à intervenir pendant la période d’observation, l’administrateur (contrairement au redressement judiciaire) n’a pas qualité pour intervenir ce qui ne facilite pas la tâche des dirigeants.

D ) Toujours en matière de licenciement pendant la période d’observation, un problème se pose avec le CGEA qui exige le remboursement quasi immédiat des avances qu’il a faites. Cette attitude est d’autant plus préoccupante que dans le cas d’une conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, la constitution d’un tel passif ne peut que nuire au bon déroulement de la période d’observation et entraîner une liquidation judiciaire ce impose au dirigeant de ne pas se tromper de procédure lorsqu’il demande l’ouverture d’une sauvegarde…

IV LE REDRESSEMENTJUDICIAIRE

Dans le cadre d’un plan de continuation avec cession partielle, l’article 210 alinéa 2 du décret du 28 décembre 2005 prévoit que le prix de cession partielle est remis au commissaire à l’exécution du plan.

Toutefois, contrairement aux dispositions de l’article L 626-23 applicables à la sauvegarde qui prévoit le versement sous certaines conditions au débiteur, le texte ne prévoit pas ce que le commissaire à l’exécution du plan doit faire de ces fonds !

V LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

Si à l’occasion du plan de cession, tout le monde semble à peu près d’accord pour considérer que la liquidation judiciaire doit intervenir postérieurement au jugement arrêtant le plan, il se pose une difficulté dans le cadre de la poursuite de l’activité en liquidation judiciaire (3 mois maximum pouvant être prolongée 3 mois à la seule requête du ministère public) et ce en vue de la mise en place d’un plan de cession (cf 641-10 et 642-2 du code de commerce).

En effet la garantie de l’AGS telle que définie par l’article L 625-9 renvoyant à l’article L 143-11- du code du travail est acquise pour les créances résultant de la rupture des contrats de travail intervenant notamment "dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation judiciaire et pendant le maintien provisoire de l’activité autorisée par le jugement de liquidation judiciaire" : c’est la reprise du texte antérieur qui visait la seule terminaison des commandes ou chantiers en cours.

Mais contrairement au texte antérieur le maintien de l’activité en liquidation judiciaire est désormais lié à une possibilité de cession totale ou partielle de l’entreprise.

Si le Tribunal arrête un plan de cession, les indemnités résultant des licenciements qui en sont la conséquence sont pris en charge par l’AGS à condition que ces licenciements soient effectués dans le mois qui suit le jugement arrêtant le plan.

Si en revanche le Tribunal rejette la cession à la fin de période de poursuite d’activité sans que les licenciements aient été effectués, les indemnités en résultant ne seront pas pris en charge par le l’AGS puisque ces licenciements seront intervenus dans cette hypothèse postérieurement à l’arrêt de l’activité.

Dès lors, soit le Tribunal statue dans un délai suffisamment éloigné de la fin de la période de poursuite d’activité ce qui permet de procéder le cas échéant avant son terme aux licenciements devenus nécessaires, soit il faut recourir aux dispositions de l’article L.631-17 (ex 45) et notifier les licenciements afin que les salariés ne perdent pas le bénéfice de l’AGS mais on risque alors de vider le plan de cession ultérieur de toute substance, un licenciement ne pouvant être effectué sous condition suspensive comme l’a rappelé à maintes reprises la Cour de Cassation.

Cela étant et pour conclure, je ne voudrais pas que mes propos soient mal interprétés.
Je me suis en effet placé sous l’angle des difficultés pratiques rencontrées sur le terrain en souhaitant que ces quelques observation permettent d’adapter une loi dont le caractère novateur mérite d’être à nouveau souligné, spécialement en ce qui concerne les procédures préventives à propos desquelles il convient de continuer de communiquer tous azimuts !