Rapport de synthèse de Mme Idot
Professeur à l’Université Paris I - Panthéon/Sorbonne

Bilan et perspectives

 

17 octobre 2005, Cour de Cassation


Laurence Idot© 2005

 

 

1. A cette heure tardive, après une journée particulièrement dense, les auditeurs que vous êtes doivent encore subir le rapport dit de synthèse, que M. le premier Président et M. le conseiller Jenny ont bien voulu me confier. Je ne sais si je dois les remercier de ce cadeau empoisonné..., mais je le fais bien volontiers.

 

2. Cette journée, M. le premier président et Mme Kroes le rappelaient ce matin en introduction de nos travaux, est une pierre supplémentaire à une réflexion engagée il y a maintenant plusieurs mois au niveau de l’Union. En Europe, à la différence des Etats-Unis, le choix a été fait de confier à titre principal la mise en œuvre du droit des pratiques anticoncurrentielles à des autorités spécialisées, Commission au niveau communautaire, autorités nationales dans les Etats membres (ANC dans le jargon des spécialistes) désormais réunies au sein du réseau européen de concurrence, le REC. Ce système n’exclut nullement, bien au contraire, les juridictions de droit commun, qui ont un rôle tout aussi important à jouer, en particulier pour tirer les conséquences dites « civiles » des violations du droit des pratiques anticoncurrentielles.

 

Le constat n’est pas nouveau. Dès l’origine, le thème des sanctions civiles des règles de concurrence a fait l’objet d’études[1], y compris à la demande de la Commission[2]... Mais il est vrai que l’on ne s’intéressait alors qu’à la fonction essentiellement réparatrice de ce type d’actions. Plus de quarante ans se sont écoulés et les données ont bien évidemment évolué : en-dehors de la réforme fondamentale opérée par le règlement n° 1/2003[3], dont nous ressentons peu à peu les différentes ondes de choc, le droit de la concurrence doit désormais être pensé dans un contexte de globalisation des marchés, y compris de celui du droit... Ce n’est donc pas un hasard si la dimension comparative et internationale a été introduite dans nos travaux.

 

3. Dans cette optique, force est de constater que la réflexion à laquelle la Commission a invité tous les Etats membres et qui prendra un tour nouveau d’ici la fin de l’année lorsque le livre vert annoncé sera publié, est plus ou moins avancée.

 

Notre débat d’aujourd’hui n’est que l’une des premières étapes de la réflexion en France - je n’ai pas dit la première, car je vous renvoie notamment aux travaux du colloque organisé, de manière prémonitoire, la veille de l’entrée en vigueur du règlement 1/2003 par mon collègue et ami, Claude Lucas de Leyssac[4].

 

Chez certains de nos voisins, des réformes substantielles ont déjà eu lieu ; l’on pense en particulier au Royaume-Uni[5], dans lequel un système particulièrement original a été mis en place notamment après l’affaire Courage[6], et plus encore aux très vives discussions qui ont eu lieu en Allemagne tout au long de l’année qui vient de s’écouler et qui ont pris corps dans la réforme de juin 2005[7] ; ce modèle est d’autant plus intéressant qu’il a été conçu dans un Etat membre, où les règles de droit civil et de procédure sont proches des nôtres...

 

Quoiqu’il en soit, même si la perspective comparative présentée par M. le conseiller Jenny est essentielle, nos travaux ont porté principalement sur le système français. Cela est logique, car si la règle de convergence prévue à l’article 3, § 2 du règlement rend encore plus artificielle que dans le passé la distinction entre droit communautaire et droit français, du moins en droit des pratiques anticoncurrentielles, chaque droit national conserve un rôle important à jouer. Cela est particulièrement vrai pour les sanctions civiles, en raison à la fois du principe d’autonomie institutionnelle et procédurale reconnu par le droit communautaire et de l’incomplétude de ce dernier. Quelles que soient les solutions retenues, elles doivent s’insérer dans le cadre institutionnel et juridique qui est le nôtre, ce qui rend la tâche difficile et doit conduire à la prudence...

 

4. Ce sujet implique également une rencontre entre deux branches du droit à l’histoire fort différente. Parler de la rencontre des anciens et des modernes serait sans doute provocateur, mais entre les règles du droit civil forgées par deux siècles d’histoire, et celles d’un droit de la concurrence, à peine arrivé à l’âge adulte et souvent perçu, du moins en France, comme imposé de l’extérieur, il y a un fossé...

 

Le fossé est accentué par le fait que le droit de la concurrence est avant tout un droit économique, un droit du marché. Il suffit pour s’en convaincre de reprendre notre carton d’invitation. Cette journée prenait place dans un cycle « droit et économie de la concurrence ». Toutefois même cette présentation est réductrice, comme les débats de cet après midi l’ont bien montré : au-delà de l’analyse économique, nous avons également besoin des analyses financières et comptables...

 

Je n’insisterai pas sur ce point, tant le travail en commun s’avère indispensable en cette matière, comme M. le Premier Président l’a à juste titre rappelé.

 

5. Le cadre de notre recherche a été défini par Mme Kroes. Même si elles sont possibles depuis l’origine - mais je ne suis pas sûre, contrairement à ce qu’elle nous a dit, que la compétence exclusive de la Commission en matière d’exemptions individuelles explique leur faible utilisation - les actions privées demeurent notoirement insuffisantes, qu’elles interviennent dans le prolongement d’actions qui se déroulent devant les autorités spécialisées ou de manière autonome, ou pour reprendre les expressions anglaises : follow up v/ stand alone.

 

Ce soudain intérêt des institutions communautaires s’explique par le fait qu’au-delà de la fonction réparatrice habituelle qui n’intéressait guère, il faut bien le dire la Commission, les actions privées sont désormais perçues comme un instrument supplémentaire de lutte contre les pratiques les plus nocives... La fonction répressive l’emporte.

 

Il y a là sans doute matière à débat, mais un consensus sur les prémisses de la recherche s’est, me semble-t-il, dégagé :

 

premier constat : quelle que soit la raison, ces actions privées doivent être développées, non seulement en raison de leurs avantages pour la promotion de la culture de concurrence, expression qui manque quelque peu de résonance en France, mais également tout simplement au nom de la justice... A ces considérations politiques au sens large évoquées par Mme Kroes, il est possible d’ajouter une justification économique - le meilleur partage du surplus collectif - comme l’a fait M. Jenny, voire même évoquer, de manière plus contingente, la nécessité de mieux utiliser les ressources publiques[8].

 

- mais, deuxième constat, les actions privées n’ont pas vocation à remplacer l’action publique. Il y a complémentarité. Il faut, comme le rappelait M.Cerutti, un système à deux piliers, ce qui pose le problème de la répartition des tâches entre les deux, avec des possibilités très variables, comme l’ont montré les exemples donnés par M. Jenny.

 

6. Admettons ces prémisses, puisque nous sommes restés jusqu’au bout de cette journée... Cette dernière était construite de manière progressive : appréciation, dans un premier temps, de la réalité - je reprends les termes du programme - de « l’action au civil en matière de concurrence », débats, dans un second temps, autour d’une question particulière : l’évaluation du préjudice et du lien de causalité.

 

Pour résumer nos travaux, ce n’est pas tout à fait ce plan que je reprendrai, mais celui qui était annoncé en sous-titre sur la couverture de notre programme - bilan et perspectives - car tout au long de cette journée les différents intervenants ont tour à tour émis un diagnostic (I) et proposé un traitement (II).

 

 

I - Le diagnostic...

 

 

7. Avant d’identifier les maux ou à tout le moins les faiblesses du système (B), encore faut-il s’entendre sur l’identité de l’éventuel malade, en d’autres termes sur l’objet de l’étude (A).

 

 

A. L’objet de l’étude

 

 

8. L’originalité de l’expression « action au civil en matière de concurrence » n’a pas échappé à Me Saint-Esteben[9]. L’expression « action civile » plus familière aux juristes avait une connotation pénale trop marquée, ce qui explique qu’elle ait été écartée. Or, si certains Etats membres ont opté pour un tel système - M. Jenny évoquait l’exemple danois -, il demeure encore isolé en Europe, du moins pour le moment[10], et l’on sait que cette voie est d’une utilisation réduite en France[11]. L’expression choisie présente l’avantage d’être neutre juridiquement et de couvrir une réalité multiforme. Deux séries de remarques semblent utiles pour définir la « réalité » couverte. L’expression peut, en effet, être définie de manière négative (a) et positive (b).

 

9. a) Dans le contexte français, cette expression n’a pas vocation à couvrir deux contentieux, au demeurant fort importants : d’une part, les actions en concurrence déloyale, d’autre part, les actions fondées sur le droit des pratiques restrictives, et plus particulièrement sur l’article L. 442-6 c. com.. Ce constat doit néanmoins être précisé.

 

Certes, il est vrai que, dans ces matières, un cumul de qualifications n’est nullement exclu. Dans ce cas, pour des raisons multiples, notamment historiques et culturelles, il peut se révéler plus facile d’agir sur le terrain de la concurrence déloyale que sur celui du droit des pratiques anticoncurrentielles. Me Freget et Me Dupuis-Toubol[12] nous ont donné plusieurs exemples en matière de télécommunications...

Au-delà de cet état de fait que l’on peut regretter, il n’est nullement exclu que les expériences acquises dans ces contentieux plus familiers à nos juges consulaires profitent au droit des pratiques anticoncurrentielles. Tel pourrait être le cas des règles particulières élaborées pour l’appréciation du lien de causalité évoquées dans la table ronde de cet après midi ou encore de la place du ministre de l’économie dans la mise en œuvre de l’article L. 442-6 c. com., rappelée par M. Cerutti...

 

10. b) De manière cette fois-ci positive, cette expression « action au civil en matière de concurrence » recouvre essentiellement les « actions privées en droit des pratiques anticoncurrentielles », ce que l’on appelle couramment le private enforcement. L’expression a le mérite de la clarté et de la brièveté, mais elle est souvent déformée par le prisme du droit antitrust américain, ce qui donne une image excessivement réductrice et dès lors erronée du contentieux devant les juridictions de droit commun...

 

10. Comme le notait Me Saint-Esteben, il y a tout d’abord tout le contentieux contractuel et post-contractuel, qui est extrêmement important en pratique : contentieux en inexécution des obligations contractuelles et en résiliation, voire contentieux en validité du contrat. Au demeurant, ce contentieux abondant n’est pas le monopole des juridictions de l’ordre judiciaire ; il peut être porté devant des arbitres ; il peut également avoir lieu devant le juge administratif, comme par exemple l’affaire de la SNCF sur laquelle Me Berlioz est revenu au cours des débats...

 

Ce volet est malheureusement pour le moment délaissé. Le contentieux des restitutions consécutives à une nullité, des dommages intérêts pour contrat illicite, me paraît au moins aussi prioritaire que le contentieux délictuel pur. N’oublions pas que si l’affaire Courage, plusieurs fois mentionnée dans la journée, avait été examinée par un juge français et non par un juge anglais, c’est à ce type de problème que nous aurions été confrontés.

 

11. Quoiqu’il en soit, si, pour éviter d’introduire dans le débat les difficultés soulevées par la distinction entre responsabilité contractuelle et responsabilité délictuelle, l’on se limite au « contentieux délictuel pur », l’introduction d’une typologie semble indispensable. L’on ne peut mettre sur le même plan, les concurrents ou les partenaires, fournisseurs ou clients, des auteurs des pratiques anticoncurrentielles, d’une part, les utilisateurs finals et les consommateurs, d’autre part... La distinction utilisée par les économistes entre les victimes directes et les victimes indirectes[13], qui évoque celle que nous connaissons en droit de la responsabilité civile entre préjudice direct et préjudice indirect, paraît intéressante. En effet, au-delà des finalités nécessairement différentes de leurs actions, les difficultés rencontrées sur le terrain du droit processuel varient. Cela étant, le constat des faiblesses du système actuel semble avoir fait l’unanimité.

 

 

B. Les faiblesses du système actuel

 

 

12. Ces faiblesses ont été relevées, sinon dénoncées, par l’ensemble des intervenants. En définitive, les critiques concernent moins sur le système lui-même que sur l’utilisation qui en est faite. Le constat vaut que l’on raisonne dans une perspective purement française (a) ou internationale (b).

 

a) perspective interne

 

13. S’agissant des actions de consommateurs, personne ne contestera, je pense, le constat : le contentieux de la réparation n’existe pas pour le moment. Par ailleurs, pour les entreprises, l’on ne connaît que la partie visible de l’iceberg. Un point m’a frappé : l’on raisonne depuis dix ans toujours sur les mêmes affaires[14] : Mors/Labinal, et plus récemment, CAMIF/UGAP[15]. L’on pourrait ajouter, puisque Me Collin est dans la salle, l’affaire Peugeot/Eco-System.

 

Cela ne veut pas dire que la réparation n’existe pas en cette matière. Cela était noté dès l’introduction du rapport français dans l’étude Ashurst[16] ; cela a été confirmé ce matin par Me Freget, qui a beaucoup insisté sur ce point : l’essentiel se règle par voie de transactions, bien souvent d’ailleurs des transactions après assignation, avec les inconvénients que cela entraîne, en particulier en termes d’opacité. Il ne faut pas se leurrer : un tel mécanisme présente également des avantages pour les parties dans la mesure où il peut devenir un outil de stratégie commerciale[17].

 

En tout état de cause, la transaction apparaît comme le moins mauvais système face aux faiblesses du système actuel. Quelles sont ces faiblesses ? En schématisant, il est possible d’opposer les obstacles strictement juridiques, aux inconvénients d’ordre pratique. Comme ils ont été évoqués tout au long de la journée, je ne bornerai à les rappeler brièvement.

 

14. Les obstacles strictement juridiques se retrouvent à toutes les étapes de la procédure.

 

S’agissant du déclenchement de celle-ci, l’on se heurte à la question de l’intérêt à agir. En droit français, le problème n’est pas trop aigu pour les concurrents, ou les entreprises liées à un titre ou à un autre à l’entreprise auteur, en d’autres termes, les victimes directes. D’une part, la partie à un contrat nul n’est pas privée du droit d’action, d’autre part, l’on ne connaît pas en tant que tel, du moins jusqu’à maintenant, les subtilités du droit allemand sur la Schutzwecktheorie, qui a obligé le législateur a exclure formellement la passing on defense dans la loi du juin 2005. Le problème n’apparaît que pour les victimes dites indirectes, les consommateurs...

 

Quant au déroulement de la procédure, la question clef est celle de la preuve. Dans une action civile, la charge de la preuve pèse naturellement sur l’auteur de la prétention. Les règles sont certes habituelles mais appliquées à cette matière économique, elles prennent une toute autre ampleur ; preuve de la faute, qui se dédouble - existence du comportement, mais également démonstration de son caractère anticoncurrentiel -, preuve du préjudice, et bien évidemment du lien de causalité entre les deux. Le message délivré en début d’après midi par les magistrats consulaires a été très clair[18] : nous sommes ouverts, nous disent-ils, mais apportez nous des preuves...

 

15. A supposer que l’on résolve une partie de ces questions de preuve en optant par exemple pour des actions consécutives - hypothèse la plus fréquente dans le contexte français -, l’on se heurte alors aux obstacles pratiques. Ils ont été fort bien exposés, notamment par nos intervenants de ce matin[19], et peuvent être résumés autour de deux idées :

 

- longueur excessive des procédures et décalage irréductible entre le temps des entreprises et le temps de l’action judiciaire ;

- insuffisance des résultats, le montant des dommages accordés étant loin là encore de la réalité économique.

 

Cela peut conduire les victimes à chercher un prétoire plus favorable. Le problème n’est certes pas nouveau - on le connaît en droit interne dans d’autres branches de la responsabilité civile - mais en notre matière, il prend souvent une dimension internationale...

 

b) perspective internationale

 

16. Si l’on se place dans une perspective internationale, les opérateurs ont le sentiment d’être confrontés à une sorte de « loterie », ce qui peut inciter les victimes au forum shopping... Même s’il ne faut pas surestimer le phénomène qui est limité, du côté des pratiques, aux grands cartels internationaux, du côté des entreprises, à celles qui sont suffisamment grandes pour maîtriser de tels contentieux, cela n’est certainement satisfaisant...

 

Les exemples rappelés par M. Geelhand appelleraient, pour l’internationaliste privatiste que je suis, de longs commentaires.

 

  •  Si l’on prend, dans le cadre communautaire, l’affaire Provimi, l’on constate une interprétation pour le moins curieuse et extensive par le juge britannique de la convention de Bruxelles, en d’autres termes de nos règles de compétence internationale communautaire. L’affaire aurait sans doute justifié une question préjudicielle à la Cour de Justice[20]...
  • Si l’on prend dans le cadre international, les exemples américains et notamment la fameuse affaire Empagran[21], qui au demeurant marque un recul dans l’application dite extra-territoriale du droit antitrust américain, force est de relever l’ignorance pure et simple par les juridictions américaines des principes de base du droit international privé. Ces dernières continuent à utiliser un raisonnement de type statutaire comme au XIX ème siècle... Le jugement paraîtra sans doute sévère, mais il correspond à une réalité culturelle ; à l’appui de leur défense, l’on relèvera toutefois qu’en droit antitrust américain, les difficultés sont accentuées par le fait que les triples dommages ont gommé outre-atlantique la distinction entre l’action publique et les actions privées....

 

17. Face à ce constat, que faire ? Tous nos intervenants et cela, sans attendre le livre vert, ont proposé des aménagements et améliorations à notre système, autant de pistes qu’il convient d’explorer pour apporter un traitement efficace.

 

 

II- Le traitement ...

 

 

18. La question est délicate, car elle met en cause à la fois notre système de responsabilité civile (A), avec toute son histoire, et le cadre institutionnel et procédural dans lequel le droit de la concurrence est mis en œuvre (B). Dès lors, si l’on veut progresser, c’est à une adaptation des deux qu’il faut procéder.

 

 

A. La nécessaire adaptation du système de responsabilité civile

19. Sur le terrain de la responsabilité civile, deux axes de réflexion ont été dégagés. Ils portent à la fois sur les conditions de celle-ci et sur son résultat, à savoir le montant de la réparation. Dans le premier cas, c’est un allégement qui est réclamé (a), alors qu’à l’inverse, dans le second, c’est une augmentation qui est souhaitée (b).

 

a) l’allègement des conditions de la responsabilité civile.

 

20. i) Cet allègement souhaitable concerne tout d’abord l’établissement de la faute. Dans ce cas, l’objet de la preuve est double : il faut tout d’abord prouver le comportement lui-même, ce qui est quasi impossible pour les ententes complexes ; il faut ensuite prouver qu’il est anticoncurrentiel ; si cela ne pose pas de problème pour les ententes injustifiables et les restrictions caractérisées, tel n’est pas le cas pour de nombreuses pratiques et les difficultés ne vont que s’accroître avec la réforme annoncée de l’article 82 CE...

 

21. La dualité des voies d’actions - actions consécutives, actions parallèles ou follow-up and stand alone - semble devoir être maintenue, même si l’on sait que dans certains cas - hypothèse d’ententes secrètes notamment - le choix est illusoire. Mais dans les deux situations, il y a eu unanimité pour réclamer plus de passerelles entre le juge de droit commun et les « sachants », sachants qui sont certes les ANC, bien sûr, mais également des experts externes.

 

22. * Dans le cas d’actions consécutives, une voie suivie par certains de nos voisins consiste à reconnaître une autorité de chose décidée à la décision de l’ANC, voire même dans le nouveau système allemand à toutes les décisions des ANC membres du réseau. C’est une belle application du principe de reconnaissance mutuelle, comme le relevait Mme Kroes, mais qui aura certainement du mal à faire son chemin en France. Me Saint-Esteben ce matin a déjà plaidé, avec la conviction qu’on lui connaît, contre... au nom du droit à un tribunal impartial et indépendant !

 

Quoiqu’il en soit, même si l’on s’oriente dans cette voie, encore faudra-t-il déterminer avec précision quelles sont les décisions couvertes. A supposer que l’on ne reconnaisse cette autorité de chose décidée qu’aux décisions devenues définitives, ce qui semble exclure également les décisions adoptant des mesures conservatoires, même dans le cas de décisions d’interdiction, il faudra encore prendre parti sur l’incidence d’une révélation opérée dans le cadre d’un programme de clémence. Accorder au repenti une immunité sur le terrain civil paraît pour le moins sujet à débat. En-dehors des décisions d’interdiction, il faudra de plus s’interroger sur le sort de toutes les décisions adoptées dans le cadre des nouvelles procédures négociées - décisions avec engagements, décisions de non contestation des griefs ... -, voire même sur la portée de certaines décisions de non lieu en droit français...

 

23. * Dans le cadre d’actions parallèles, de nombreuses procédures existent déjà - demandes d’avis, procédures d’ amicus curiae...- et permettent au juge de solliciter tant les institutions communautaires, Commission et Cour de Justice, que les ANC. Comme le rappelait M. Cerutti pour les procédures françaises, ces procédures sont encore inexploitées. Les causes, semble-t-il, sont doubles : d’abord, le cadre procédural ne tient pas suffisamment compte des questions de droits de la défense et de la protection des secrets d’affaires - il est du moins imprécis - ensuite, en tout état de cause, cela ne résout pas la question des délais. On se heurte de nouveau au facteur temps.

 

24. ii) Il peut y avoir également allègement de la charge de la preuve en ce qui concerne le lien de causalité. En notre matière, la question est délicate, car l’on est toujours dans le domaine du probable. Il faut faire jouer le principe du but for, bien connu des économistes et rappelé par M. Spector, c’est-à-dire rechercher comment le marché aurait réagi en l’absence des pratiques.

 

Cela étant, notre droit n’interdit nullement d’assouplir les exigences quant au lien de causalité. Cela a bien été fait en matière de concurrence déloyale et le raisonnement pourrait être transposé au droit des pratiques anticoncurrentielles, comme l’a suggéré Me Dupuis-Toubol.

 

25. Mais plus encore que la preuve du lien de causalité, c’est la preuve du préjudice qui pose problème. Là encore, la difficulté n’est pas propre au droit de la concurrence - elle est inhérente au droit de la responsabilité civile -, mais il est vrai qu’elle prend en cette matière une toute autre ampleur. Le dommage concurrentiel est une notion qui peut paraître floue... MM. Spector et Nussembaum nous ont montré que les outils existaient, qu’il s’agisse des avancées faites en économétrie où l’on trouve désormais des modèles de plus en plus performants[22], ou des méthodes d’analyse financière[23]. Le temps faisant défaut, je ne pourrai qu’évoquer brièvement ces rapports, ce qui m’évitera de les dénaturer...

 

Nous avons bien compris que les analyses économiques et financières étaient complémentaires et ne s’excluaient nullement. Cela étant, j’ai eu le sentiment en écoutant nos conférenciers que les analyses financières, qui nous étaient peut-être plus familières parce qu’il était plus facile de les rattacher à des notions connues comme le lucrum cessans et le damnum emergens, avaient un rôle déterminant à jouer en matière de pratiques d’exclusion et d’abus de position dominante dans le cadre d’actions intentées par des victimes directes, alors que les analyses économiques étaient les seules à pouvoir être utilisées dans le cas d’actions intentées par des victimes indirectes, c’est-à-dire par les consommateurs, notamment en cas de hausses de prix consécutives à des cartels.

 

Comme ces outils reposent sur des sources communes et internationales, c’est peut-être l’un des points sur lesquels la Commission pourrait donner quelques indications dans des lignes directrices.

 

26. Une chose est certaine. Ces méthodes ne peuvent être utilisées directement par le juge, qui va devoir recourir à des experts. Cela pose bien évidemment d’abord le problème du statut de l’expert : expert judiciaire avec la lourdeur évoquée ce matin, experts privés avec les dangers éventuels que cela comporte. Une autre difficulté concerne ensuite les pouvoirs de l’expert et M. Nussenbaum, de même que Me Thieffry dans la salle, ont rappelé les difficultés auxquelles ils avaient été confrontés en cas de mauvaise volonté de l’une des parties. Cela soulève également le problème du contrôle des choix que doit opérer l’expert, question sur laquelle M. Nussenbaum a particulièrement insisté.

 

Mais, l’on passe alors insensiblement à la question du montant de la réparation, qui est apparu à la majorité des intervenants insuffisant.

 

b) l’augmentation du montant des réparations

 

27. Les exemples développés par M. Lucas de Leyssac et M. Nussembaum[24] ont permis de comprendre qu’en la matière la seule certitude était le défaut de concordance entre le montant proposé par l’expert et le préjudice subi. Le fait que l’on se trouve toujours dans le bas de la fourchette a été dénoncé. Si, comme l’a fait observer Me Berlioz, la certitude ne peut être l’objectif à atteindre, il faut néanmoins réfléchir à une amélioration du système permettant d’allouer aux victimes des dommages intérêts qui correspondent davantage à la réalité du préjudice.

 

28. Deux voies peuvent être empruntées : maintien du système actuel, ou - sans aller jusqu’à copier le modèle américain dont nous connaissons tous les dérives - mise en place d’un système de dommages multiples, d’amendes civiles, ou encore d’un système mixte avec découplage[25].

Cette deuxième solution relance le débat sur l’introduction d’un système de peine privée et accentue bien évidemment les fonctions punitives et dissuasives de la réparation. Cela étant, l’expérience française de l’article L. 442-6 c. com. laisse pour le moins perplexe.

 

29. C’est sans doute la raison pour laquelle une majorité semble s’être dégagée en faveur du maintien du système actuel, qui n’apparaît finalement pas si mauvais, sous réserve que l’on répare intégralement le préjudice subi, et pas seulement, une infime partie, comme cela semble être souvent le cas. Me Fréget et Dupuis-Toubol ont plaidé en ce sens ce matin.

 

Tout en optant pour cette solution, M. Lucas de Leyssac demeure plus sceptique et milite en fonction de l’introduction d’un coefficient multiplicateur fondé sur la gravité de la faute pour éviter que le juge opte systématiquement, comme il est souvent tenté de le faire, en fonction de la fourchette la plus basse.

 

30. Quoiqu’il en soit, au-delà de la réparation du préjudice stricto sensu, il ne faut pas négliger le montant souvent considérable des frais engagés dans ce type d’action. Ces derniers ne sont pas suffisamment pris en compte. Me Fréget a dénoncé la trop faible utilisation faite par le juge de l’article 700 NCPC.

 

En définitive, et ce dernier exemple est topique, les outils existent, mais il faut d’abord et surtout changer les mentalités. Une conclusion comparable peut être faite quant aux améliorations à apporter au cadre institutionnel et procédural.

 

 

B. L’amélioration du cadre institutionnel et procédural

 

 

31. Le renforcement des actions privées ne peut se limiter à une adaptation des règles de la responsabilité civile à ce droit du marché qu’est le droit de la concurrence. Il nécessite également une adaptation du cadre institutionnel et procédural, tant au niveau national bien sûr (a), que plus largement international (b).

 

a) niveau national

 

32. Un premier axe ne doit pas être négligé. Si l’on part de ce qui existe, c’est-à-dire les transactions, il est sans doute possible de remédier au principal reproche qui est adressé à ce mécanisme, c’est à dire son opacité, qui met en cause la fonction d’exemplarité. L’introduction d’une certaine obligation de transparence, comme cela existe, paraît-il dans certains Etats, pourrait modifier les données.

 

Mais indépendamment des transactions, l’objectif doit être le renforcement de la place des juridictions de droit commun dans ce contentieux et sa réalisation passe nécessairement par une action sur les différentes étapes de la procédure.

 

33. S’agissant tout d’abord de l’accès au juge, pour les consommateurs victimes indirectes, il est clair que toute réforme en ce sens est indissociable des réflexions engagées par ailleurs sur les actions collectives. 

 

Pour les entreprises victimes directes, la répartition des rôles entre l’action publique devant le Conseil et les actions privées devant le juge de droit commun pourrait être revue. La situation française est, en effet, atypique. Les risques d’instrumentalisation du Conseil par certaines parties pourraient être éliminés en faisant de ce dernier une véritable autorité spécialisée et en lui conférant, à l’instar de ses homologues européens, un vrai principe d’opportunité des poursuites.

 

Cela étant, ces aménagements ont pour corollaire indispensable la mise en place de la spécialisation décidée il y a plus de quatre ans et confirmée ce matin par M. Cerutti, qui nous a annoncé que le décret d’application était examiné par le Conseil d’Etat...

 

34. Quant aux règles relatives au déroulement de la procédure, le cadre offert par le NCPC a été jugé globalement satisfaisant par Me Dupuis-Toubol, mais beaucoup ont regretté, là encore, qu’il ne soit pas davantage utilisé en particulier pour l’administration de la preuve. Les moyens existent et c’est avant tout, comme pour le montant du préjudice, un problème de mentalités, même si le Premier Président a rappelé que le juge civil ne disposait pas de moyens de contraindre la partie défaillante. Dans ces conditions, ne faudrait-il pas étendre le délit d’opposition à fonctions que l’on trouve dans les procédures administratives, comme cela a été souligné dans la salle - pour éviter en définitive que l’inaction profite de manière quasi automatique au défendeur ?

 

35. Les moyens existent également pour donner plus de poids à la décision du juge, mais ils sont malheureusement inutilisés. Mme Riffault-Silk a rappelé à cet égard qu’il était toujours possible de demander l’exécution provisoire. En revanche, la solution britannique - permettre à la juridiction de contrôle de l’autorité de concurrence d’attribuer des dommages-intérêts pour accélérer le processus - ne semble pas avoir recueilli d’écho.

b) niveau communautaire et international

 

36. Pour conclure, je voudrai encore abuser de votre patience et de ma position dominante pour ajouter deux mots sur des sujets qui me tiennent plus particulièrement à cœur. Certes, nous devons réfléchir à notre système national, mais celui-ci doit se concevoir désormais dans une perspective internationale. Or, les spécialistes de concurrence, qu’ils soient juristes ou économistes, ont presque tous jusqu’à présent oublié la dimension de droit international privé[26].

 

37. Dans le cadre de l’Union européenne, nous avons certes des règles de compétence internationale, mais elles ont été interprétées de telle manière en matière délictuelle, que si nous voulons neutraliser le forum shopping, il faut s’entendre sur des règles de conflit communes. En d’autres termes, il faut poursuivre la réflexion, notamment à l’occasion des discussions en cours sur Rome II, sur la détermination de la loi applicable aux actions en réparation...dans le contexte particulier des actions en concurrence.

 

38. Hors de l’Union européenne, cela devient, il est vrai, plus difficile, mais des progrès pourraient intervenir si des règles de compétence internationale couvrant les actions antitrust étaient adoptées dans le cadre d’une convention multilatérale, comme une convention de La Haye... Il ne faut pas oublier, en effet, que les Etats-Unis sont désormais membres de la Conférence de La Haye.

 

34. Les chantiers ne manquent donc pas, et en votre nom à tous, je voudrai remercier M. le Premier Président d’avoir lancé celui-ci en permettant l’organisation de cette journée.

 

 

 

 

 

 

 

 


* Le style oral de l’intervention a été conservé.

[1] V. en particulier, R. Houin, « Les conséquences civiles d’une infraction aux règles de concurrence », Annales de la faculté de droit de Liège, 1963.27.

[2] Etudes CEE, La réparation des conséquences dommageables d’une violation des articles 85 et 86 du traité instituant la CEE, série concurrences, Bruxelles, 1966.

[3] JOUE n° L. 1, 4 janvier 2003.

[4] Les sanctions judiciaires des pratiques anticoncurrentielles, Paris, 29 avril 2004, Les Petites Affiches, n° 14, 20 janvier 2005 ; v. égal. en dernier lieu, M. Chagny, « La place des dommages-intérêts dans le contentieux des pratiques anticoncurrentielles », Rev. Lamy droit de la concurrence, août-octobre 2005, n° 4, p. 186 et s..

[5] v. supra, F. Jenny, « L’action au civil et le droit de la concurrence : les expériences étrangères » ; égal. l’intervention de Mme J. Riffault-Silk, table ronde ; adde, L. Idot , « Regards sur les droits étrangers » in Les sanctions judiciaires..., préc. , .J. Robinson et N. Pimlott, « Les actions menées au Royaume-Uni en réparation du préjudice né de la violation des droits communautaires et anglais de la concurrence », Rev. Lamy de la concurrence, août-octobre 2005, n° 4, p. 179.

[6] CJCE, 20 septembre 2001, aff. C-453/99, Rec., p. I-6297 ; parmi les commentaires en français, Europe, novembre 2001, comm. n° 330, Contrats concurrence consommation, janvier 2002, n° 14, obs. S. Poillot-Peruzzetto, RDC, 2003.71, obs. J.S.Bergé.

[7] Pour une présentation en français, J. Drexl, « Le juge de droit commun, juge de la concurrence : réalité des obstacles et adéquation des pouvoirs. L’exemple allemand » in Les entreprises face au nouveau droit des pratiques anticoncurrentielles. Le règlement n° 1/2003 modifie-t-il les stratégies contentieuses, colloque d’Aix, 20/21 mai 2005 (sous la dir. de L. Idot et C. Prieto), à paraître, éd. Bruylant.

[8] V. supra, G. Cerutti, « La DGCCRF et l’action au civil en matière de concurrence ».

[9] Supra, « L’action au civil en matière de concurrence du point de vue de la défense ».

[10] Une réflexion est en cours sur la pénalisation du droit communautaire de la concurrence. V. en particulier, les travaux de W. Wils et notamment, The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law, Kluwer Law International, 2002.

[11] V. not., B. Bouloc, « La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par la voie pénale », in Les sanctions judiciaires..., préc. ; plus récemment, V. Sélinsky, « La réparation pénale des pratiques anticoncurrentielles en France », Rev. Lamy droit des affaires, septembre 2005, supp. n° 85.

[12] Supra, « L’action au civil en matière de pratiques anticoncurrentielles en France : éléments de problématique ».

[13] V. supra, le rapport de F. Jenny.

[14] Pour une étude approfondie de celles-ci, D. Fasquelle, « La réparation des dommages causés par les pratiques anticoncurrentielles », RTD com., 1998.763.

[15] V. M. Nussembaum et Cl. Lucas de Leyssac, « Quels sont les enseignements à tirer des affaires Mors/Labinal et CAMIF/UGAP ».

[16] Disponible sur le site Internet de la DG concurrence de la Commission (via www.europa.eu.int).

[17] V. également, dans une perspective internationale, la communication de L. Geelhand, « L’indemnisation du préjudice dans le cas d’une pratique transnationale », supra.

 

[18] V. supra, les interventions de Mme Charlier-Bonatti, MM. Drummen et Gins lors de la table ronde.

[19] V. supra, plus particulièrement les interventions de Me Freget et de Me. Dupuis-Toubol.

[20] Pour une présentation de celle-ci en français, v. égal., L. Idot, « Droit de la concurrence », in Les conflits de lois et le système juridique communautaire, sous la dir. de A. Fuchs, H. Muir-Watt et E. Pataut, colloque de Paris, novembre 2003, Paris, Dalloz, 2004, série Thèmes et commentaires, p. 255 et s.

[21] Pour une présentation de cette affaire en français, v. F. Souty, « La Cour Suprême des Etats-Unis et les pratiques anticoncurrentielles mondiales : réflexions sur les arrêts Empagran et Intel v/AMD » Les Petites Affiches, 21 septembre 2004.

[22] Supra, D. Spector, « L’approche économique du préjudice ».

[23] Supra, M. Nussembaum, « L’approche économique, financière et comptable du préjudice ».

[24] Supra, « Quels sont les enseignements à tirer des affaires Mors/Labinal et CAMIP/UGAP ? ».

[25] V. supra, les exemples donnés par F. Jenny.

[26] V. en ce sens, « Plaidoyer pour une réflexion sur l’articulation entre les procédures de clémence et les actions privées », Concurrences, 2005/3, rubrique Tendances, p. 25, et la bibliographie citée.