Intervention de Mme Riffault-Silk

Table ronde : « Le point de vue des magistrats »

sous la Présidence de Monsieur Bernard TRICOT

Président de la Chambre Commerciale de la Cour de Cassation

Mme Charlier-Bonatti, Juge au tribunal de commerce de Paris,

M. Gins, Président de chambre au tribunal de commerce de Versailles

M. Drummen, Président du tribunal de commerce de Nanterre,

Mme Riffault-Silk, Président de chambre à la cour d’appel de Paris

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Jacqueline RIFFAULT-SILK, Président de chambre à la Cour d’appel de Paris 

(1ère Chambre H section B, 5ème Chambre A)

Ces brefs propos porteront sur le rôle du juge chargé de l’action civile lorsqu’il est saisi de pratiques anticoncurrentielles, et sur l’articulation concrète des actions portées devant le juge de la réparation et des procédures menées par les autorités de marché, lorsqu’il s’agit de démontrer l’existence de pratiques affectant globalement la concurrence et d’en évaluer les effets à l’égard d’une partie privée. 

Au-delà de leur apparente étanchéité (I), des liens étroits n’existent-ils pas entre ces actions et dans leur mise en œuvre (II) ? 

Enfin, quel peut être l’apport de l’institution nouvelle que constitue l’amicus curiae (III) ? 

I - A première vue, les actions civile et publique se caractérisent par une complète étanchéité, que l’on se situe du point de vue du juge, des parties ou enfin des pratiques 

1.1. Le juge - En France, et lorsqu’il applique les dispositions du droit interne de la concurrence, et même celles du droit communautaire de la concurrence, le juge chargé des actions privées à fins de réparation n’est pas lié par les décisions des autorités de régulation internes. 

Il n’en va autrement que lorsque le juge statue sur des accords, des décisions ou des pratiques qui font déjà l’objet d’une décision de la Commission et a fortiori des juridictions communautaires, ainsi que l’impose l’article 16 du règlement 1/2003, consacrant les solutions dégagées par la CJCE dans les arrêts Stergios Delimitis (28 février 1991, C-234-89) et Masterfoods (14 décembre 2000, C-344-98). 

De la même manière, le juge français n’a pas l’obligation ni même la possibilité de renvoyer l’affaire au juge chargé du contrôle de la régulation pour une appréciation du caractère illicite des pratiques. Il peut solliciter l’avis des autorités de régulation, mais cet avis ne le lie pas. 

On ne peut que souligner à cet égard le fort contraste qu’offre le système français avec ceux d’autres systèmes nationaux en Europe. 

C’est le cas notamment en Grande-Bretagne, où a été créé en 2002 le Competition Appeal Tribunal (CAT), juridiction « mixte » présidée par un juge professionnel, pour mettre en conformité avec les prescriptions de la Convention européenne des droits de l’homme l’organisation des recours formés contre les décisions de l’Office of Fair Trading autorité administrative elle-même chargée de la régulation de la concurrence, étant rappelé qu’il n’existe pas en Grande-Bretagne de juridictions administratives distinctes des juridictions civiles. 

Contrairement au système français, les décisions des autorités de concurrence, britanniques ou communautaires, s’imposent aux juges en matière civile (Hight Court, County Courts), qu’il s’agisse de l’application du droit interne comme du droit européen de la concurrence. Plus encore, la dernière réforme apportée en 2004 à l’Enterprise Act de 2002 a mis en place une solution originale pour remédier aux lenteurs résultant de l’éparpillement des procédures ainsi que de la moindre expérience des juges civils en matière économique : elle prévoit que lorsqu’elles sont saisies d’actions privées à fins de réparation fondées sur des pratiques anticoncurrentielles, les juridictions civiles peuvent désormais se dessaisir au profit du CAT qui reçoit ainsi compétence pour statuer non seulement sur l’existence de la pratique dénoncée, mais aussi sur le préjudice. Il peut néanmoins renvoyer l’affaire à la juridiction civile qui statuera sur la seule question du dommage, la souplesse de ces saisines réciproques devant être soulignée. Le CAT peut aussi être directement saisi par une partie privée d’une demande en réparation des préjudices résultant de pratiques anticoncurrentielles. Mais dans tous les cas, la demande en réparation portée devant le CAT ne sera recevable que lorsque la décision sur la faute –l’infraction au droit de la concurrence- sera définitive, qu’elle émane de l’OFT, du CAT lui-même, de la Commission ou des juridictions européennes.   

En France, la cour d’appel de Paris s’est vu conférer une compétence spéciale et nationale pour statuer sur les recours formés contre les décisions du Conseil de la concurrence. Dès lors qu’elle dispose également, en tant que juridiction judiciaire de droit commun, d’une compétence générale pour statuer en matière civile et commerciale sur les décisions prises par les juridictions du ressort, ne pourrait-on prévoir un mécanisme facultatif analogue ? 

1.2. Les parties – Certes, les entreprises victimes de pratiques anticoncurrentielles peuvent porter préalablement l’affaire devant les autorités de concurrence pour bénéficier de leurs pouvoirs d’enquête et de coopération avec leurs homologues européens, puis faire usage de la décision obtenue pour demander des dommages intérêts devant la juridiction civile ou commerciale compétente. 

Mais l’examen de la jurisprudence enseigne que l’engagement ultérieur d’une action à fins de réparation fondée sur la décision de l’autorité de concurrence même confirmée par un arrêt de la cour d’appel de Paris revêtu de l’autorité de chose jugée, est rarissime. 

On peut citer à cet égard une décision récente (Cass. Civ. 1°, 29 septembre 2004, http://www.legifrance.gouv.fr, n° de pourvoi 02-18335), dans une affaire concernant l’action civile engagée devant la juridiction commerciale par des producteurs autonomes d’électricité en réparation du préjudice résultant d’abus de domination reprochés à la société EDF sur le marché de l’électricité, au soutien de laquelle était produit l’arrêt de la cour d’appel de Paris (Paris, 27 janvier 1998, BOCCRF n° 2 du 17 février 1998, p. 54) ayant confirmé les sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence en répression des pratiques anticoncurrentielles dénoncées par les demandeurs (C. Conc. n° 96-D-80 du 10 décembre 1996, BOCCRF n° 5 du 6 mars 1997). 

Cette décision est aussi un exemple de l’indépendance des deux actions, la décision de la cour d’appel de Paris (Paris, 2 juillet 2002) statuant cette fois en matière commerciale, de faire droit à l’exception d’incompétence soulevée par EDF au motif que le contentieux de la réparation relevait de la compétence des juridictions administratives en raison de la nature administrative des contrats ayant été approuvée par la Cour de Cassation. 

Comment expliquer une telle rareté ? Elle tient très probablement à l’existence de pratiques transactionnelles que leur caractère confidentiel ne peut que faciliter, joint au souci des entreprises « victimes » de ne pas obérer leurs relations commerciales futures avec les auteurs des pratiques sanctionnées. 

On peut noter a cet égard qu’en Grande-Bretagne, le pouvoir donné au CAT de statuer sur le préjudice, n’a pu être concrètement mis en œuvre à ce jour, la seule affaire portée au printemps 2005 devant cette juridiction sur ce fondement –il s’agissait d’une procédure civile liée à l’affaire du cartel des vitamines- ayant précisément fait l’objet d’une transaction à la veille de l’audience (Cf. Intervention de Sir Christopher Bellamy, président du CAT, Conférence annuelle de l’Association of European Judges in Competition Law AECLJ, Londres, 1er juillet 2005). 

1.3. Les pratiques portées devant le juge de la réparation sont en fait le plus souvent plus simples, et l’on peut y voir un effet des difficultés rencontrées par les parties dans l’administration de la preuve, qui peuvent les conduire à préférer saisir l’autorité de régulation pour des pratiques plus graves ou plus complexes, ou à s’abstenir de toute action. 

Ces affaires sont très diverses ainsi que le confirment les exemples suivants, tirés de décisions prises en application des textes européens du droit de la concurrence et publiées sur le site http://europa.eu.int/comm/competition/index_fr.html de la Commission européenne, dans la rubrique réservée aux juridictions nationales. 

Il peut s’agir : 

-soit d’un litige né de la rupture du contrat pour faute de l’agent membre d’un réseau de distribution exclusive, sélective ou de franchise :

→Paris, 2 mars 2005, Sarl Kitch Moto v. Sa Suzuki, le distributeur exclusif en faute opposant les dispositions du règlement d’exemption par catégorie (REC) 2790/99 pour demander l’annulation de la clause du contrat interdisant des ventes hors territoire (interdiction de ventes passives à partir d’un lieu d’établissement non autorisé), qui avaient motivé la résiliation du contrat de distribution,

→Paris, 21 sept 2005, Sarl Socovi v. Sa Jean-Louis David, le franchisé fautif invoquant les dispositions des REC 4087-1988 et 2790/999 au soutien d’une demande d’annulation d’une clause d’agrément dans un contrat de franchise, 

-soit d’un contentieux né du refus de contracter :

→Paris, 13 avril 2005, Sa Concurrence v. Sa JVC, le candidat évincé mettant en cause la licéité du réseau de distribution, 

-soit de pratiques de parasitisme affectant un réseau de distribution sélective dénoncé comme illicite :

→Paris, 22 sept 2004, Maclock v. Seiko, un revendeur parallèle dénonçant l’illicéité du réseau de distribution sélective mis en place par Seiko pour justifier ses propres conditions de commercialisation des produits en elles-mêmes constitutives de concurrence déloyale et de parasitisme, le revendeur hors réseau ayant profité sans aucune contrepartie des efforts et du savoir-faire des distributeurs agréés par le fabricant, eux-mêmes tenus à de strictes obligations, et du prestige qui résultait pour la marque, 

-soit de la violation d’un monopole légal autorisé par le traité :

→Paris, 2 mars 2005, Syffoc & autres v. Sa Juva Santé, relatif à la préparation et à la vente des produits d’entretien pour lentilles de contact, activités réservées aux établissement pharmaceutiques, pharmaciens et opticiens par le Code de la santé publique, conformément à l’exception prévue par l’article 30 du traité s’agissant de mesures relatives à la protection de la santé, la cour ayant défini le marché affecté par les pratiques constatées comme celui de la distribution des produits sur le territoire national, 

-sans que soit exclue une saisine directe du juge civil ou commercial pour des pratiques d’abus de domination et d’entente  :

→Paris, 28 juin 2002, Sa Speedy v. Sa Elf, concernant le marché des emplacements publicitaires de la manifestation sportive annuelle dite Elf Masters organisée au Palais Omnisport de Bercy, consistant en une compétition de karting sur piste couverte, et l’entente constatée entre la société Elf, elle-même en position de domination sur ce marché, et les sociétés organisatrices de la manifestation, pour évincer de sa position de partenaire privilégié de l’Elf Masters la société Speedy, à laquelle Elf reprochait de lui faire concurrence « dans leurs activités principales ». 

Ainsi, le juge de la réparation apparaît avoir une connaissance directe, et autonome, des pratiques anticoncurrentielles, et appliquer les textes du droit de la concurrence, internes et communautaires, dans leur ensemble. Il est loin toutefois, dans cette démarche, de négliger l’expérience et les apports des autorités de régulation.

II – Mais le juge de la réparation et l’autorité de marché ne sont pas pour autant étrangers l’un à l’autre

2.1. Il faut citer, tout d’abord, les procédures d’échange d’informations, de communication des procédures ou des rapports d’enquête par les juridictions au Conseil pour recueillir son avis ou réciproquement à sa demande lorsqu’ils ont un lien avec les faits dont le Conseil est saisi, de dépôt de conclusions écrites et d’observations orales à l’audience ainsi que de production de procès-verbaux et de rapports d’enquête par le Conseil ou la DGCCRF, ces procédures de coopération étant prévues tant par le Code de commerce (articles L. 462-3, L. 462-6, L. 463-5, L. 470-5 reprenant les dispositions des articles 26 et 56 de l’ordonnance du 1er décembre 1986), que par le règlement 1/2003 dans son article 15 auquel renvoie l’article L. 470-6 modifié du même Code lorsque sont en cause des pratiques affectant les échanges intra-communautaires, l’institution de l’amicus curiae que prévoient notamment ces textes étant plus particulièrement examinée ci-après. 

2.2. Au-delà de ce cadre institutionnel, et de même que l’expérience accumulée par les instances communautaires a permis, d’abord, la formulation de règles générales d’exemption synthétisant l’ensemble des décisions individuelles prises par la Commission, puis a conduit à la décentralisation du contrôle des pratiques anticoncurrentielles opérée par le règlement 1/2003, dans chacun des Etats-membres, la jurisprudence décisionnelle du Conseil de la concurrence, et les analyses thématiques qu’il publie notamment dans son rapport annuel, comme les décisions des institutions européennes et les diverses publications de la Commission, sont de précieux éléments de recherche et de réflexion pour les juges, et des soutiens objectifs de leur indépendance. 

2.3. Ensuite, les parties peuvent avoir recours, pour la détermination du marché en cause, ou pour l’analyse et la qualification des pratiques qui leur sont soumises, aux enquêtes et aux analyses réalisées par les autorités de concurrence –nationales et communautaires- dans des affaires analogues, qui leur fournissent un stock de données disponibles, tant factuelles que théoriques, sous la seule réserve que soit respecté le principe du contradictoire. 

Tel a été récemment le cas dans une affaire portée devant la cour d’appel de Paris, relative à des pratiques d’abus de domination et de concurrence déloyale dans le secteur des pompes funèbres, l’analyse des prestations offertes et de la demande dans ce secteur spécifique, énoncée dans des décisions antérieures du Conseil et de la 1ère chambre H de la cour d’appel de Paris concernant ce secteur, et non contestée par les parties, ayant utilement contribué à la délimitation du marché pertinent (Paris, 17 mars 2004, Marin v. société Marin). 

2.4. De même, les décisions rendues en matière de régulation peuvent trouver un écho immédiat dans le contentieux de la réparation, et les parties faire preuve d’une remarquable réactivité, ainsi que l’ont montré des affaires récentes concernant les aides financières apportées –ou refusées- à des concessionnaires français implantés dans des zones frontalières, par des constructeurs automobiles français -ou étrangers. 

Premier saisi, le juge de la régulation avait considéré qu’un constructeur automobile français pouvait au regard des textes communautaires, soutenir les membres de son réseau de distribution par l’allocation de primes à la vente de chaque véhicule (budgets-frontières), rejetant les griefs des revendeurs parallèles constitués en un Syndicat des professionnels européens de l’automobile (Paris, 1ère H, 30 juin 2004, Renault ; Paris, 1ère H, 21 septembre 2004, Peugeot). La Cour avait relevé qu’il n’était pas établi que les pratiques en cause, couvertes par les règlements d’exemption n° 123/85 et n° 1475/95, aient produit des effets incompatibles avec l’article 81 paragraphe 3 du traité sur le territoire d’un Etat-membre, et que loin de conduire à un cloisonnement du marché et d’éliminer certains de ses acteurs, ces pratiques avaient au contraire stimulé la concurrence entre les membres des réseaux de distribution et les distributeurs hors réseaux –mandataires et revendeurs-, maintenu la densité du réseau de distribution et la qualité des services offerts, et conduit à des baisses significatives du prix des produits dont avaient bénéficié les utilisateurs finaux, sans pour autant évincer de leurs parts de marché les distributeurs hors réseaux dont la liberté commerciale n’était nullement restreinte. 

Quelques mois plus tard, il était demandé au juge de la réparation de dire que le constructeur, cette fois allemand, ou du moins son importateur français à la tête du réseau de distribution devait fournir cette aide à un concessionnaire et à défaut l’indemniser des préjudices résultant de son abstention, et ce sur le fondement tant du droit interne des contrats que de la responsabilité délictuelle, puisque de telles aides venaient d’être déclarées conformes aux dispositions communautaires par les deux arrêts précédents. Cette prétention est rejetée, la cour observant, d’une part, que l’importateur contractuellement lié au concessionnaire n’était pas tenu de compenser, à les supposer démontrés, les écarts pouvant apparaître entre les prix pratiqués par son propre réseau et ceux de distributeurs implantés dans d’autres Etats-membres et sans lien avec lui, une telle obligation étant étrangère aux clauses convenues entre les parties comme à l’obligation générale d’exécution de bonne foi des conventions inscrite à l’article 1134 du Code civil et, d’autre part, que les griefs formés par le concessionnaire à l’encontre du constructeur sur le fondement de la responsabilité délictuelle visée à l’article 1382 du Code civil n’étaient pas établis, les écarts de prix constatés entre les pays membres de l’Union européenne résultant de nombreux facteurs dont ni le constructeur ni ses distributeurs n’ont la totale maîtrise et qui sont liés aux spécificités des marchés nationaux (Paris, 26 janvier 2005, Bellevue Auto v. GVF et Volkswagen AG, rectifié par arrêt du 16 février 2005). 

2.5. Enfin, faut-il aller plus loin et donner aux arrêts définitifs de la cour d’appel de Paris et aux décisions de la Cour de Cassation en matière de régulation une autorité de chose jugée s’imposant au juge de la réparation ? Et allant plus loin encore, convient-il de conférer aux décisions prises par le Conseil de la concurrence devenues insusceptibles de recours par l’écoulement du délai requis pour le former, une « autorité de chose décidée » s’imposant à ce même juge ? 

Les débats de cette journée apporteront sans doute à cette question une réponse positive, qui aurait l’avantage d’harmoniser le système français interne non seulement avec les règles communautaires garantissant l’application uniforme du droit européen de la concurrence, mais aussi avec les choix institutionnels de nombre de ses voisins.

III – L’amicus curiae en France et à l’étranger, face aux questions de concurrence

Inspiré des pratiques en usage devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme et devant les juridictions anglo-saxonnes, l’amicus curiae est au cœur des dispositions concernant la coopération de la Commission européenne avec les juridictions nationales. 

Il s’agit d’aider le tribunal –ou la cour d’appel- en priant une personne possédant connaissance et expérience du domaine concerné d’éclairer les juges en leur apportant des éléments de droit ou de fait nécessaires à la solution du litige. L’amicus curiae n’est ni un témoin, ni un expert et n’est donc pas soumis en France aux règles de la récusation ni, dans les pays anglo-saxons, à celles de la « cross examination ». 

Ces brèves remarques porteront sur les formes très diverses que revêt cette institution ancienne, et sur ses enjeux actuels dans les nouveaux schémas dessinés par les autorités nationales et communautaires. 

3.1. Les diverses formes de l’amicus curiae, en France et en Europe 

L’article 15 du règlement 1/2003 prévoit, dans les procédures d’application des articles 81 et 82 du traité, que les juridictions des Etats-membres peuvent demander à la Commission de leur communiquer des informations en sa possession ou un avis au sujet de questions relatives à l’application des règles communautaires de concurrence 

Ces dispositions ont été insérées dans les droits nationaux des Etats-membres, notamment en France dans l’article L. 470-6 du Code de commerce (v.supra, 2.1.), la DGCCRF, d’une part, le Conseil de la concurrence, d’autre part, disposant pour l’application des articles 81 à 83 du traité, des pouvoirs respectifs qui leur sont reconnus par le Livre IV du Code de commerce consacré à la liberté des prix et à la concurrence, 

Mais l’amicus curiae existait déjà sous d’autres formes, en France et en Europe.  

En France, les articles L. 462-3 et L. 470-5 du Code de commerce permettaient déjà au juge de demander l’avis du Conseil de la Concurrence, ou du ministre chargé de l’économie (les services de la DGCCRF), et à ce dernier de déposer des conclusions ou de formuler des observations orales à l’audience ainsi que de déposer des procès-verbaux et des rapports d’enquête dans les affaires concernant l’application du droit de la concurrence. 

La Cour de Cassation en a consacré la pratique en matière civile, dans une affaire concernant les mères de substitution (Cass. Civ. 1ère, 31 mai 1991), ainsi que dans une affaire portant sur la possibilité de caractériser ou non l’homicide volontaire d’un enfant à naître (Ass. Plén. 29 juin 2001, JCP 2001, p. 1709). 

En Grande-Bretagne et en Irlande, l’institution ancienne de « l’assessor », connue dans le droit maritime anglo-saxon, permet à la cour de désigner une personne possédant connaissance et expérience dans le domaine en cause (article 35 – 15 des règles britanniques de procédure civile CPR) pour lui apporter son assistance dans la compréhension de l’affaire et des données techniques ou spécifiques dans lesquelles s’inscrit le litige.  

Cette institution a été critiquée, en Grande Bretagne en particulier, au motif que l’absence de « cross examination » ne permettrait pas de garantir sa conformité aux principes inscrits à l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, mais ces critiques ont été écartées en raison des garanties offertes par le droit d’appel devant la Court of Appeal ainsi que devant la Chambre des Lords : écho britannique des jurisprudences forgées à Strasbourg, à la Cour de Cassation française et au Conseil d’Etat à propos des pouvoirs de sanction dévolus aux autorités administratives indépendantes, admettant la régularité de procédures qui comme en l’espèce et pour des impératifs de souplesse ou d’efficacité, ne satisfont pas sous tous leurs aspects aux prescriptions de forme du § 1 de l’article 6 de la Convention, dès lors que les décisions prises subissent a posteriori le contrôle effectif d’un organe judiciaire offrant toutes les garanties prévues par le texte susvisé (CEDH, 23 juin 1981, Lecompte, De Meyere et Van der Leuwen, Paris, 26 avril 1994, SDRM, également Paris, 22 novembre 2000, TF1.) 

On remarquera que l’actuelle composition du CAT reprend en les étendant les principes d’association à la formation juridictionnelle de non professionnels, soit 19 membres spécialistes des questions économiques, financières, comptables... Et la réforme adoptée en 2004 en Grande-Bretagne prévoit que les 17 juges de la Chancery Division à la High Court sont désormais de plein droit membres du CAT et susceptibles d’en présider les audiences, particulièrement dans des affaires où cette juridiction est saisie de demandes à fins de réparations civiles, comme elle en a maintenant la compétence. 

L’Irlande, qui a préféré un traitement pénal des pratiques anticoncurrentielles à l’instauration de sanctions administratives et n’a pas créé une juridiction spécialisée analogue à celle du CAT, a modifié quant à elle ses règles de procédure dans les affaires civiles traitant du droit de la concurrence. Par décision du 15 décembre 2004 du Comité des Cours Supérieures d’Irlande, les pouvoirs du juge dans la phase préalable au jugement ont été sensiblement renforcés. Surtout, l’institution de « l’assessor » a été reprise – il s’agit de l’article IV de ces règles. La cour peut ainsi, d’office ou sur demande des parties, désigner un « assessor », voire un expert, qui aura pour mission « d’assister la cour pour comprendre ou éclairer la matière, ou analyser les éléments de preuve ». 

Comment garantir en pareil cas le respect du contradictoire ?

Il est prévu dans les nouvelles règles irlandaises que « lorsque l’expert donne un avis ou une information à la cour, celle-ci pourra si elle l’estime approprié dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice », donner connaissance aux parties de cet avis ou de cette information et leur permettre d’y répondre. Gageons que la nature et l’exercice de ce pouvoir donné à la Cour feront l’objet de débats lors des recours formés contre ses décisions. 

3.2. Les enjeux d’un recours à l’amicus curiae, dans les pratiques affectant le commerce intra-communautaire 

Si l’on s’en tient à l’amicus curiae institué par le règlement 1/2003, ses enjeux essentiels tiennent à sa portée, en termes de réseaux comme en termes de contenu concret de l’aide annoncée par les textes qui l’organisent. 

L’un et l’autre justifient quelques observations. 

En termes de réseaux, tout d’abord : à quels correspondants le juge national pourra-t-il s’adresser ? 

En ce qui concerne les affaires mettant en jeu les intérêts communautaires, la réponse de la Commission semble claire : le juge national peut s’adresser à la Commission, ainsi qu’aux autorités de concurrence de l’Etat-membre dont il relève. Mais il ne peut adresser aucune demande directe aux autorités de concurrence des autres Etats membres, et ne peut utiliser pour ce faire ni le canal de l’autorité de concurrence de l’Etat membre dont il relève, ni celui de la Commission européenne. En d’autres termes, le juge judiciaire n’est pas membre du réseau des autorités de concurrence institué par le règlement 1/2003 et consacré dans notre droit interne par l’ordonnance du 4 novembre 2004 (article L. 462-9 du Code de commerce) et n’a pas vocation à en bénéficier. 

C’est dire que dans le cas d’une affaire de concurrence intra-communautaire impliquant des investigations dans d’autres Etats-membres, le juge national devra recourir, comme auparavant, à la coopération judiciaire traditionnelle lorsqu’il décidera d’ordonner des mesures d’enquête comme le prévoient, en France, les dispositions du nouveau Code de procédure civile (articles 143 et 144). Les inconvénients pratiques d’une telle construction doivent être soulignés : s’agissant d’affaires généralement complexes et requérant une certaine maîtrise des questions économiques, cette solution constitue sans aucun doute une application minimaliste de l’institution de l’amicus curiae

En termes de contenu concret de cette aide, ensuite : quelle sera l’étendue de la coopération apportée au juge national ? 

Ici encore, les enjeux sont de taille : si « l’ami de la cour » se borne à exprimer un avis sur les pièces du dossier qui lui seront transmises, son utilité pourrait s’avérer limitée. 

Toute autre est la conception –française- selon laquelle l’autorité de concurrence, saisie d’une demande d’avis, peut engager elle-même des investigations –selon une procédure contradictoire- pour répondre à cette demande. 

Rappelons que l’une des rares affaires d’importance communautaire traitées selon le « private enforcement », en France, l’a été par cette voie. Il s’agit de l’affaire Camif/Ugap, engagée par la Camif devant le tribunal de commerce de Paris en février 1991 contre l’établissement public à caractère industriel et commercial Ugap pour des pratiques contraires au principe d’égalité de traitement des concurrents publics et privés sur le marché des achats de mobilier et de matériel de l’Education Nationale. 

Par arrêt du 22 octobre 2001, la cour d’appel de Paris s’est finalement prononcée sur la réparation des préjudices subis par la Camif après que cette affaire eut donné lieu à plusieurs décisions intermédiaires, notamment le 31 octobre 1994 à la saisine pour avis du Conseil de la concurrence en application des dispositions de l’article 26 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 alors applicables, puis le 13 janvier 1998 à la déclaration de culpabilité. 

Alors que la demande d’avis de la cour portait sur « l’existence de pratiques de la part de l’Ugap, ayant pour effet de lui assurer une domination sur le marché des achats publics et d’abuser de cette domination ou de placer la Camif dans un état de dépendance économique », le Conseil n’avait pas hésité à vérifier quelle était la véritable consistance du marché pertinent, ses investigations l’ayant conduit à constater l’existence de plusieurs marchés dans le secteur mobilier scolaire et collectif destiné à l’éducation nationale, « dont un marché spécifique correspondant au croisement de la demande et de l’offre d’un service accessoire à la vente consistant en la prise en charge des procédures obligatoires de mise en concurrence instaurées par le code des marchés publics, sur lequel l’Ugap dispose d’un monopole légal qui lui confère une position dominante ». 

Loin de lui reprocher d’avoir ainsi étendu son analyse, la cour relève dans son arrêt du 13 janvier 1998 que le Conseil n’a pas excédé les pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 26 précité « dès lors que l’avis demandé sur d’éventuels abus de domination suppose la délimitation préalable du marché (…) », et constate que l’Ugap a précisément abusé de la position dominante conférée par le monopole légal qu’elle détient sur ce marché particulier. 

A cet égard, également, les réponses apportées par la Commission européenne pèseront d’un grands poids sur le développement –ou la stagnation- de l’institution de l’amicus curiae, et sur l’essor du « private enforcement », par les juges, des règles de concurrence. 

Et sans doute plus encore sur la décision des entreprises, auxquelles ne peut que revenir le dernier mot puisque ce sont elles qui saisissent le juge civil !