Intervention de Me Saint-Esteben

L’ACTION AU CIVIL ET LES DROITS DE LA DEFENSE

 

Robert SAINT-ESTEBEN

Avocat au Barreau de Paris
Bredin Prat

 

(Plan détaillé)


 

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INTRODUCTION

1 - Actualité du sujet, plus exactement dans son premier élément : « l’action au civil ».
En revanche, préoccupation moins évidente sur « les droits de la défense ».

2 - Cette lacune : constante du rapport des droits de la défense avec le droit de la concurrence.
Exemple : En droit communautaire : tardiveté des textes se référant expressément aux droits de la défense.

3 - Pourtant, place primordiale des droits de la défense :
- « donnée de droit naturel »
- « consubstantiel à l’idée de droit »
- valeur constitutionnelle …. Etc.
- CJCE – jurisprudence constante
- idem en droit interne

4 - Mais au-delà du principe… quel contenu, quel régime ?
Le contenu « général » est assez facile à définir. C’est le « procès équitable » :
- droit à un Tribunal
- droit à un Tribunal indépendant et impartial
- égalité des armes
- contradictoire
- public
- durée raisonnable
Noter la « bilatéralité » des droits de la défense.
Ne pas confondre avec « droit du défendeur ».
Mais l’exercice de ces droits est variable.

Modalités diverses du moment procédural et en fonction de la mission de l’institution ou du Juge.
Exemple : différence enquête / instruction…
=> Plus surprenant : en fonction de la « partie » en cause.
Exemple  : droit communautaire : plaignant et entreprises mis en cause

5 - S’il existe des différences selon la nature et la fonction de l’action, on doit s’interroger sur la fonction de l’ « action au civil ».

6 - Apparence première : « action au civil » est une action de droit commun :
- en matière contractuelle (aujourd’hui un peu délaissée dans la réflexion, et pourtant celle qui est la plus vivace) ;
Ou
- en matière délictuelle ou quasi-délictuelle (celle à laquelle l’on pense le plus aujourd’hui).

7 - Mais l’action présente aussi des particularités qui la rapprochent de l’ « action civile » au sens de la procédure pénale.
a) Elle est fondée sur une « infraction » ; violation d’une disposition d’ordre public, « matière pénale », ou carrément « droit pénal », quand délit pénal ;
b) complément d’une « action publique ».

8 - Or, ambiguïté de la nature et de la fonction de l’ « action civile ».
- En réalité, double nature :

  • réparatrice

mais aussi

  • répressive : mise en mouvement de l’action publique.

Action civile : une action en réparation portée devant le Juge pénal qui statuera non seulement au pénal mais aussi « au civil ».

C’est là une différence majeure avec l’ « action au civil » en droit de la concurrence.
Elle est portée - en principe - devant le juge « civil ».

9 - Dans la réflexion actuelle sur l’ « action au civil » en matière de concurrence, il y a aussi l’idée d’aller au-delà de la simple fonction « réparatrice ». L’action au civil est vue comme instrument de renforcement de l’application effective du droit de la concurrence dans l’intérêt général : « Private enforcement »
« CJCE – arrêt « COURAGE ».
La « modernisation ».

10 - Mais toujours une grande différence avec l’action civile proprement dite. Elle n’est pas portée devant l’autorité en charge de l’action administrative.
L’action au civil permet de régler une question qui ne relève pas des Autorités de concurrence : réparation, nullité.

L’action au civil apparaît alors simplement comme complément (éventuel) de l’action « publique » administrative, ne concernant que les « intérêts privés ».
C’est ce que l’on veut changer.

11 - L’idée actuelle claire : aller au-delà : utiliser l’action au civil comme substitut de l’action administrative, en renforçant donc son aspect répressif. La répression est « transférée » à la « partie privée » et au « Juge civil ».
Tendance à la « privatisation de l’action « publique ».

12 - Cette mutation, si elle se réalise, devrait s’accompagner d’une réflexion renouvelée sur l’action au civil au regard des droits de la défense, tant dans son aspect « classique » de complément de l’action administrative (I). que surtout dans celui de substitut à l’action administrative (II).

 

I – L’ACTION AU CIVIL : COMPLEMENT A L’ACTION ADMINISTRATIVE ET LES DROITS DE LA DEFENSE

1 - On envisage ici l’action exercée au civil, alors qu’une même action a été aussi exercée devant l’Autorité de concurrence, qu’elle ait ou non déjà abouti à une décision définitive.
L’aspect « réparation » devrait dominer, sinon être exclusive.

2 - Observations liminaires
- Le rôle de complément de l’action administrative est officialisé par le règlement 1/2003, considérant 7.
Déjà auparavant : l’arrêt COURAGE n° 27.
- Mais quid « complémentaire » ?
=> Difficulté quand l’action administrative n’a pas encore abouti :

  • Mesures conservatoires : « prédécision »
  • Décision au fond mais susceptible de recours ou même recours exercé. Incertitude.
  • Décision annulée pour une raison de procédure (« forme »,…).

Le cas le plus simple : après décision définitive.

Des questions relatives aux droits de la défense se posent, et ce au regard des différentes éléments de ces droits :
1) Accès au Tribunal ;
2) Accès au Tribunal indépendant et impartial ;
3) Egalité des armes et principe du contradictoire ;
4) Durée raisonnable.

 

A - Droit d’Accès au Tribunal

Arrêt « COURAGE » déjà cité.
1 - Pour la victime : problèmes rencontrés pour engager l’action :

- Dans certains droits : impossibilité d’ agir tant que l’Autorité n’a pas statué ;

- Partout : faiblesse éventuelle du préjudice, coûts, etc. … dissuadent de l’accès même au juge ;

Mais pas véritablement « droit de la défense » en soi ;

D’où l’idée des « class actions » … de formes diverses.

 

2 - Mais les actions de groupe du type « class actions » peuvent poser un vrai problème de droit de la défense pour le défendeur :
- Droit d’identifier le demandeur pour lui opposer, par exemple, d’éventuels faits justificatifs (faute de la victime …) ou même pour apprécier le préjudice.

3 - Arrêt COURAGE : l’irrecevabilité éventuelle de l’action du coauteur.

4 - Droit au Tribunal compétent (au sens procédural…)
(… mais aussi au sens commun ? : pas trop de difficulté pour la victime quand il intervient après l’Autorité de concurrence. Mais problématique pour le défendeur)
- Les difficultés en France ordre judiciaire / administratif ;
- Droit à l’Arbitrage (actions contractuelles) ;
- Au plan international… ou national : les risques de « forum shopping ».

 

B- Droit au Tribunal indépendant et impartial

Principe : le Tribunal doit être libre de statuer au vu des pièces du dossier, sans influence externe ou personnelle.

Question majeure : dans quelle mesure le Tribunal est-il libre de forger sa décision indépendamment de la décision rendue par l’Autorité de concurrence.
Question de l’autonomie de l’action au civil

 

a) Faute

1) En droit français : Indépendance – théorique- en principe de l’action au civil. Le droit à un vrai procès et non à une chambre d’enregistrement.
Pas de force de « chose décidée » : la violation de la loi est une « faute » au sens de l’article 1382 du Code civil.
- Cas où l’autonomie pourrait se manifester :
Exemple  : faute établie au plan « administratif » par des preuves illicites ou déloyales. Cependant question ouverte devant le Conseil.
- Cas où l’ « exception légale » (art. L. 420-4) n’a pas été invoquée (ou mal) par le défendeur devant l’Autorité.
- Problème des décisions « d’engagements » : « …il n’est pas exclu que … ». Idem mesures conservatoires.
Dans ces cas liberté totale du juge.
- Problème : « transaction » : ne lie pas le juge. Il n’y a pas eu de défense véritable : question de la pluralité des griefs.

2) U.E.

Le juge est lié (pour les articles 81 et 82 CE) Rt N°1/2003 : art. 16

- Communication coopération Commission et juridictions nationales : n°13.
Sauf sursis et question préjudicielle.
Ici encore des cas où le juge pourrait être « autonome » :
Ex : décision de la Communauté (ou du Conseil) qualifiant une pratique sur la base de l’ »effet cumulatif ». Pour les contrats sans influence sensible.

b) Droit à un tribunal indépendant : le dommage

Ici problème pour les deux parties :

1) Pour la victime : le Tribunal, pour évaluer les dommages ne doit pas être influencé par la sanction pécuniaire.
Sanction pécuniaire très forte … ou au contraire faible ou inexistante du fait de la clémence.
Rôle éventuellement ambigü de la clémence.
- nouvelle « récompense » au civil
- ou « rattrapage » contre l’auteur de l’infraction ?

2) Pour le défendeur :
- Risque de « dommages et intérêts punitifs » complémentaires
- En revanche le défendeur doit pouvoir invoquer l’impact des mesures conservatoires …non bis in idem…

 

C- Egalité des armes et respect du contradictoire

a) Problème de l’accès de la victime aux pièces de la procédure administrative
1) Problème pour la victime qui n’était pas partie dans la procédure administrative.
2) Même si elle était partie, accès atténué en droit communautaire : CJCE British American Tobacco.
Mais la victime bénéficie de la décision qui peut en pratique largement suffire (voir supra).
3) Problème éventuellement pour le préjudice et le lien de causalité, ou bien, en matière contractuelle pour apprécier la portée de la nullité (ex : effet cumulatif …)
4) On rencontre ici le problème général de l’accès des « tiers » au dossier administratif.
5) La possibilité de communication existe

5.1 En droit communautaire

- pendant la procédure administrative : la notification des griefs

- les engagements : « conclusions préliminaires » et pièces

- de manière générale : R 1/2003 : art. 15 (pour 81 et 82)

5.2 Possibilités tirées du droit interne de la procédure

Art. 10 et 11 du NCPC
Art. 142 et s du NCPC

6) La question du secret des affaires et de la confidentialité

 

b) Accès du défendeur

Question a priori curieuse. Mais peut exister : cas où des pièces ou même une expertise sur le dommage n’est pas communiqué totalement par le demandeur en raison du secret des affaires.

 

D- Durée raisonnable

Problème moins aigü que pour l’action civile autonome car l’ « essentiel » (ou une partie importante) est déjà réglé en principe (voir supra) : la faute

Précisément avantage de l’action « complémentaire » de l’action administrative.

 

II. LES DROITS DE LA DEFENSE ET L’ACTION CIVILE « SUBSTITUT » DE L’ACTION ADMINISTRATIVE

1 - Bien évidemment pas de doute sur la possibilité d’une action au civil totalement indépendante
- art. 81-82 : effet direct
- art. L.420-1 et 2 Code de commerce : faute art. 1382 c. civ.
- renforcement par le Rt 1/2003 du fait de l’ « exception légale ».

2 - Les droits de la défense : problèmes également accrus

 

A) Accès au Tribunal

Pas de problème spécifique sauf que cette fois la victime a les « mains vides » : pas de décision antérieure.
- Rend plus aigu le problème du regroupement des forces (action de groupe…) ;
- Spécificité de l’Arbitrage, ou la « victime » est encore plus seule et problèmes d’accès aux dossiers de tiers.

B) Droit au Tribunal indépendant et impartial

=> L’amicus curiae : problème d’indépendance du juge et surtout du respect du contradictoire. Diversité des « amici curiae ».

  • Origine de l’ « amicus curiae » en France : technicien (scientifique) éclairant le Tribunal sur des questions scientifiques ou éthiques …
  • Difficulté particulière en droit de la concurrence : l’ « amicus curiae » est l’Autorité même en charge au premier chef de la répression et est même de « rang supérieur », en quelque sorte (autorité du droit communautaire).
  • Donc question de la neutralité et de l’objectivité de l’amicus curiae.

Caractères affirmés : Quid de la réalité ? Tentatives d’influence des parties (victimes).

a) Communication de pièces, informations, documents

- Doit être à charge et à décharge

La Commission peut-elle changer ses habitudes selon qu’elle poursuit elle-même ou que la « repression » est laissée aux ACN et juges nationaux ?
Idem pour la DGCCRF

- Filtre tenant au secret des affaires, confidentialité, « l’intérêt de la communauté » : difficultés pour la garantie des droits de la défense.

 

b) Avis de l’ « amicus curiae »

Les problèmes se cumulent :

a) « Indépendance » du juge

b) neutralité de l’amicus curiae (voir supra) mais surtout

c) le respect effectif du contradictoire qui peut permettre de résoudre les deux problèmes précédents.

Situations diverses à cet égard :

Exemple : France – Conseil de la concurrence (art. L. 462-3). Véritable procédure contradictoire devant lui.
Mais plus flou pour DGCCRF : la contradiction seulement devant le Tribunal. Force du « PV » déjà établi en liaison avec le demandeur (avant l’action).
Idem pour la Commission
Mais la Commission « ne reçoit pas » … pendant l’action.

Quid avant l’action ?

 

c) Le meilleur service rendu par l’ « ami du Tribunal » :

L’aider réellement à établir la vérité judicaire

 

C) Egalité des armes

- Problème d’accès au docuement (voir supra)

- Accès à l’expertise. Intérêt de la « bifurcation » et de la provision.

 

D) Durée raisonnable

Ne pas confondre intérêt d’une justice rapide (pour la répression et la réparation), et la question de la durée « raisonnable ».
En droit économique, la longueur de la procédure est souvent difficilement évitable.
D’où le risque d’accélérer en sacrifiant plus ou moins les droits de la défense.
Encore moins admissible ici ou en principe il s’agit seulement d’intérêts privés.

 

CONCLUSION

Le souci de « réprimer » ne doit pas dénaturer l’action « au civil ».
Le renforcement de l’efficacité de l’action au civil doit être assuré autrement que par le sacrifice des droits de la défense car l’action en justice n’est efficace que si elle conduit à une décision de justice.