Intervention de M. Rey1

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Monsieur le Premier président,
Mesdames et Messieurs,

C’est un honneur mais aussi un grand plaisir d’être parmi vous ce soir pour débattre de cette notion de concurrence par les mérites. Je voudrais aborder trois points :

. J’essaierai tout d’abord de traduire la question posée en des termes économiques. Cela m’amènera à revenir sur le rôle de la concurrence et, par suite, sur l’objectif de la régulation de la concurrence, en insistant notamment sur le point de vue du consommateur. Il ne s’agit pas de chercher à optimiser à tout moment de manière fine le bien-être de ces consommateurs, mais plutôt d’établir des principes directeurs et les règles générales susceptibles d’aller dans l’intérêt du consommateur.

. Je voudrais ensuite souligner la nécessité de raisonner en fonction des effets des comportements en cause, plutôt qu’en fonction des types de pratique constatée. Cela ne veut pas nécessairement dire qu’il faut faire plus de « cas par cas » et moins de per se, mais seulement que la grille d’analyse doit être organisée par effet plutôt que par pratique.

. Cette discussion m’amènera à évoquer les procédures d’évaluation susceptibles d’être mises en œuvre, et notamment les tests pouvant être utilisés. Les principaux candidats ont été évoqués par Barry Hawk et je ne vous surprendrai sans doute pas, à ce stade, en admettant une inclination pour celui qui privilégie le point de vue du consommateur.

1. La notion de « concurrence par les mérites »

La notion de concurrence par les mérites ne fait pas partie des manuels d’économie de référence. A vrai dire, la notion de concurrence est elle-même difficile à définir de manière claire dans l’absolu et plus difficile encore à quantifier. Afin de traiter la question posée, il paraît donc utile de revenir à celle du rôle généralement confié à cette concurrence.

L’un des buts, sinon le but de l’économie, est de chercher à utiliser au mieux des ressources limitées. Et justement, dans un monde idéal, des marchés parfaitement concurrentiels permettent à coup sûr de parvenir à une bonne utilisation des ressources, en garantissant que les produits les plus utiles soient mis, au moindre coût, à la disposition des consommateurs.

La situation est moins claire, malheureusement, lorsque la concurrence est imparfaite, et tout particulièrement lorsqu’une entreprise est en position dominante sur un marché. Cela ne veut pas dire qu’une telle position dominante est en soi indésirable ; elle est même au contraire nécessaire lorsque par exemple des économies d’échelle importantes créent une situation de monopole naturel. Mais elle appelle la présence d’un arbitre, que ce soient des autorités de la concurrence, des agences de régulation ou, directement ou in fine, des tribunaux.

C’est dans ce contexte que doit être replacé le débat sur la notion de concurrence par les mérites. Il s’agit d’établir un environnement dans lequel la concurrence peut s’exercer au bénéfice des consommateurs. Il convient à ce propos de ne pas confondre « protection de la concurrence » et « protection des concurrents ». La concurrence exerce une pression sur les entreprises pour qu’elles adaptent leur offre aux besoins des consommateurs (cette offre porte sur les conditions de prix, mais aussi sur les caractéristiques des produits, l’introduction d’innovations, …) ; la concurrence joue également le rôle d’un processus de sélection, des entreprises plus efficaces remplaçant les moins performantes. Une vie difficile pour les concurrents peut donc tout à fait correspondre à une saine concurrence, favorable au consommateur. Ce point est d’autant plus important que les concurrents sont en général mieux organisés que les consommateurs pour faire entendre leur point de vue ; les plaintes sont plus souvent déposées par les concurrents que par les consommateurs, et généralement ce sont également les concurrents qui fournissent le plus d’information aux autorités. Ceci induit un biais naturel tendant à privilégier les concurrents, ou une structure de marché donnée, au détriment de la concurrence ; il convient donc de mettre en place des principes et des procédures de nature à lutter contre ce biais naturel.

Afin d’évaluer l’impact d’un comportement sur les consommateurs, il convient de s’intéresser non seulement aux consommateurs d’aujourd’hui, mais aussi aux consommateurs de demain. Dans certains cas, il convient également de prendre en compte l’impact sur des marchés voisins. Il est souvent tentant de mettre l’accent sur le court terme, qui apparaît plus facile à cerner. Cela conduit à centrer l’attention sur l’efficacité « allocative » de la production et de la mise à disposition des biens et services actuellement disponibles. Pourtant, c’est bien l’innovation et l’introduction de nouvelles technologies qui, à terme, constitue la source de progrès la plus importante. Cela suggère de prendre en compte l’efficacité dynamique : incitation à baisser les coûts, à améliorer la qualité, à introduire de nouveaux produits, etc. La tâche des arbitres de la concurrence s’en trouve certes compliquée, du fait notamment des incertitudes inhérentes à l’appréciation des évolutions futures, mais il s’agit là d’un mal nécessaire. Les autorités devront dans tous les cas exercer leur jugement, mais elles doivent être en mesure d’identifier les scénarios sous-tendant leurs décisions.

2. Effet versus forme

Pour guider l’action des autorités de la concurrence, une possibilité serait de chercher à distinguer les pratiques susceptibles d’entraver le jeu de la concurrence, de celles qui sont au contraire de nature à promouvoir une utilisation efficace des ressources, au bénéfice du consommateur. Malheureusement, un tel exercice est difficile sinon impossible à réaliser.

En premier lieu, bien souvent de nombreuses pratiques, différentes sur la forme, peuvent en fait servir le même but anticoncurrentiel. Pour une stratégie de prédation, par exemple, l’entreprise dominante peut baisser son prix jusqu’à faire des pertes, afin d’évincer son concurrent et de se rattraper par la suite. Cette baisse des prix peut être sélective, afin de cibler les clients les plus susceptibles de se tourner vers le concurrent. L’entreprise peut aussi discriminer de manière plus subtile, en proposant des tarifs formellement accessibles à tous, mais en réalité conçus de manière à privilégier ces mêmes clients. Une autre possibilité consiste à lier plusieurs produits, en mettant en avant les combinaisons les plus favorables à ses clients.

La remarque est générale et s’applique aux autres types d’effet anticoncurrentiel. Dans une problématique d’accès à une infrastructure essentielle, le propriétaire de cette infrastructure dispose de toute une panoplie de façons plus ou moins déguisées d’en limiter l’accès : refus de traiter, prix prohibitif, clauses d’exclusivité, discrimination, ventes liées, conditions matérielles décourageantes, choix de compatibilité, intégration technique, etc.

Dans ce contexte, une approche basée sur le type de pratique adoptée fait courir le risque d’un traitement d’ensemble incohérent. Plutôt que d’empêcher l’atteinte à la concurrence, cette approche peut amener l’entreprise dominante à utiliser les pratiques les moins visibles ou les plus tolérées – et cela alors même qu’elles peuvent avoir des effets collatéraux plus nuisibles.

Ainsi par exemple, si l’on impose au propriétaire d’une infrastructure essentielle d’offrir les mêmes conditions d’accès à tous les utilisateurs intéressés, elle sera incitée à se tourner vers des formes cachées de discrimination, potentiellement moins intéressantes pour les utilisateurs, voire vers des accords d’exclusivité ou l’intégration verticale.

Si des pratiques formellement différentes peuvent servir un même but, une même pratique peut aussi avoir des effets positifs ou négatifs, en fonction des circonstances.

Pour prendre un exemple extrême, la baisse des prix fait partie intrinsèque du jeu normal et souhaitable de la concurrence. Parfois même, ce jeu normal de la concurrence conduit ou devrait conduire à des prix inférieurs aux coûts, tout au moins pendant un certain temps ; c’est notamment le cas lorsqu’il faut introduire un nouveau produit, particulièrement en présence d’économies d’échelle ou d’effets de réseau significatifs. Et pourtant, une baisse des prix peut être utilisée dans certains cas de figure de manière stratégique, pour évincer un concurrent et nuire ainsi au consommateur à moyen terme – notons au passage que cela peut se produire même si les prix restent au-dessus des coûts.

Là encore, il convient donc d’examiner l’effet du comportement, car le type de pratique en cause ne permet pas, à lui seul, de conclure. Ce point milite en faveur d’une évolution de la mise en œuvre de l’article 82, dans le même esprit que les évolutions récentes concernant l’article 81 et le règlement des concentrations2.

Avant de poursuivre, je voudrais distinguer clairement le débat « effet versus forme » du choix entre analyse au cas par cas et traitement plus systématique de type per se. Une approche de type per se suppose d’arbitrer entre deux types d’erreur : intervenir « trop », et prendre ainsi le risque d’interdire un comportement pro-concurrentiel, ou « pas assez », en laissant parfois une entreprise dominante abuser de son pouvoir de marché. Cet arbitrage dépend notamment des coûts et des probabilités associés à ces deux risques d’erreur. Dans une approche au cas par cas, un arbitrage semblable doit encore être réalisé dans chaque cas particulier ; cet arbitrage peut par exemple conduire à favoriser le plaignant si le risque d’intervention nuisible est faible. Réaliser ces arbitrages à l’échelle de chaque type de pratique exacerbe toutefois le risque d’un traitement d’ensemble incohérent ; a contrario, réaliser cet arbitrage pour chaque type d’effet sur la concurrence assure un traitement plus cohérent et permet en outre de mettre l’accent, dans la gestion des moyens limités dont disposent les autorités de la concurrence, sur les effets anticoncurrentiels les plus importants.

Par exemple, adopter une approche fondée sur les effets pour les cas de “prédation financière” conduirait à interdire à une entreprise, exposée à un concurrent financièrement fragile, d’ “investir dans des pertes” au-delà d’un certain seuil ; une telle approche implique donc une description des circonstances pertinentes (situations financières de l’entreprise dominante et du concurrent) et couvre les diverses pratiques susceptibles d’être mises en œuvre pour évincer le concurrent (des prix bas, des campagnes publicitaires excessives, une augmentation de la qualité, etc.). A contrario, une approche basée sur les types de pratique conduirait à définir des seuils pour les prix, la qualité, …, avec le risque que ces seuils ne soient pas adaptés aux différents cas de figure (indépendants notamment de la santé financière de la « cible ») et qu’ils ne soient pas toujours cohérents entre eux ; l’entreprise prédatrice pourrait alors parvenir à ses fins en utilisant selon le cas de figure la stratégie de prédation bénéficiant du « seuil » le plus tolérant.

3. Quel test ?

Plusieurs tests ont été proposés pour évaluer l’impact d’un comportement donné. Parmi ceux-ci, on peut notamment citer le test du sacrifice de profit, celui du concurrent aussi efficace, et celui du préjudice aux consommateurs.

Le test du sacrifice (ou du « sauf pour »)

Ce test pourrait s’énoncer comme suit : il y a abus lorsque « le comportement de l’entreprise dominante réduirait ses profits s’il ne réduisait pas la concurrence ». Il existe des variantes, selon par exemple la réduction de la concurrence apparaisse comme le seul ou seulement le principal objectif, ou selon que ce test soit mis en avant seulement pour démontrer l’ « intention » ou également pour établir la culpabilité de l’entreprise dominante3.

Ce test est inspiré par les cas de prédation, dans lesquels l’analyse met en avant les pertes subies à court terme par le prédateur pour évincer son concurrent ; une analyse semblable pourrait être développée pour les cas de ventes liées4 ou de rabais ; d’autres sont sceptiques quant à la possibilité d’étendre ce cadre d’analyse aux cas d’exclusion verticale5.

La principale difficulté conceptuelle de ce test est de préciser ce qu’on entend par « réduire la concurrence ». Il s’agit là un risque réel de « circularité » : on définit la concurrence par les mérites en faisant référence à l’atteinte à la concurrence, qui elle-même n’est pas définie dans l’absolu – et pourrait être interprétée comme une stratégie qui ne se fonderait pas sur les mérites …

Ce test soulève également des difficultés pratiques, puisqu’il convient de déterminer la profitabilité ou rationalité du comportement de l’entreprise dominante dans un monde alternatif hypothétique où la concurrence ne serait pas affectée par le comportement en question. Se pose notamment la question de la référence, par rapport à laquelle le sacrifice de profit doit éventuellement être constaté :

. Faut-il essayer de déterminer la stratégie qui maximiserait le profit de l’entreprise ? Cela ouvrirait la porte à des spéculations et à des niveaux d’intervention qui vont au-delà du champ d’action habituellement dévolu aux autorités de la concurrence – toute stratégie autre que celle maximisant les profits de l’entreprise serait alors condamnable.

. Faut-il seulement prendre en compte les profits de court terme, ou bien considérer aussi le moyen ou long terme ? Se concentrer sur le court terme conduirait à ignorer l’efficacité dynamique et pourrait donc conduire à la condamnation de comportements au demeurant fort souhaitables – politiques de prix de lancement, investissements, etc. A contrario, prendre en compte le moyen-long terme nécessite de faire la part entre les profits résultant de l’atteinte à la concurrence et ceux résultant seulement de la concurrence « normale » ou « par les mérites » et bute donc sur le problème de circularité évoqué ci-dessus.

Ce test a également été critiqué du fait de l’absence de relation claire entre les profits de l’entreprise dominante et l’intérêt du consommateur : mettre l’accent sur les profits réalisés ne fournit donc pas forcément une bonne approximation de l’intérêt du consommateur. Notons à cet égard que, par nature, les engagements susceptibles d’être demandés par les autorités pour remédier à un abus ou un risque d’abus, afin de protéger la concurrence et, in fine, le consommateur, impliquent en général un sacrifice de profit pour l’entreprise dominante ... De manière plus générale, le test du sacrifice pourrait conduire à une attitude trop laxiste à l’égard des stratégies d’éviction peu coûteuses à mettre en œuvre, comme par exemple les stratégies visant à limiter l’accès à une infrastructure essentielle ou les stratégies d’éviction « verticales » exploitant une mauvaise coordination entre clients (qui auraient collectivement intérêt à ne pas entrer dans le jeu de l’entreprise dominante pour évincer la concurrence, mais se trouvent chacun prêt à le faire, faute d’alternative crédible, si les autres le font).6

Le test du concurrent aussi efficace

Ce test pourrait s’énoncer comme suit : il y a abus lorsque « le comportement de l’entreprise dominante conduirait à l’éviction d’un concurrent aussi efficace qu’elle ». On peut trouver un lien avec les tests de prédation centrés sur les coûts de l’entreprise dominante – tout prix supérieur à ces coûts devraient donc permettre à un rival aussi efficace de survivre – et avec les règles de type Efficient Component Pricing Rule (ECPR) parfois mises en avant pour définir les modalités d’accès à une infrastructure.7

Ce test peut sembler naturel mais il faut noter que même l’élimination d’un rival moins efficace peut nuire au consommateur. Intervenir dans ce cas de figure peut certes apparaître dangereux8, car exacerbant les risques de confusion entre protection de la concurrence et protection des concurrents et ouvrant la porte à un dirigisme excessif. Mais faut-il pour autant d’engager à ne jamais intervenir ? Cette question est notamment posée à propos des rabais sélectifs ou conditionnels (rabais de fidélité) qui, sur la base de prix de départ élevés, peuvent souvent conduire à des prix finals restant au-dessus des coûts – se pose également la question de l’articulation avec le traitement de la discrimination.

Ce test soulève par ailleurs des difficultés d’application en présence d’économies d’échelle ou de gamme. Il est alors possible d’exclure un rival globalement aussi efficace, voire plus efficace, mais n’ayant pas encore acquis la taille critique. De plus, certaines pratiques, telles que les rabais de fidélité, peuvent empêcher le concurrent d’atteindre cette taille critique ou tout au moins retarder son développement et ainsi le décourager. On pourrait donc être tenté d’intervenir fortement an faveur du concurrent. Toutefois, il faut noter que, par nature, seul un petit nombre d’entreprises ont leur place dans les industries à fortes économies d’échelle ; par ailleurs, les pratiques contestées peuvent très bien être également un facteur d’efficacité et bénéficier aux clients (en luttant contre les comportements de parasitage, en alignant les incitations des différentes parties, etc.). En intervenant de manière trop systématique, on court donc le risque d’interdire des pratiques bénéfiques pour le consommateur pour, finalement, simplement remplacer une entreprise par une autre. Là encore, le type de pratique ne permet pas, à lui seul, d’éclairer l’arbitrage entre effets pro- et anticoncurrentiels ; seule une analyse de ces effets, basée sur une compréhension du jeu de la concurrence dans l’industrie concernée, peut éclairer cet arbitrage.

Le test du préjudice au consommateur

Ce test pourrait s’énoncer comme suit : il y a abus lorsque « le comportement de l’entreprise dominante conduirait à l’éviction d’un concurrent dont la présence bénéficie au consommateur ». En d’autres termes, sont concernées les stratégies d’éviction qui permettent à une entreprise de maintenir ou augmenter son pouvoir de marché, au détriment de ses clients et, in fine, des consommateurs. Cet impact négatif peut consister à augmenter les prix ou réduire les volumes, mais il peut aussi passer par exemple par une diminution de la qualité ou des investissements moins importants dans la productivité ou l’innovation.

Ce test semble limiter la marge de manœuvre pour intervenir, puisqu’il nécessite non seulement d’établir l’éviction d’un concurrent mais aussi de montrer que le consommateur est globalement perdant. Il permet toutefois de mieux aligner l’action des autorités avec l’objectif de la politique de la concurrence et de renforcer les garde-fous contre le risque de confusion entre la protection de la concurrence et celle des concurrents en place. Par ailleurs, plusieurs pistes peuvent être explorées afin d’introduire la flexibilité nécessaire :

. L’effet sur le consommateur peut correspondre à un impact avéré, mais également à un effet potentiel (probable) ; il ne s’agit pas, toutefois, de faire simplement référence à un « maintien de la concurrence » ; comme nous l’avons déjà noté, même si l’évaluation des effets futurs soulève généralement de plus grandes difficultés, à tout le moins les autorités devraient être en mesure d’expliciter un scénario crédible conduisant à un bilan négatif pour le consommateur. Dans le même esprit, l’effet d’un comportement sur marchés connexes peut également être pris en compte.

. Le niveau de preuve requis peut lui aussi être adapté (faut-il par exemple que les éventuels effets négatifs soient possibles, probables, certains ?), afin de tenir compte des difficultés rencontrées et de la nécessité d’exercer un jugement sur les différents scénarios possibles.

Eviter l’écueil d’une approche dirigiste

Prendre en compte le point de vue du consommateur n’implique pas une politique de la concurrence « interventionniste », cherchant à corriger chaque inefficacité résultant de l’exercice d’un pouvoir de marché pour optimiser à tout moment le bien-être des consommateurs. La politique de la concurrence est basée sur le principe que la concurrence constitue le meilleur facteur d’efficacité ; l’action des autorités ne doit donc pas chercher à se substituer à celle de la concurrence sur les marchés. C’est pourquoi les pouvoirs des autorités leur permettent en général d’interdire certains accords, comportements ou fusions, plutôt que de dicter la conduite des entreprises et leur dire comment se comporter.

Un prix « excessif », par exemple, pourrait être considéré comme un abus de position dominante ; une autre option consiste à ne pas intervenir, afin que les profits engendrés encouragent l’innovation ou l’imitation de la part de nouveaux entrants. Le choix entre ces deux options implique un arbitrage entre court terme et long terme, mais aussi entre deux systèmes de régulation. Si l’arbitrage portait seulement sur court versus long terme, les autorités pourraient être tentées d’intervenir afin d’améliorer le bien-être des consommateurs dans l’instant présent. Une telle intervention nécessite toutefois de déterminer le prix adéquat, ainsi que son évolution ; ceci représente une tâche ardue, pour laquelle les autorités de la concurrence ne sont pas armées. Mais en outre, une telle intervention réduit fortement les chances que les consommateurs puissent être protégés par la concurrence dans le futur. Une approche fondée sur la concurrence étant nettement préférable à un contrôle administré des prix, les autorités ne devraient donc pas chercher à limiter les prix abusifs, mais plutôt à faire en sorte que les marchés restent ouverts à la concurrence.

Il existe bien sûr des exceptions à cette règle générale, notamment dans le cas d’infrastructures essentielles, comme par exemple les réseaux de transport d’électricité, dont la duplication est impossible ou indésirable. Contrôler l’accès à ces infrastructures peut s’avérer nécessaire afin de favoriser la concurrence dans les marchés liés, tels que la génération et la distribution d’électricité, qui ne sont pas eux-mêmes dans une situation de monopole naturel. Toutefois, la gestion de ces règles d’accès requiert une supervision constante qui dépasse le champ d’action des autorités de la concurrence et doit plutôt être confiée à des autorités de régulation spécialisées.

Dans le même esprit, compte tenu de la difficulté de prédire l’évolution des marchés, il peut être illusoire de chercher à évaluer de manière précise l’impact d’une mesure sur le bien-être à venir des consommateurs ; il convient alors d’identifier les effets probables d’un comportement plutôt que d’essayer de quantifier son impact sur les consommateurs. Dans l’esprit de l’approche non dirigiste déjà évoquée ci-dessus, il ne s’agit pas d’essayer de déterminer la mesure la plus à même de maximiser le bien-être des consommateurs ; de manière plus réaliste, il s’agit plutôt d’interdire ou de sanctionner le comportement en question si des scénarios suffisamment probables suggèrent un bilan globalement négatif pour les consommateurs. Cette analyse peut s’appuyer notamment sur l’étude de la structure du marché et sur la manière dont la concurrence s’y déroule ou est susceptible de s’y exercer ; là encore, il ne s’agit pas de supposer, explicitement ou implicitement, que la structure actuelle ou tel concurrent actuel doivent nécessairement être préservés, mais d’évaluer l’impact du comportement sur la concurrence actuelle et future.9

4. Conclusion

D’un point de vue économique, définir la concurrence par les mérites revient à identifier les stratégies qui, en proposant de meilleures prestations ou des accords plus efficaces, bénéficient ou sont de nature à bénéficier in fine au consommateur. Cela conduit à privilégier une approche fondée sur l’analyse des effets des comportements sur la concurrence, plutôt qu’une approche per se fondée sur le type de pratique concerné. Compte tenu des moyens d’action des autorités de la concurrence et du souci d’éviter une approche trop dirigiste, il est par ailleurs naturel de mettre l’accent sur les effets anti-concurrentiels qui conduisent à évincer ou marginaliser les concurrents, tout en les mettant en balance, du point de vue du consommateur, avec les gains d’efficacité éventuels. Une approche possible consiste donc à raisonner en deux étapes :

. Première étape : y a-t-il un effet d’exclusion des concurrents, nuisant au consommateur ? A ce stade, il conviendrait d’expliciter un scénario d’éviction cohérent du point de vue économique ; cet effort d’explicitation permet notamment d’identifier les éléments factuels susceptibles de confirmer ou d’infirmer la pertinence des effets en question dans le cas d’espèce. Il semble naturel de mettre que l’accusation ait la responsabilité de cet effort d’explicitation ainsi que la charge de la preuve dans cette étape.

. Si une réponse positive est apportée dans la première étape, une seconde question doit être abordée : y a-t-il des gains d’efficacité dont bénéficie le consommateur ? Là encore, il est nécessaire d’expliciter les effets attendus et les éléments factuels pertinents. Par ailleurs, compte tenu des éléments d’information habituellement nécessaires pour établir la crédibilité de ces gains d’efficacité et leur impact sur le consommateur, la charge de la preuve devrait dans cette étape être du côté de la défense.

Dans l’hypothèse où une réponse positive serait apportée à chacune de ces deux étapes, les autorités de la concurrence devraient alors exercer leur jugement pour mettre en balance les effets négatifs et positifs, en tenant compte du degré de crédibilité ou de fiabilité des différents éléments conceptuels et factuels apportés. Un tel jugement comporte toujours une part d’arbitraire, mais il s’agit là d’un aspect incontournable, lié aux difficultés intrinsèques des questions soulevées par la politique de la concurrence, du fait de la diversité et de la complexité des situations rencontrées. De ce point de vue, une approche purement per se basée sur les types de pratique comporte elle aussi une part d’arbitraire ; l’intérêt de l’approche esquissée ci-dessus est d’éclairer les arbitrages nécessaires : en limitant d’une part les cas de figure requérant un telle part d’arbitraire aux seuls cas véritablement difficiles où des effets pro- et anti-concurrentiels crédibles sont à la fois présents, et en apportant d’autre part des éléments d’information permettant d’évaluer leurs poids respectifs.

Pour finir, je voudrais brièvement aborder la question de la sécurité juridique. Il est parfois redouté que l’évaluation des effets ne soit un facteur d’incertitude, entraînant une plus grande insécurité juridique. Tout d’abord, il est certainement illusoire de chercher à atteindre à une sécurité juridique « parfaite », sauf à dicter directement leur conduite aux entreprises, ce que personne ne semble proposer ; dès lors qu’il est jugé souhaitable de laisser une certaine flexibilité aux entreprises – et cela est nécessaire pour que le jeu de la concurrence par les mérites puisse s’exprimer – il faut en contrepartie laisser une certaine latitude d’interprétation aux autorités de la concurrence – sinon, les capacités d’imagination des entreprises pourraient très souvent leur permettre d’utiliser leurs espaces de liberté pour « contourner » les interdictions, en les habillant de manière à satisfaire les contraintes formelles. Ensuite, il également illusoire de penser qu’une approche formelle, basée sur le type de pratiques, est synonyme de sécurité juridique. Comme on l’a déjà noté, il y a en général bien des façons de parvenir à un but donné ; dès lors, faute de pouvoir lister de manière exhaustive toutes les pratiques en question, interdire certaines pratiques (comme par exemple dans le cas Michelin I) peut amener l’entreprise à poursuivre le même but – que celui-ci soit pro- ou anti-concurrentiel – via d’autres pratiques encore « non testées », s’exposant ainsi à un certain risque juridique (comme on a pu le voir dans Michelin II – à quand Michelin III ?). A contrario, une analyse fondée sur les effets permet à l’entreprise animée d’un but louable à justifier d’embler sa stratégie, limitant ainsi le jeu du chat et de la souris ; de plus, la nécessité d’expliciter des scénarios crédibles, reposant sur une analyse économique cohérente et validés par les éléments factuels pertinents, sont également de nature à assurer un bon niveau de sécurité juridique.

Je vous remercie de votre attention.

 


1 Professeur d’économie (Université de Toulouse, Institut Universitaire de France et Ecole Polytechnique). Cette note s’appuie en partie sur des travaux réalisés au sein de l’Economic Advisory Group for Competition Policy sur la mise en œuvre de l’article 82. Je remercie tous les autres participants de ce groupe de travail : Jordi Gual, Martin Hellwig, Anne Perrot, Michele Polo, Klaus Schmidt et Rune Stenbacka ; toute erreur ou omission est de ma seule responsabilité.

2 Pour une discussion approfondie de ce point, voir par exemple Sir John Vickers (2005), “Abuse of Market Power”, The Economic Journal, 115 (June), F244–F261.

3 Sur ce dernier point, voir par exemple Willam Baumol, Janusz Ordover, Frank Warren-Boulton and Robert Willig (2003), Brief of amici curiae economics professors to U.S. Supreme Court in Verizon v Trinko.

4 Voir par exemple Jean Tirole (2005), “The Analysis of Tying Cases : A Primer”, Competition Policy International, 1(1) : 1-25.

5 Voir par exemple Steven C. Salop (2005), “Section 2 Paradigms and the Flawed Profit-Sacrifice Standard”, mimeo ; il met notamment en avant que, contrairement aux stratégies de prédation, qui bénéficient aux consommateurs dans un premier temps, les stratégies d’éviction peuvent nuire d’emblée aux consommateurs, ce qui appelle d’après lui un traitement différent.

6 Une revue de la littérature économique sur les stratégies d’exclusion verticales est proposée dans Patrick Rey et Jean Tirole (2003), “A Primer on Foreclosure”, à paraître dans le troisième volume du Handbook of Industrial Organization.

7 Cette règle a été proposée par William Baumol et Robert Willig pour l’accès à un input essentiel (infrastructure portuaire, boucle locale de télécommunications, réseau de transport, …) contrôlé par une entreprise verticalement intégrée et donc présente dans le marché aval utilisant cet input. La règle introduit un plafond pour le prix d’accès, égal au prix final de l’entreprise dominante sur le marché diminué de ses coûts variables dans le même marché ; l’idée est qu’un tel prix d’accès permettrait là encore à un concurrent aussi efficace que l’entreprise dans l’activité aval de survivre.

8 Voir par exemple la discussion d’Einer Elhauge (2003), “Why above-cost price cuts to drive out entrants are not predatory”, Yale Law Journal, 112(4):681–828.

9 Pour une discussion plus détaillée de la manière dont peut être mise en œuvre une approche économique non-dirigiste, voir EAGCP (2005), “An Economic Approach to Article 82”, disponible en ligne sur le site de la DG Concurrence, Commission Européenne, Bruxelles.