Intervention de M. Martin

L’information de la monnaie ( aspects juridiques)

Didier R. Martin
Professeur agrégé des facultés de droit

 

Le thème de l’information de la monnaie est ambigu, mystérieux : il intrigue et embarrasse ; ne serait-il que prétexte à un exercice d’école ? En réalité, on y suppute davantage un intérêt économique que juridique. Car si le rapport de la monnaie à l’économie est flagrant - elle en constitue le carburant - le rapport de la monnaie au droit demeure plus diffus, tourmenté et, pour tout dire, énigmatique.

 

L’énigme vient de loin d’ailleurs, puisque le juriste en est à s’interroger sur la définition même de la monnaie. Certes, les économistes ont ouvert la voie en systématisant les fonctions d’une vraie monnaie : fonction d’étalonnage, elle est numéraire ; fonction de réserve de valeur, elle est économie ; fonction d’échange, elle est moyen de payement. Mais de toutes ces utilités jointes ne ressort pas une qualification. Or, le juriste ne maîtrise vraiment une donnée que lorsqu’il est en mesure de la nommer.

 

Heureusement, pensera-t-on, il existe un Code monétaire et financier qui devrait nous informer de la monnaie., De fait, le Code s’ouvre bien sur un Livre 1er dédié à la monnaie. Las ! on s’y est prudemment gardé d’esquisser même une formulation juridique du concept de monnaie. Le premier article du Code ( L.111-1 ) nous apprend seulement que « la monnaie de la France est l’euro » et que « un euro est divisé en cent centimes ». Nous ne saurons donc, pas davantage que pour feu le franc, et pour longtemps, en quoi l’euro est juridiquement une monnaie.

 

Reste qu’au passage, cette lecture nous révèle un bel exemple, très symbolique, de la France qui s’en va[1]. Car la dénomination « centime » ne figure pas sur les pièces divisionnaires de l’euro frappées en France ; c’est le mot « cent » qui y est inscrit, par lâche soumission sans doute à un idiome étranger dominant. Où l’on voit s’insinuer un processus d’acculturation qui, par de multiples canaux ( par exemple la disparition du sigle de la République française sur les timbres à l’effigie de Marianne ), érode notre langue et notre histoire . Si l’on veut vraiment un information de la monnaie, qui vienne d’elle, en voilà bien une, et qui laisse un goût amer. Sans compter qu’elle ouvre sur une intéressante question juridique : n’y aurait-il pas là matière à caractériser une violation du code précité, doublée d’une infraction à la loi du 4 août 1994 sur l’emploi obligatoire de la langue française ?

 

Quoi qu’il en soit, l’absence de définition de la monnaie n’est pas neutre. Elle suscite notamment une merveilleuse contradiction juridico-économique. La fonction économique d’échange de la monnaie devrait lui garantir, sous ce rapport, la qualification juridique de moyen de payement. Il n’en est pourtant rien. Car le moyen de payement est curieusement défini par le Code monétaire et financier ( article L.311-3 ) comme l’instrument qui permet de transférer des fonds. Or, la monnaie qui peut être objet de transfert ne saurait être, en même temps, l’instrument de ce transport. D’où il faut conclure, paradoxalement, qu’elle ne constitue pas, au sens de la loi, un moyen de payement. Cherchez l’erreur !

 

Mais corrigeons la loi, et admettons que la monnaie soit bien, en réalité un moyen de payement. Les choses ne s’en trouvent pas pour autant moins compliquées. Car c’est alors l’opération de banque dénommée « gestion des moyens de payement » qui devient inintelligible (Article L. 311-1). En effet, les établissements de crédit créent sûrement la monnaie mais, à proprement parler, ils ne la gèrent pas ; sa gestion, au sens de contrôle et d’orientation, relève de l’action combinée des autorités monétaires de tutelle. De plus, toute valeur convenue peut, d’accord entre les parties, être utilisée comme moyen de libération du débiteur envers le créancier, c’est-à-dire comme moyen de payement. Ce dont l’Etat lui-même donne l’exemple en acceptant que des droit de mutation à titre gratuit soient acquittés par remise d’œuvres d’art. Or, que l’on sache, les établissements de crédit ne gèrent pas non plus ces moyens de payement occasionnels que sont toutes les choses douées de valeur et susceptibles de servir à des dations en payement.

 

On voit par là, notamment, la précarité de l’appréhension juridique, au moins normative, des réalités monétaires. Il en va du droit monétaire notionnel comme il en alla du franc avant sa disparition. L’histoire du franc fut, après Poincaré, celle d’une dévaluation constante qui lui fit perdre, par exemple, entre les seules années 195 à 1983, plus de 60% de sa valeur face au Mark ! C’est à peu près la même dévaluation qui caractérise notre droit monétaire actuel que la loi bancaire de 1984, venue trop tard et privée de génie, n’a pas su revivifier.

 

Aussi, délaissant la sphère conceptuelle, où les choses paraissent assez confuses, on se résoudra à considérer la monnaie comme un fait, une donnée objective susceptible de nous informer. De nous informer de quoi ? De certains traits de son espèce d’abord. Toutefois, l’un d’entre eux est si particulier qu’il se prête à une évocation séparée. On vous l’a dit, la monnaie est nomade, vagabonde même, car l’on ne peut en jouir qu’en en disposant. Ainsi vouée au mouvement perpétuel et profilée pour une circulation universelle, fut-ce par les écluses de la convertibilité, elle sollicite l’observateur par la dynamique de ses flux. Ecoutons donc ce que nous donnent à entendre, d’une part, l’espèce monétaire (A), d’autre part, les flux monétaires (B).Etant précisé qu’il ne s’agira toutefois, ici, que de fragments d’une langue par hypothèse muette.

 

 

A - L’espèce monétaire

 

Elle nous informe sous un double rapport : celui de son état (1°) et celui de son rôle (2°).

 

1° - L’état de la monnaie

 

Concrètement, la monnaie se présente aujourd’hui sous deux états : fiduciaire et scriptural. Le second l’emporte quantitativement de beaucoup. C’est pourtant le premier qui a seul, par principe, cours légal ; le second ne l’ayant que par exception. Chez nous du moins, la monnaie fiduciaire, archaïque à souhait, est en voie de disparition. On aurait dû d’ailleurs en précipiter l’extinction à la faveur de l’avènement de l’euro. Il eut suffi de décider qu’à cette occasion il ne serait plus émis de pièces et billets, passant ainsi d’une ère de coexistence bâtarde, et coûteuse, à un ère pure et parfaite de monnaie scripturale.

 

La chose aurait, certes, fait quelques naufragés, mais c’est le tribut inéluctable du progrès. Au demeurant, il ne faut pas sous-estimer la faculté d’adaptation des populations, et en particuliers des Français que leur exceptionnelle disposition au maniement de l’abstraction et leur confiance absolue dans leur système bancaire - le meilleur du monde - rendent idéalement éligibles au tout scriptural. Nous sommes d’ailleurs le seul pays, ou en tout cas le premier, qui ait imposé la scripturalisation des instruments financiers.

 

Mais, hélas !, par manque de courage politique et de génie visionnaire , le coche de l’euro purement scriptural a été manqué. On s’est pourtant vite aperçu du gâchis puisque le système bancaire s’applique maintenant à tenter de récupérer, par le dispositif Moneo, le bénéfice de cette occasion perdue. On sait la finalité de ce dispositif : éviter la stérilisation de l’argent de poche en lui substituant des ersatz numérisés. Par quoi le porte-monnaie électronique (PME) relaye la carte de payement et ramène inéluctablement au tout scriptural : c’est donc bien par là qu’il fallait commencer !

 

Ce PME nous informe-t-il d’un nouvel état de la monnaie ? Faut-il y voir, après la monnaie fiduciaire et scripturale, un troisième mode de représentation de la monnaie : le mode électronique ? Un règlement de l’ancien CRBF[2] le donnerait à croire qui est expressément dédié à la monnaie électronique. Mais il y a, là encore, abus de langage puisque le PME ne recèle pas de signes monétaires mais seulement des unités de compte ouvrant sur la délivrance ultérieure de monnaie scripturale auprès de l’émetteur. Il ne constitue donc, au mieux, qu’un activateur de monnaie scripturale sans pouvoir prétendre à la dignité d’une espèce monétaire nouvelle.

 

Dans sa variété scripturale, la monnaie présente la particularité d’être captive. Sauf conversion en monnaie fiduciaire, elle est captive d’un circuit fermé au sein duquel elle ne peut se déplacer, par transfert interbancaires, que de compte à compte. De là que pour la mobiliser, ses titulaires doivent disposer de procédés de télécommande à distance : fonction que remplissent les instruments de payement (chèque, carte de payement, virement, TIP), dont le processus est articulé soit sur un transfert de propriété de la provision, soit sur un ordre de payer.

 

A ce propos, une précieuse information est donnée par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans la fameuse affaire des chèques-cadeaux qu’elle à tranchée le 6 juin 2001 [3] . On y apprend que lesdits chèques-cadeaux ne sont pas des instruments de payement car ils ne permettent pas de transférer des fonds mais seulement « de transférer des créances sur des débiteurs prédéterminés ». De quoi il faut inférer que si les instruments de payement ne transfèrent pas des créances, c’est parce que les titulaires de comptes ne sont pas créanciers des dépositaires mais propriétaires de leurs avoirs monétaires en dépôt. Voilà une information de la monnaie, jusque là inaperçue, qui devrait faire du bruit dans le Landerneau bancaire !

 

De manière expérimentale, la monnaie nous informe aussi d’un autre trait de nature : sa fongibilité. Mais une vieille sclérose bancaire bien française faisait douter que l’on pût tenir pour fongibles des sommes libellées en devises différentes. Au point que la Commission bancaire contestait, jusqu’à une époque récente, pour le calcul du ratio de risque d’une banque, la balance d’un solde débiteur en euros, par exemple, avec un solde créditeur en dollars. Cette querelle est maintenant vidée. Par un arrêt récent, la Cour de cassation, bien inspirée, déclare que l’unité de compte « n’est pas incompatible avec l’existence de chapitres libellés en devises étrangères »[4].

Peut-être est-ce à la mondialisation que l’on doit cette révélation tardive, cette information jusque-là cachée d’une fongibilité universelle de la monnaie, du moins entre devises convertibles.

 

2° - Le rôle de la monnaie

 

L’information que donne la monnaie sous le rapport de son rôle emprunte à chacune de ses fonctions.

 

Dans sa fonction d’étalonnage, d’abord, elle informe le droit non seulement de la variation de son cours international, sur quoi le droit est impuissant, mais aussi de sa dépréciation interne sur moyenne ou longue durée. Le droit doit-il alors s’en tenir à l’équivalence nominale de l’unité monétaire à travers le temps ou doit-il permettre que, par l’indexation, il soit pris acte de l’érosion de son pouvoir d’achat ? On ne sait trop dire ce qui, sur ces deux points, demeure d’utile en droit français.

 Que reste-t-il, d’abord, du nominalisme monétaire déduit de l’article 1895 du Code civil, quand il n’a plus pour fonction d’assurer la défense de l’unité monétaire nationale ? Est-ce par subsidiarité que la France devrait pourvoir à la préservation de la monnaie unique européenne quand les autorités communautaires négligent d’en affiner

le cadre juridique ? Et que dire de la réglementation de l’indexation, conçue pour endiguer l’inflation, donc la défiance envers le Franc ? A-t-elle encore sa justification, dans les termes où elle est énoncée, sous l’empire d’une monnaie transnationale et sans qu’on sache bien si les restrictions qu’elle énonce trouvent une réciprocité dans tous les Etats membres ? Bref, on s’étonne fort que sur ces points l’ordre monétaire européen n’ait pas suscité l’harmonisation qui doterait l’euro d’un régime précis et cohérent.

 

Dans sa fonction de réserve de valeur, ensuite, la monnaie informe sur son aptitude à la capitalisation, peut-être même à la thésaurisation. Et cette aptitude sollicite le droit sur le point de savoir si une somme capitalisée, ou tout simplement économisée, s’expose à un changement de statut. Par exemple : des intérêts capitalisés échappent-ils à la prescription quinquennale pour ne plus relever que de la prescription trentenaire ? L’affirmative est désormais admise, notamment par l’arrêt Cass. 1ère civ., 5 octobre 1994 (n° 92-1029).

 Plus douteux, un autre exemple est offert par la combinaison de l’article 1401 du Code civil qui énonce que la communauté se compose « des économies faites sur les fruits des biens propres des époux » et de l’article 1403 selon lequel « la communauté n’a droit qu’aux fruits perçus et non consommés » des mêmes biens propres. Il semble s’évincer de ces textes que seules les économies en fruits de biens propres seraient communes, tandis que les fruits eux-mêmes seraient propres à leur perception. Cette discussion a embarrassé le droit matrimonial moderne pendant trente ans, jusqu’à ce qu’il y soit mis fin par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 31 mars 1992 [5] , optant pour le caractère originellement commun des fruits de biens propres. Mais il reste toujours des séquelles judiciaires de cette fâcheuse idée d’économie conjugale : ainsi a-t-on pu voir récemment la cour de cassation confirmer une cour d’appel d’avoir soustrait un compte d’épargne ouvert au nom d’un mari à la saisie-attribution du chef d’un de ses créanciers au motif sous-jacent que l’économie serait devenue capital de communauté et aurait cessé de relever des revenus maritaux.

 

Enfin, dans sa fonction de moyen de payement, la monnaie pose la question, plus générale, de savoir qui peut juridiquement la créer. A cet égard, le Code monétaire et financier est, encore, muet. Hormis la contrefaçon d’espèces, rien n’est dit expressément, nulle part, du pouvoir de création monétaire. Force est alors de suppléer ce silence par le raisonnement . Où il apparaît que la création monétaire se révèle par la mise à disposition des agents économiques de plus de monnaie qu’on en détient. Or ce phénomène alchimique n’est arithmétiquement accessible qu’aux établissements de crédit : seuls habilités à recevoir des dépôts, ils sont seuls à pouvoir, sous couvert de lois statistiques complexes, prêter plus qu’ils n’ont d’encaisse. Il suffisait donc, comme on l’a fait, de les investir du monopole des opérations de crédit pour leur conférer l’exclusivité de la création monétaire et en permettre le contrôle par une sévère réglementation prudentielle. L’espèce monétaire étant ainsi placée sous bonne garde, il reste à entendre les flux monétaires.

 

 

B - Les flux monétaires

 

Condamnée au mouvement, la monnaie circule à une vitesse que les économistes savent calculer et qui participe du diagnostique de santé d’une économie. C’est assez dire que la monnaie génère en permanence des flux par quoi elle constitue un second gisement d’information. De ce point de vue, l’information qu’elle est susceptible de nourrir concerne l’existence (1°), la provenance (2°) et la destination des flux (3°).

 

 1° - L’existence des flux

 

Aucun bien ne se prête, comme la monnaie, à la dissimulation. Qu’elle transit par valise, parfois diplomatique, par compte anonyme numéroté, ou par recyclage dans des pays complaisants, elle s’offre idéalement au jeu de la clandestinité. Ce qui fait évidemment l’amertume des gens honnêtes et la désolation de l’administration fiscale. Or les moyens de lutter contre ses transferts illicites sont, par hypothèse, relatifs. S’agissant, par exemple, de l’obligation de déclarer les sorties de capitaux du territoire, ou de la lutte contre le blanchiment, chacun sent bien, en dépit de résultats significatifs, que le filet est fait de très grosses mailles. Alors il faut compter aussi avec les humbles mesures ; celles qui, modestes mais universelles, contribuent à éviter que de petites dissimulations n’alimentent massivement le cours de la fraude. La plus connue est sûrement l’intransmissibilité du chèque déclaré en principe non endossable sauf à un établissement de crédit ou assimilé ; ce qui permet, par le passage obligé du chèque en banque et de son montant en compte, d’assurer la traçabilité du flux qu’il véhicule. Mais il est vrai que le chèque peut encore être émis au porteur ( Convention de Genève oblige) et circuler sous le manteau. La seule parade radicale résidera dans la disparition du chèque, qui est d’ailleurs en bonne voie.

 

Variation sur le même thème, il faut citer aussi le chèque-emploi, qui sera bientôt renommé et rendu universel. Outre la vertu précitée du chèque non endossable, ce titre présente le mérite d’être ordonné à la lutte contre le travail au noir, c’est-à-dire contre l’économie parallèle et l’occultation de ses flux monétaires. Mais il est vrai que ce résultat tient surtout à la déduction fiscale dont est assorti l’usage du chèque-emploi. Comme quoi, la loyauté aussi a un coût.

 

2° - La provenance des flux

 

Il est souvent indifférent de savoir d’où proviennent les flux monétaires, dès lors du moins qu’ils sont révélés. Mais la considération de leur origine présent, parfois, un réel intérêt pour le droit qui entend attacher des conséquences à certains transferts d’argent.

 

Ainsi les revenus perçus à titre de salaires sont-ils partiellement insaisissables. A condition toutefois de n’être pas confondus, dans un compte joint, avec les revenus du conjoint : auquel cas la fongibilité de la monnaie jouerait contre le salarié et ne lui permettrait que de soustraire à la saisie la valeur d’un salaire mensuel (Code civil, article 1414).Dans le même ordre matrimonial, mais en séparation des biens, il est tentant pour un professionnel exposé à une procédure de défaillance, de faire des investissements au nom de son conjoint. Ce faisant, il court un premier risque : que son conjoint ainsi enrichi le quitte quand même pour jouir égoïstement de sa fortune mal acquise. Il ne lui resterait alors qu’à faire une déclaration de cessations des payements pour provoquer l’application de l’article 621- 112 du Code de commerce permettant à l’administrateur judiciaire de prouver par tous moyens que les biens acquis par le conjoint du débiteur l’ont été avec des valeurs fournies par celui-ci et de demander leur réintégration dans l’actif de la procédure.

 

C’est encore la provenance du flux qui est en jeu lorsqu’il s’agit de qualifier une libéralité et, subséquemment, d’en calculer les droits de mutation ou de l’imputer sur un abattement éventuel. Enfin, la provenance des fonds utilisées n’est pas moins déterminante pour la qualification de l’abus de biens sociaux, par exemple, ou celle de la confusion des patrimoines. En quoi il s’avère que si la monnaie est sans odeur, elle n’en laisse pas moins, dans ses déplacements, un sillage utile à l’interprétation juridique des ses mouvements et à la détermination du régime applicable aux sommes transmises.

 

3° - La destination des flux

 

La transition idéale de l’origine des flux à leur destination est évidemment offerte par la matière des récompenses matrimoniales. Car le droit à récompense au profit d’une masse propre ou de la communauté naît de la mutation de valeur opérée de l’une à l’autre. Il faut prouver d’où est parti le flux monétaire et par quel enrichissement il s’est cristallisé dans la masse bénéficiaire. Ce qui pose notamment l’irritante question de la somme propre, consommée par le ménage sans laisser de trace patrimoniale. Faut-il néanmoins, de ce chef, grever la communauté d’une récompense ? A juste titre, la Cour de cassation s’y opposait depuis un arrêt rendu par sa chambre commerciale le 11 février 1992[6]. Or, voici que cette jurisprudence, que je suis le seul à défendre en doctrine, ébranlée par un arrêt de la première chambre civile du 14 janvier 2003[7] vient d’être clairement récusée par deux arrêts de la même chambre en date du février 2005[8] ; c’est donc ici le lieu, et l’occasion privilégiée, de plaider pour un urgent retour à l’orthodoxie.

 

C’est par la destination des flux que l’on retrouve encore la matière des libéralités et , plus précisément, des donations. Mais, cette fois, du côté du donateur. Il n’indiffère pas en effet à ses successeurs d’établir que les sommes dont il se serait libéralement dépouillé ont gracieusement échu à quelques gratifiés : le rapport et la réduction des dons en dépendent. 

 

Enfin, la destination peut se comprendre non seulement comme la direction prise par un flux monétaire, mais aussi comme l’affectation qu’il a reçue. Laquelle constitue tout autant une information de la monnaie touchant à l’usage qui en est fait. Un exemple : la destination du prêt ; selon qu’elle est domestique ou professionnelle, elle expose ou non le contrat aux affres du code de la consommation, donc à la déchéance éventuelle de l’intérêt. C’est ainsi qu’on atteint le paradis consumériste : le prêt à taux zéro. 

 

 


[1] J.-M Rouart, Adieu à la France qui s’en va,

[2] Comité de la Réglementation Bancaire et Financière, règlement n° 2002-13.

[3] Cass. com., 6 juin 2001, D. 2002, Somm. p. 635, obs. D.R.Martin et H. Synvet

[4] Cass. com., 28 novembre 2004, Bull. civ. IV, n°

[5] Cass. 1ère, civ., 31 mars 1992, Bull. civ. I, n°96 ; Defrénois 1992, p. 1121, note G.Champenois.

[6] Cass. com., 11 février 1992, Bull. civ. IV, n° 65 ; Defrénois 1993, p. 925, note A.Chappert.

[7] Cass.1ère, civ., 14 janvier 2003, D. 2003, 55, note B.Beignier ; Defrénois 2003, p. 99, note G.Champenois.

[8] Cass. 1ère, civ., 8 février 2005, D.2005, I.R., p. 593.