Intervention de M. Gaudemet

ORDRES DE JURIDICTION ET MEHODES DE JUGEMENT

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Pour cette « table ronde », mon collègue et ami Nicolas Molfessis a fait le choix d’un président évidemment indigne. Il y a tout de même une explication – sinon une justification – à ce choix : tous autour de cette table sont déjà présidents, quelque fois même premier président ; j’avais besoin d’être promu, ne serait-ce que le temps d’une séance, pour siéger parmi eux. 

Peut-être aussi cette promotion d’un instant est-elle due à ce que je suis naturellement le plus éloigné du sujet qui nous réunit : ordres de juridiction et méthodes de jugement. Ordres de juridiction : je n’appartiens à aucun ; méthodes de jugement : je n’ai à en connaître qu’au titre de juridictions administratives spécialisées ou d’arbitre. 

Il m’appartient donc de dire quelques mots pendant que tout le monde finit de s’installer ; et tout à heure de revenir – mal et vite – sur ce que les sachants auront dit – bien et clairement – avant moi. 

Ordres de juridiction et méthodes de jugement : sujet toujours redoutés que ceux dont les termes sont unis par la conjonction « et ». On veut inviter ici à une comparaison des méthodes de jugement du juge judiciaire et du juge administratif ; ce qui présuppose que ces méthodes sont différentes, mais aussi comparables, comparables puisque mises au service, dans tous les cas, d’une unique fonction de juger. 

Cela renvoie alors au pourquoi d’une telle différence et à la mesure de cette différence. S’il y a lieu à comparaison, c’est qu’il y a différence avec une seule et unique fonction de juger. S’il y a lieu à comparaison utile, c’est pour permettre la mesure des différences et des similitudes justifiées et le jeu de possibles influences ou emprunts. 

J’en donne trois exemples brièvement. 

1°/ - Prenons d’abord l’exemple de la cassation : la cour de cassation en fait depuis toujours ; elle est même faite pour cela. 

Le conseil d’Etat en fait très peu jusqu’en 1987 ; davantage depuis ; mais toujours en même temps et dans les mêmes formations que celles par lesquelles il traite un important contentieux de première et dernière instance et un – résiduel – contentieux d’appel, augmenté, il est vrai, pour ce denrnier, par une large pratique de la cassation sans renvoi. 

Empruntera-t-il aux méthodes de la cour de cassation ? Dans quelle mesure ? De la même façon pour les différents contentieux ? 

2°/ - Prenons l’exemple ensuite des avis contentieux. 

Créés par la loi de 1987 pour le conseil d’Etat, repris par la cour de cassation en 1992, c’est ouvertement de la même procédure qu’il s’agit. Pourtant les deux cours suprêmes – et les juridictions qui renvoient – en font un emploi très différent. Pourquoi ces évolutions si considérablement différentes, à partir d’un même texte ? 

3°/ - Prenons l’exemple enfin du référé. 

On sait son développement remarquable devant le juge judicaire à partir des années 60. L’avènement plus récent, à partir de 2000, d’un droit très complet et performant des référés administratifs ne s’est pas faite sans considération de ce qui avait fait le succès du référé judiciaire. 

Encore doit-on être attentif – et ces exemples le montrent déjà – aux termes de la comparaison. Il y a sans doute davantage de différences de méthodes entre le juge de l’expropriation, le conseil de prud’homme et la cour de cassation qu’entre un tribunal de grande instance et un tribunal administratif statuant en matière de responsabilité. Il y a sans doute plus de différences de méthodes entre la cour de cassation et le conseil d’Etat qu’entre une cour d’appel et une cour administrative d’appel. 

Bref, si l’on peut penser – et c’est légitime notamment en raison de la personnalité des orateurs ici réunis – que nos débats vont surtout porter sur une comparaison des méthodes de la cour de cassation et du conseil d’Etat, on ne doit pas oublier que les deux ordres de juridiction ne se réduisent pas à ces deux cours suprêmes. La distribution eût été moins prestigieuse, sans doute ; mais le propos très différent – et pas forcément inintéressant – si notre collègue Molfessis avait invité, sur ce même thème, un jeune magistrat à peine sorti de l’Ecole de la magistrature, un assistant des Facultés de droit venant de réussir le concours des tribunaux administratifs et le bâtonnier de Montrichard. 

Ce qui conduit nécessairement à quelques remarques de caractère institutionnel. Nicolas Molfessis a souhaité qu’elles soient limitées ; j’en ferai cependant deux. 

Première remarque - Les méthodes de jugement ont nécessairement quelques particularités quand il s’agit des cours suprêmes. Pourquoi ? Parce qu’elles ont l’une et l’autre la fonction d’assurer l’unité du droit et de fixer la jurisprudence. Mais pour mener à bien cette tâche éminente il y a, au départ et pour des raisons historiques, une grande différence « structurelle » entre la cour de cassation et le conseil d’Etat. 

Le professeur Chapus l’exprime joliment : à la présentation classique de l’ordre judiciaire selon un schéma pyramidal, avec au sommet la cour de cassation, il oppose le « système solaire » que constitue selon lui l’ordre administratif : le conseil d’Etat au centre, et les juridictions administratives, tant territoriales que spécialisées, gravitant autour de lui, telles autant de planètes ; elles lui doivent leur mouvement et n’existent que par lui [1]

D’où de grandes différences dans les méthodes de création et d’expression de la jurisprudence. On pourrait dire que la place du conseil d’Etat dans l’ordre administratif fait l’unité de la jurisprudence. Unité de la jurisprudence parce que celle-ci est quasi-exclusivement et ne peut être que celle du conseil d’Etat ; le maintien d’une large compétence de premier et dernier ressort, une utilisation généreuse de la procédure des avis contentieux, d’autres éléments encore font qu’il ne peut y avoir de jurisprudence des tribunaux et des cours que d’incitation, éphémère, le temps que les choses se mettent en place sur un texte ou un point de droit nouveau. Rien de comparable à l’ordre judiciaire où la jurisprudence, traditionnellement, s’inscrit dans la durée, est faite de dialogues entre les cours d’appel et la cour suprême, parfois de « rébellions », d’hésitations et de distinctions. 

Unité de la jurisprudence aussi parce que le conseil d’Etat est un, tandis que la cour de cassation est multiple. On connaît ces divergences de jurisprudence entre chambres de la cour de cassation, l’autonomie relative des solutions de la chambre sociale et la difficulté de rétablir sinon l’unité, du moins la cohérence. Ceci n’est pas imaginable au conseil d’Etat ; et la raison en est de méthode. Le conseil d’Etat a toujours voulu – et il y veille attentivement au fil des réformes – que toutes ses compétences contentieuses soient exercées au sein des mêmes formations ; la commission d’admission des pourvois, mise en place au lendemain de la loi de 1987, n’a eu qu’un temps ; et ce sont les formations de sous-sections, de section ou d’assemblée du contentieux qui connaissent indifféremment de tous les litiges inscrits au rôle ; même la spécialisation des sous-sections fiscales aujourd’hui n’est plus affichée. 

Bref il peut y avoir des jurisprudences différentes au sein même de la cour de cassation et des jurisprudences des cours d’appel. Il ne peut y avoir qu’une jurisprudence administrative et elle est celle du conseil d’Etat. L’explication est de méthode, méthodes d’organisation et méthodes de fonctionnement des deux ordres de juridiction. 

A cela s’ajoute, on le sait bien, un « statut » différent de la jurisprudence devant les deux ordres de juridiction. La jurisprudence, le droit jurisprudentiel est consubstantiel à l’ordre administratif, dès lors que, rejetant la compétence du juge judiciaire, on avait écarté dans le principe le droit du code civil. La jurisprudence au contraire est vécue par le juge judiciaire, et fabriquée par lui, comme un effet nécessaire – mais abusif – de son activité contentieuse. 

L’ordre administratif, spécialement le conseil d’Etat, est configuré pour faire le droit ; son appareil de méthodes est historiquement et encore principalement organisé et pratiqué pour la jurisprudence, pour faire le droit. Il en est ainsi particulièrement du recours pour excès de pouvoir comme en témoignent l’invention et le développement historique de cette voie de droit. L’importance traditionnelle des fonctions consultatives du conseil d’Etat étendues à un rôle paralégislatif en 1945 retentit également sur ces méthodes.  

Seconde remarque – Toujours du point de vue « structurel » on ne saurait ignorer l’influence « unificatrice » de la convention européenne des droits de l’homme et de la jurisprudence de la cour de Strasbourg. Ceci conduit à une sorte de « statut conventionnel » des méthodes de jugement quant aux délais, à l’égalité des armes, au respect du contradictoire, etc. 

On sait que, en effet, la convention européenne des droits de l’homme, ses protocoles annexes et la jurisprudence de la cour européenne qui prolonge cet ensemble ne distinguent pas le droit de la procédure civile de celui du contentieux administratif ; il en est d’ailleurs de même du système à vocation universelle du pacte des Nations-Unies de 1966 relatif aux droits civils et politiques. 

Le droit à un recours effectif stipulé par l’article 13 de la convention européenne, qui ne couvre pas au demeurant les seules procédures juridictionnelles, comme encore le droit à un procès équitable consacré par l’article 6-1 de la convention, valent pour l’ensemble des "contestations sur des droits et obligations de caractère civil", quels que soient d’autre part le droit qui les régit, la nature de la mesure en cause, la qualité des parties ou l’ordre juridictionnel compétent, selon les règles générales du droit interne. 

C’est dire qu’une part importante du contentieux administratif et du droit judiciaire privé sont soumis aux principes de l’article 6-1 de la convention et à la jurisprudence de la cour qui a précisé les exigences d’indépendance et d’impartialité du tribunal (qui doit être "établi par la loi"), d’équité dans la procédure suivie devant lui, de durée raisonnable du procès et de publicité des audiences.  

Par là est directement battu en brèche le parti traditionnel du droit français à affirmer la distinction et l’autonomie du droit judiciaire privé et du droit du contentieux administratif. C’est là une petite révolution ; en particulier, cette forme de "banalisation" du procès administratif n’affecte sans doute pas directement l’existence même d’une juridiction administrative mais, en imposant des principes, sinon des règles de procédure uniformes devant les juges administratif et civil, elle borne la justification de l’existence du premier au seul droit substantiel, compris ici par opposition aux règles de procédure. 

A cela s’ajoute et s’agissant cette fois du contenu de ces règles de procédure, l’obligation d’aligner celles-ci sur des standards qui ne sont pas d’abord ni essentiellement ceux du droit français (même si parfois d’effet proche ou équivalent). On ne peut le dire mieux que Monsieur Chapus : « Il est regrettable que le travail d’interprétation de l’article 6 par la cour européenne débouche moins sur l’amélioration (toujours possible) de cet état du droit que sur la prévalence d’une conception anglo-saxonne du procès, donnant une place excessive aux apparences, s’agissant notamment de ces exigences essentielles de tout « procès équitable » qui imposent tant le caractère contradictoire de l’instruction que l’indépendance et l’impartialité des juges. Une telle conception qui fait trop bon marché de réalités parmi les plus certaines nous est largement étrangère. Elle est difficilement conciliable avec nos principes les plus fondamentaux d’organisation du contentieux » (Droit du contentieux administratif, n. 152-2°). 

Le vent nouveau qui souffle en particulier sur le droit des méthodes contentieuses de l’un et l’autre ordre de juridiction est un vent fort ; l’essentiel parfois est en cause, puisque, on l’a vu, il peut s’agir de la structure même des juridictions. De nouvelles sources s’imposent, d’autant moins susceptibles d’être ignorées qu’elles comportent leur propre système de sanctions. L’évolution du droit des méthodes du juge est pour une part importante déterminée "de l’extérieur". Et c’est cet horizon élargi qui doit être consulté au moment d’examiner les règles nouvelles qui gouvernent la matière. 

 

Yves Gaudemet

 


[1] « D’une façon générale, les juridictions administratives sont beaucoup plus proches du conseil d’Etat que les tribunaux judiciaires le sont de la cour de cassation et, par suite, l’ordre juridictionnel administratif est nettement plus uni que l’ordre judiciaire. Ce denier a une structure pyramidale, la cour de cassation étant à son sommet. l’ordre administratif a une structure circulaire ou concentrique ; on pourrait dire qu’il est un système solaire ; et c’est autour du conseil d’Etat qu’il est organisé ». (Droit du contentieux administratif, n. 57-2°).