Intervention de M. Bo Vesterdorf

Considérations sur la notion de « concurrence par les mérites »

 

Bo Vesterdorf[1]  

 

 

Monsieur le Premier président,

Mesdames et Messieurs,  

Je commencerai mon propos en adressant mes plus vives félicitations au Premier président de la Cour de Cassation. L’initiative qu’il a prise d’organiser la rencontre d’aujourd’hui doit être saluée. En effet, s’il est rappelé à l’envi que le juge national est le juge communautaire de droit commun, le Premier président contribue remarquablement à donner un contenu à cette formule. 

Je tiens à déclarer que c’est un grand honneur pour moi que de pouvoir prendre la parole dans la Grand’Chambre de la Cour de Cassation sur le thème de la « concurrence par les mérites ». 

Je veux également souligner que je ne m’exprime devant vous qu’en mon nom propre et que ma compréhension du sujet n’est par conséquent pas nécessairement celle que peuvent en avoir d’autres Membres de la juridiction que je préside. 

La concurrence par les mérites est un sujet complexe car la notion d’abus de position dominante au sens de l’article 82 CE a été abordée par la Cour de justice des Communautés européennes et le Tribunal de première instance dans des affaires mettant en cause des situations très différentes les unes des autres, telles que la pratique des prix prédatoires (affaires Akzo et Tetra Pak), les rabais fidélisants (affaires Michelin II et British Airways) ou les refus de fournir ou de concéder une licence portant sur un droit de propriété intellectuelle (affaires Magill, Bronner et IMS Health). 

Le sujet est aussi d’actualité. Le contrôle des abus de position dominante est un domaine dans lequel certaines questions sont encore ouvertes, tant pour le juge que pour les autorités de concurrence. Alors que l’article 81 CE et le contrôle des opérations de concentration ont capté l’attention d’un large public et ont été l’objet de réflexions et de réformes au cours des dernières années, l’article 82 CE et le contrôle des abus de position dominante n’ont jusqu’à maintenant suscité qu’un intérêt relatif. Je relève toutefois que la situation évolue. La Commission a annoncé que la direction générale de la concurrence réviserait la politique d’application de l’article 82 CE et qu’une communication sur le sujet serait édictée [2] . En outre, des auteurs ont souligné la nécessité d’engager des réflexions en profondeur en faisant valoir que la pratique décisionnelle de la Commission et des juridictions communautaires ne tient pas suffisamment tenu compte des considérations économiques, spécialement en ce qui concerne les effets anti-concurrentiels concrets des mesures adoptées par les entreprises en position dominante. 

À cet égard, je dois rappeler que, en ce qui concerne le Tribunal de première instance, le contrôle opéré porte sur la légalité des décisions de la Commission prises au titre de l’article 82 CE et que, saisie sur le fondement de l’article 230 CE, cette juridiction vérifie, en fonction des moyens soulevés devant elle, si la Commission était compétente pour adopter l’acte attaqué, si elle a violé des formes substantielles, si elle a méconnu le traité ou une règle de droit relative à son application ou si elle a commis un détournement de pouvoir. 

D’une manière générale, lorsque le recours vise à l’annulation d’une décision de la Commission prise au titre de l’article 82 CE, le Tribunal de première instance est amené à : 

- contrôler que les faits sur lesquels la Commission fonde sa conclusion selon laquelle l’article 82 CE a été violé sont prouvés ; 

- examiner si la Commission a légalement pu conclure à l’existence d’une position dominante et à un abus de cette position. 

En présence d’une appréciation économique complexe, le Tribunal de première instance n’exerce qu’un contrôle restreint. Il se borne dès lors à censurer les « erreurs manifestes » commises dans l’appréciation de la Commission. Il est par ailleurs évident que le Tribunal de première instance ne peut pas substituer son appréciation à celle de la Commission. 

Le rôle du Tribunal de première instance est donc substantiellement différent de celui des juridictions nationales puisque celles-ci ont, plus que jamais depuis l’entrée en vigueur du règlement n° 1/2003 du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (JO 2003 L 1, p. 1), la tâche de mettre en œuvre effectivement les règles communautaires de concurrence. En particulier, ce règlement prévoit expressément en son article 3 l’obligation pour les juridictions des États membres (également pour les autorités de concurrence) d’appliquer les articles 81 et 82 CE, lorsqu’elles appliquent des règles nationales de concurrence, aux accords et aux pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres. Ces juridictions doivent donc apprécier, dans le cadre des actions formées devant elles, la légalité des comportements dont il est soutenu qu’ils sont abusifs et sont conduites, à cette fin, à effectuer une analyse qui n’est pas différente de celle menée par la Commission. C’est seulement lorsqu’elle est interrogée sur la base de l’article 234 CE que la Cour de justice pourra assister le juge national dans son interprétation de la règle de droit originaire applicable. Il s’ensuit que si c’est à la Commission que reviennent la définition de la politique de concurrence au niveau communautaire ainsi que l’identification des priorités dans l’application des règles de droit et dans la poursuite des infractions éventuelles, ces tâches reviennent dans les États membres non seulement aux autorités de concurrence mais aussi largement aux juridictions nationales. 

Il est donc avéré que, même si les juridictions communautaires ont la charge de contrôler la bonne application et l’interprétation correcte de l’article 82 CE, la portée de cette disposition et l’application à des comportements déterminés incombent en premier lieu à la Commission et aux juridictions nationales. 

 

1. La notion d’abus de position dominante selon la jurisprudence communautaire 

Une clé essentielle de compréhension du concept d’abus a été donnée par la Cour de justice dans l’arrêt du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission (85/76, Rec. p. 461). Cet arrêt énonce le test permettant de déterminer si une pratique est abusive ou ne l’est pas. 

Selon la Cour de justice : 

« [...] la notion d’exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d’un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence ». 

Cette formule, qui a été reprise dans de nombreuses affaires réglées ultérieurement (notamment, arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, Akzo/Commission, C-62/86, Rec. p. I-3359 ; arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, T‑228/97, Rec. p. II-2969), contient plusieurs indications importantes. 

Premièrement, la Cour de justice a porté l’accent sur la position très spécifique dans laquelle se trouve une entreprise en position dominante, puisque c’est en raison de la position dominante qu’elle détient que le « degré de concurrence » sur le marché est affaibli. 

Il faut rappeler que la position dominante implique, par définition, la détention d’une puissance économique, laquelle permet à l’entreprise qui la détient d’adopter des « comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs » (arrêt de la Cour du 14 février 1978, United Brands/Commission, 27/76, Rec. p. 207). Il a aussi été jugé qu’une entreprise en position dominante est « dans une situation de force qui fait d’elle un partenaire obligatoire » et qui, déjà de ce fait, lui assure « l’indépendance de comportement » sur le marché (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité). 

Dès lors, il ne faut jamais oublier qu’un marché dominé par une (ou plusieurs) entreprise(s) est fragile et que cette fragilité résulte de la puissance économique du (ou des) opérateur(s) dominant(s). Cette observation permet de comprendre pourquoi il est jugé de manière constante qu’il incombe à une entreprise en position dominante, indépendamment des causes d’une telle position, « une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée dans le marché commun » (arrêt de la Cour du 9 novembre 1983, Michelin/Commission, 322/81, Rec. p. 3461, point 57), étant précisé que « le champ d’application matériel de la responsabilité particulière pesant sur une entreprise dominante doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque espèce, démontrant un affaiblissement de la concurrence » (arrêt de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, C-333/94 P, Rec. p. I-5951, point 24). 

Il faut donc en conclure que l’évaluation des effets des comportements des entreprises en position dominante doit être effectuée au cas par cas, en tenant dûment compte de la structure concurrentielle du marché. 

Deuxièmement, en dépit de ce qui précède, je crois qu’il est permis de déduire certaines règles générales quant à l’application de l’article 82 CE à certaines situations. 

En effet, ainsi qu’il ressort du libellé même de l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, le comportement d’une entreprise en position dominante viole l’article 82 CE lorsque deux conditions sont remplies : primo, le comportement doit avoir une incidence néfaste sur la concurrence sur le marché et, secundo, le comportement ne relève pas d’une « concurrence par les mérites ». 

 

2. Sur le premier volet : l’incidence néfaste sur la concurrence 

Le but de l’article 82 CE est de protéger la structure de concurrence des perturbations résultant de la puissance économique d’une - ou de plusieurs - entreprise(s). Ce faisant, il est généralement admis que le bien-être des consommateurs s’en trouve amélioré (voir, à cet égard, les arrêts de la Cour du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission, 6/72, Rec. p. 215, point 26, et du 16 décembre 1975, Suiker Unie e.a./Commission, 40/73 à 48/73, 50/73, 54/73 à 56/73, 111/73, 113/73 et 114/73, Rec. p. 1663, points 526 et 527 ; arrêt du Tribunal du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, précité). 

Il s’ensuit que l’article 82 CE ne vise pas seulement les pratiques susceptibles de causer un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent préjudice en portant atteinte à une structure de concurrence effective, telle que mentionnée à l’article 3, paragraphe 1, sous g), CE (arrêt Europemballage Corporation et Continental Can Company/Commission, précité, point 26 [3] ).  

Relativement au critère des effets, il me paraît exister un test général consistant à apprécier, d’une part, les effets restrictifs de concurrence que produit ou est susceptible de produire sur le marché le comportement de l’entreprise dominante et, d’autre part, l’existence (ou non) d’une justification objective du comportement adopté. En simplifiant à l’extrême, il est permis de constater que ce test conduit à deux résultats : 

a) soit la mesure comporte des effets réels ou potentiels restrictifs de concurrence, mais elle est objectivement justifiée d’un point de vue économique : le comportement ainsi objectivement justifié doit, en principe, être considéré comme « pro-concurrentiel » ; 

b) soit la mesure produit des effets réels ou potentiels restrictifs de concurrence qui ne sont pas objectivement justifiés d’un point de vue économique. Un tel comportement doit donc être considéré comme abusif au sens de l’article 82 CE. 

Il reste, si l’on suit ce type de raisonnement, deux éléments dont la portée devra être précisée. 

Premièrement, le critère de la justification objective demeure, encore à ce jour, relativement imprécis et l’intensité de ce critère est donc variable. De cette intensité dépend largement le contrôle opéré par le juge et le niveau de preuve qu’il est en droit d’exiger. Faut-il rapporter : 

. la preuve de l’efficience économique du comportement ? 

. la preuve du caractère adapté du comportement à l’objectif poursuivi (test de proportionnalité) ? apprécié en mettant en balance, d’une part, les gains d’efficacité de l’entreprise dominante et, d’autre part, le risque d’atteinte à la concurrence ? apprécié par rapport à la démonstration que l’entreprise dominante ne peut pas développer son activité sans cette atteinte à la concurrence ? 

Ces questions n’ont pas encore reçu de réponses claires. On perçoit néanmoins aisément que la décision relative à la légalité des mesures adoptées par l’entreprise dominante dépend essentiellement de considérations économiques et que l’arbitrage final ne peut être effectué qu’en tenant compte du degré de concurrence souhaité sur le marché concerné. 

Deuxièmement, la question de savoir si les effets réels doivent être prouvés ou s’il suffit de démontrer que les comportements sont de nature à produire de tels effets semble, au regard des décisions de justice, encore ouverte. 

En effet, il a déjà été jugé que les comportements qui ne sont pas interdits per se doivent être appréciés à la lumière de leurs effets sur le marché (arrêt du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, T-65/89, Rec. p. II-389, points 65 et 66). Il en résulte que le comportement de l’entreprise en position dominante est légal à moins que soit rapportée la preuve des effets restrictifs de concurrence sur le marché en cause. Il est, à cet égard, des comportements qui produisent des effets indiscutables sur la concurrence. Ainsi les accords d’achat exclusifs conclus avec une entreprise dominante empêchent-ils les entreprises concurrentes de vendre leurs produits aux distributeurs contractuellement engagés avec cette entreprise dominante (arrêt Hoffmann-La Roche/Commission, précité). Par ailleurs, la démonstration des effets sur la concurrence est facilitée lorsque la pratique litigieuse est le fait d’une entreprise qui détient une part de marché exceptionnellement élevée (arrêt de la Cour du 16 mars 2000, Compagnie Maritime Belge Transports e.a./Commission, C-395/96 P et C-396/96 P, Rec. p. I-1365 : part de marché détenue par la conférence maritime Cewal s’élevant à plus de 90 % du marché en cause ; arrêt du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, précité : part de marché de Irish Sugar de l’ordre de 88 %). 

Mais il a aussi été accepté que les effets sur la concurrence soient seulement potentiels. Ainsi a-t-il été jugé qu’il n’est pas nécessaire de rapporter la preuve des effets concrets sur le marché d’une pratique de prix prédatoires, dès lors « qu’il y a risque d’élimination des concurrents » (arrêt de la Cour du 14 novembre 1996, Tetra Pak/Commission, précité, point 44). De même, s’agissant de pratiques de rabais, le Tribunal de première instance a jugé qu’il « n’est pas nécessaire de démontrer que l’abus considéré a eu un effet concret sur les marchés concernés » et qu’il « suffit à cet égard de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est de nature ou susceptible d’avoir un tel effet » (arrêt British Airways/Commission, précité, point 293 ; voir également l’arrêt du Tribunal du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, T-203/01, non encore publié au Recueil, point 237 : « un comportement ne sera considéré comme abusif que s’il est susceptible de restreindre la concurrence »). 

 

3. Sur le second volet : la concurrence par les mérites 

La référence faite par la Cour de justice dans l’arrêt Hoffmann-La Roche/Commission au « recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques  » a souvent été utilisée par les juges communautaires et ces derniers l’ont parfois complétée en indiquant qu’une entreprise en position dominante ne peut pas éliminer un concurrent et renforcer ainsi sa position « en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites » (arrêt de la Cour du 3 juillet 1991, Akzo/Commission, précité ; arrêts du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries et British Gypsum/Commission, précité, du 6 octobre 1994, Tetra Pak/Commission, T-83/91, Rec. p. II-755, du 21 octobre 1997, Deutsche Bahn/Commission, T-229/94, Rec. p. II-1689, du 7 octobre 1999, Irish Sugar/Commission, précité, du 30 septembre 2003, Michelin/Commission, précité, et du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission, T-65/98, non encore publié au Recueil). 

Cette référence à la « concurrence par les mérites » ne résout cependant pas, en soi, le problème de savoir si tel ou tel comportement sur le marché d’une entreprise dominante est constitutif d’un abus. En effet, affirmer qu’une « compétition normale » est une « concurrence par les mérites » ne contribue pas à nourrir la réflexion. 

Toutefois, la référence à la compétition normale ou à la concurrence par les mérites permet de mettre en exergue les principes qui sous-tendent l’application de l’article 82 CE. En effet, selon l’article 82 CE, même une détérioration significative de la structure du marché, par exemple en raison de l’éviction d’un concurrent du marché pertinent, doit, à tout le moins en principe, être acceptée si elle est le résultat d’un processus concurrentiel loyal. L’article 82 CE ne protège pas les entreprises actives sur le marché de la concurrence par les mérites et ne vise pas à protéger les entreprises moins performantes que l’entreprise en position dominante. Les entreprises dominantes doivent pouvoir lutter sur le marché et même gagner. Les entreprises doivent pouvoir combattre sur le marché, afin de garantir à la société et aux consommateurs, les meilleurs produits et services au plus bas prix. Chaque entreprise doit donner le meilleur d’elle-même et il est une conséquence désirable que les plus compétitives des entreprises prospèrent et que celles qui ne le sont pas soient vouées à disparaître. À cet égard, je souscris volontiers à l’analyse du juge américain selon laquelle « the successful competitor, having been urged to compete, must not be turned upon when he wins » [4] . À cette fin, il est toutefois indispensable que l’entreprise dominante soit dissuadée de prospérer en adoptant des comportements qui faussent la concurrence sur le marché et qui font obstacle à la réussite commerciale d’entreprises qui, elles, opèrent par les mérites.  

Dès lors, une entreprise, même dominante, doit pouvoir réagir à l’apparition d’un nouveau concurrent ou à l’accomplissement d’efforts concurrentiels des entreprises présentes sur le marché concerné en recourant à des moyens légitimes. Elle peut en conséquence : 

a) améliorer la qualité de ses produits ou ses services ; 

b) offrir de nouveaux produits ou services, en d’autres termes innover ; 

c) intensifier les efforts de promotion ; 

d) développer des services accompagnant la vente ou des services après-vente ; 

e) adopter plusieurs ou l’ensemble de ces mesures. 

De même, une entreprise détentrice de droits de propriété intellectuelle doit pouvoir, en principe, exercer pleinement les prérogatives qui lui sont reconnues en tant que titulaire du droit, car elles sont la contrepartie d’un effort créateur et, en ce sens, la reconnaissance légale des mérites de l’entreprise. 

La concurrence fondée sur ces paramètres est, ou au moins présumée être, pro-concurrentielle et doit être encouragée, même si elle peut conduire à une détérioration de la structure du marché. Cependant, pour autant que des circonstances exceptionnelles soient réunies, certains comportements peuvent produire des effets tellement préjudiciables au processus concurrentiel qu’ils peuvent être appréhendés au titre de l’article 82 CE : je reviendrai sur ce point. 

En évoquant les moyens qui caractérisent la concurrence par les mérites, je n’ai volontairement pas indiqué les pratiques liées à la fixation des prix car l’image que nous en donne la jurisprudence est nuancée (à cet égard, il convient d’établir une distinction entre les pratiques de prix excessifs, qui relèvent de la catégorie des abus d’exploitation, et les autres pratiques de prix qui constituent des abus d’éviction). Ainsi est-il jugé que « toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime » (arrêt Akzo/Commission, précité, point 70). 

Il est certes évident que la concurrence a pour objet de permettre la fourniture de biens et de services au plus bas prix aux consommateurs. Il est donc de l’essence même de la concurrence que les entreprises, mêmes dominantes, se concurrencent par les prix. Une application excessive de l’article 82 CE aux cas de pratiques liées à la fixation des prix pourrait avoir pour effet de décourager la concurrence par les prix en raison de la crainte de se voir reprocher l’adoption de comportements illégaux. À l’inverse, il existe un intérêt à long terme des consommateurs à s’assurer que des prix déraisonnablement bas n’éliminent pas la concurrence sur le marché, puisque l’opérateur dominant pourrait ultérieurement décider d’augmenter ses prix. 

Dans leur jurisprudence, les juridictions communautaires ont adopté une approche prudente conciliant les intérêts des consommateurs à court terme et à long terme. 

Le critère décisif utilisé jusqu’alors à cette fin consiste à déterminer si l’avantage financier octroyé par l’entreprise dominante à ses partenaires commerciaux repose sur une contrepartie économiquement justifiée. 

L’importance de ce critère est clairement illustrée par les décisions relatives aux octrois de rabais, qui en eux-mêmes peuvent être un mode légitime de concurrence. Ainsi, à des nombreuses reprises (arrêts Hoffman-La Roche, Michelin I, Michelin II et British Airways, précités), les juridictions ont souligné que les rabais constituent une pratique légale dans la mesure où ils sont le reflet des gains d’efficience et d’économies d’échelle au niveau des coûts de production et de la distribution. 

Comme le Tribunal de première instance l’a jugé dans l’arrêt British Airways/Commission, précité, « [l]es systèmes de rabais quantitatifs liés exclusivement au volume des achats effectués auprès d’un producteur dominant sont généralement considérés comme n’ayant pas pour effet d’empêcher, en violation de l’article 82 CE, l’approvisionnement des clients auprès des concurrents [...]. Si l’augmentation de la quantité fournie se traduit par un coût inférieur pour le fournisseur, celui-ci est, en effet, en droit de faire bénéficier son client de cette réduction par le biais d’un tarif plus favorable [...]. Les rabais de quantité sont donc censés refléter des gains d’efficience et des économies d’échelle réalisés par l’entreprise dominante » (point 246). 

L’importance du rapport coût-efficience pour déterminer le niveau approprié d’un prix pratiqué par un opérateur dominant est également démontrée par la jurisprudence relative aux prix prédatoires. Dans ses arrêts Akzo/Commission et Tetra Pak/Commission, précités, la Cour de justice a considéré que le critère déterminant le caractère prédatoire d’un prix était constitué par les coûts supportés par l’opérateur dominant. 

En ce qui concerne les prix inférieurs à la moyenne des coûts variables (c’est-à-dire de ceux qui varient en fonction des quantités produites), la Cour a jugé que, puisque chaque vente réalisée à un prix inférieur à la moyenne des coûts variables entraîne une perte pour l’entreprise dominante, celle-ci n’a « aucun intérêt à pratiquer de tels prix, si ce n’est celui d’éliminer ses concurrents pour pouvoir, ensuite, relever ses prix en tirant profit de sa situation monopolistique ». De telles ventes ne peuvent pas, dans ces circonstances, être considérées comme relevant d’une concurrence par les mérites. 

En ce qui concerne les prix inférieurs à la moyenne des coûts totaux, qui comprennent les coûts fixes et les coûts variables, mais supérieurs à la moyenne des coûts variables, la Cour a considéré qu’ils sont acceptables au regard de l’article 82 CE (et donc participent de la concurrence par les mérites), à moins qu’ils ne soient fixés « dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer un concurrent ». 

Le caractère délicat du lien entre concurrence par les prix et concurrence par les mérites est encore illustré par le jugement dans la Cour de justice dans l’affaire Compagnie Maritime Belge Transports e.a./Commission, affaire dans laquelle des réductions de prix n’ayant pas pour effet de porter ces prix en deçà de la moyenne des coûts totaux ont été considérées comme abusives. Cependant, dans cette affaire, il n’a pas été difficile pour la Cour de justice de conclure que les pratiques de prix de la conférence maritime Cewal ne caractérisaient pas une « concurrence légitime », puisque les requérants n’ont jamais sérieusement contesté, mais ont au demeurant reconnu à l’audience, que « l’objet du comportement reproché était d’évincer G & C [le seul concurrent] du marché » (point 119). 

 

4. Des comportements relevant d’une concurrence par les mérites peuvent-ils être interdits en vertu de l’article 82 CE ? 

La question se pose encore de savoir si l’on peut se borner à dire que la « concurrence par les mérites » est précisément celle qui est seulement fondée sur un ou plusieurs des éléments précédemment évoqués (prix, qualité, amélioration des produits, nouveaux produits substituables ou actions publicitaires) et qu’une concurrence ainsi livrée est toujours conforme à l’article 82 CE. 

La réponse ne peut pas être catégoriquement affirmative. En effet, des mesures relevant d’une concurrence par les mérites peuvent avoir pour effet, par l’intensité de leur application, de porter atteinte au processus concurrentiel. Il en résulte que si l’article 82 CE n’empêche pas un opérateur dominant de concurrencer par les mérites et de conquérir des parts de marché au détriment de ses concurrents, il n’en reste pas moins qu’il existe des situations dans lesquelles la protection de la concurrence par les mérites peut mener à des excès et porter préjudice in fine au consommateur. 

Il faut rappeler qu’une entreprise en position dominante ne peut pas être traitée comme toute autre entreprise et que pèse sur elle une « responsabilité particulière » de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée (arrêt Michelin/Commission, précité). 

En portant l’accent sur la responsabilité particulière qui incombe à l’entreprise en position dominante, la Cour de justice et le Tribunal de première instance contribuent à préciser la fonction de l’article 82 CE : protéger la concurrence de possibles distorsions combinées à la puissance de marché d’une entreprise spécifique. 

L’article 82 CE a donc pour objet d’empêcher que l’exercice de la puissance de marché compromette irrémédiablement les chances des concurrents de réussir sur le marché. En ce sens, l’article 82 CE est le moyen ultime de sauvegarde du processus concurrentiel. 

Dans cette logique, il peut être déduit que si une responsabilité particulière pèse sur l’entreprise en position dominante, alors pèse corrélativement sur l’entreprise qui détient une « super position dominante » une responsabilité encore plus importante de ne pas altérer le processus concurrentiel. 

Cela explique qu’il ait été jugé que, dans des circonstances spécifiques, les entreprises en position dominante peuvent être privées du droit d’adopter des comportements, ou d’accomplir des actes, qui ne sont pas en eux-mêmes abusifs et qui seraient même non condamnables s’ils étaient adoptés, ou accomplis, par des entreprises non dominantes. 

Dans quelles circonstances un comportement normalement admissible pour une entreprise non dominante sera-t-il alors considéré illégal lorsqu’il est le fait d’une entreprise dominante ? 

Cela dépend largement du degré de concurrence souhaité sur le marché. À cet égard, la Cour de justice a jugé, dans l’arrêt du 25 octobre 1977, Metro/Commission (26/76, Rec. p. 1875, point 20), que « la concurrence non faussée visée aux articles 3 et 85 du traité CEE implique l’existence sur le marché d’une concurrence efficace (workable competition), c’est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité et, en particulier, la formation d’un marché unique réalisant des conditions analogues à celles d’un marché intérieur » et que « cette exigence admet que la nature et l’intensité de la concurrence puissent varier en fonction des produits ou services en cause et de la structure économique des marchés sectoriels concernés ». 

Le maintien d’une concurrence efficace sur le marché est évidemment une tâche très délicate. En effet, si le processus concurrentiel renforce la position des entreprises les mieux adaptées aux conditions du marché, il peut aboutir à la création de structures monopolistiques, dans lesquelles la concurrence ne joue plus son rôle de régulateur de l’activité économique. De cette appréciation dépend le caractère légal de comportements légitimes mais dont les effets ne peuvent pas être considérés comme acceptables au regard des objectifs fixés par le traité CE. D’une certaine manière, le critère des effets préempte alors celui de la légitimité de la conduite sur le marché : la conduite est certes légitime mais produit (ou produirait) des effets tellement indésirables sur la structure de la concurrence qu’il est indispensable de l’interdire. 

Je crois que les cas de refus de donner accès à des « installations essentielles » (doctrine des « essential facilities ») ou de concéder des licences portant sur droits de propriété intellectuelle, tels que ceux à l’origine des arrêts de la Cour du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission (C‑241/91 P et C-242/91 P, Rec. p. I-743), du 29 avril 2004, IMS Health (C-418/01, non encore publié au Recueil) et de l’ordonnance du président du Tribunal du 22 décembre 2004, Microsoft/Commission (T-201/04 R, non encore publiée au Recueil), illustrent les difficultés rencontrées par le juge communautaire lorsqu’il doit se prononcer sur le caractère abusif d’un comportement en principe légitime. 

Dans l’arrêt IMS Health, la Cour de justice a énoncé un test qui protège le détenteur du droit de propriété intellectuelle de tout « free-riding » de la part de concurrents moins compétitifs tout en sauvegardant les intérêts des consommateurs à ce que de nouveaux produits ou services pour lesquels il existe une demande puissent être mis sur le marché. La Cour de justice a ainsi dit pour droit que le refus d’une entreprise en position dominante de concéder une licence portant sur un droit de propriété intellectuelle peut, dans des circonstances exceptionnelles, constituer un abus au titre de l’article 82 CE. 

Il ressort de cette jurisprudence que, pour que le refus d’une entreprise titulaire d’un droit de propriété intellectuelle de donner accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée puisse être qualifié d’abusif, il suffit que trois conditions cumulatives soient remplies, à savoir : 

- que ce refus fasse obstacle à l’apparition d’un produit nouveau pour lequel il existe une demande potentielle des consommateurs, 

- qu’il soit dépourvu de justification et 

- qu’il soit de nature à exclure toute concurrence sur un marché dérivé. 

Les circonstances exceptionnelles requises par la Cour de justice pour qu’un refus d’une entreprise en position dominante de permettre aux entreprises concurrentes d’accéder à sa propriété (intellectuelle ou non) puisse être considéré comme abusif sont justifiées pour deux raisons. 

D’une part, le refus est, en principe, un comportement pro-concurrentiel, dans la mesure où il est de nature à inciter les concurrents à innover. 

D’autre part, la facilité essentielle est, dans de nombreuses situations, le fruit des mérites de l’entreprise dominante et le résultat d’investissements en recherche et développement et ces efforts méritent d’être récompensés. Dans l’affaire Bronner, l’entreprise en position dominante, MediaPrint, détenait une position prépondérante sur le marché des quotidiens en raison des investissements qu’elle avait effectués dans son système de distribution. Dans l’affaire IMS Health, la position dominante a été acquise sur le marché grâce à une structure modulaire clairement préférée par les clients. Dans le même sens, il faut ajouter que lorsque la facilité essentielle en question est protégée par un droit de propriété intellectuelle, il est nécessairement considéré que ce droit récompense l’effort créatif de l’entreprise concernée.

 

 

 

 

Conclusion 

En guise de conclusion, il faut constater que le problème de savoir ce que l’on considère comme relevant d’une concurrence par les mérites n’est pas résolu. On pourra regretter que l’absence de définition jurisprudentielle clairement établie de cette notion altère la sécurité juridique, entendue en son sens classique. Cependant, j’incline à penser que la sécurité juridique, qui, entendue en son sens classique, découle de la généralité et de la permanence de la règle et de la prévisibilité de ses applications, n’a guère de sens en droit économique. Cette branche du droit commande en effet de se raccrocher à des types de raisonnement et à des notions qui, en tant qu’éléments participant d’une logique, permettent une application seulement « relativement prévisible » des règles de concurrence, en l’occurrence l’article 82 CE. Ces éléments ne peuvent être découverts que dans la substance économique des solutions et c’est précisément ce qui rend extrêmement délicate leur appréhension. 

Par exemple, des pratiques de prix à la baisse sont attrayantes pour les consommateurs mais peuvent artificiellement fermer le marché aux concurrents et, partant, porter atteinte au processus concurrentiel et, à long terme, au consommateur. L’intervention au titre de l’article 82 CE est donc justifiée par la nécessité de protéger ce processus : le moment auquel cette intervention est nécessaire et la question de savoir si les circonstances de chaque cas permettent de conclure à la nécessité d’une intervention sont extrêmement difficiles à apprécier. Elles le sont d’autant plus qu’il faut évidemment s’attacher aux éléments de fait propres à chaque comportement, ce qui en pratique est très compliqué (exemple des pratiques de prix). 

La réalité économique se satisfait donc mal « d’habits juridiques » trop étroits et une approche formaliste, si elle est juridiquement satisfaisante, risque de ne pas permettre de saisir la réalité économique ou de mal l’appréhender (voir, à cet égard, les critiques suscitées par les arrêts Michelin II et British Airways/Commission, précités). 

Une sécurité juridique relative ne peut donc résulter que d’une cohérence décisionnelle et jurisprudentielle qu’il est un devoir d’assurer tant pour la Commission que pour le Tribunal de première instance. 

Je vous remercie de votre attention. 

 

 


[1] Président du Tribunal de première instance des Communautés européennes.

 

[2] Discours de M. Philip Lowe du 23 octobre 2003 dans le cadre de la « 13th Annual Conference on International Antitrust Law and Policy », Washington.

[3] Se fondant sur ce point, le Tribunal a jugé dans l’arrêt du 17 décembre 2003, British Airways/Commission [T-219/99, non encore publié au Recueil ; sous pourvoi (affaire C‑95/04 P)] que « l’article 82 CE réprimant la seule atteinte objective à la structure même de la concurrence, l’argument de [British Airways] tiré de l’absence de preuve du préjudice causé aux consommateurs par ses systèmes de primes ne saurait être retenu. »

 

[4] Juge Learned Hand dans l’affaire United States v. Aluminium Co. of America (Alcoa), 148 F.2d 416 (2d Circ. 1945).