Intervention de M. Atias [1]

CRISE de la MOTIVATION JUDICIAIRE ?

 

1.- Il y a bien des raisons pour ne pas supposer que la motivation judiciaire puisse connaître une crise. Il y a d’excellentes raisons pour ne pas poser une telle question.

 

Envisager l’hypothèse d’une crise de la motivation judiciaire relève du paradoxe iconoclaste. Il revenait sans doute à un immodeste répétiteur, frappé d’indignité universitaire, d’en prendre le risque. Et pourtant, la question n’est peut-être dénuée ni de pertinence, ni d’actualité. Un indice pourrait le confirmer ; il se trouverait dans une de ses caractéristiques manifestes. La question d’une éventuelle crise de la motivation judiciaire semble se refuser à la réflexion. Elle se dérobe ; elle se déplace constamment entre deux autres crises plus fondamentales, la crise du judiciaire et celle du juridique. Le premier écueil à surmonter porterait donc sur la façon de poser la question. Il ne peut l’être qu’en partant d’un constat.

 

L’art de la motivation est difficile. Il l’est parce que la détermination de la ratio decidendi est rebelle à toute règle générale, à toute recette, et parce que la recherche des raisons est toujours incertaine, toujours inachevée. Il l’est parce qu’il s’exerce au péril de l’erreur et parce que la décision est suspendue à sa motivation. Faute de pouvoir déterminer une sorte d’idéal ou de situation normale, il paraît bien difficile de parler d’un état critique.

 

 

2.- A sa façon, la motivation révèle la crise dont la décision n’est qu’une sortie provisoire. C’est de l’extérieur, et pour les besoins de l’action, qu’elle emprunte l’allure du définitif[2]. Le phénomène est général : « l’homme fait subsister dans une certaine permanence tout ce qui a duré comme humain... »[3]. L’art de la motivation est critique par nature, parce qu’il est le jugement même[4]. Il détourne le doute[5], celui notamment qu’en conscience, l’auteur de la décision conserve, celui aussi qui étreint le lecteur intéressé.

 

 

3.- Nul ne doute de l’importance cardinale du principe de motivation. Sans motifs, il ne saurait y avoir de décision de justice. Dans les motifs, les parties et leurs conseils trouvent les raisons de se soumettre au jugement ou, au contraire, d’intenter un recours. Ce sont les motifs aussi, qui font l’autorité des arrêts les plus connus. Sans motifs, nul ne parlerait de « jurisprudence ». Comme l’écrivait Dalloz, c’est « l’obligation imposée aux tribunaux de motiver leurs décisions qui a produit cette richesse scientifique de la jurisprudence moderne » [6]. Devant un tel hommage, qui oserait suggérer la possibilité d’une crise de la motivation ?

 

Au XIXème siècle, l’obligation de motiver les décisions de justice était présentée comme « une des conquêtes les plus heureuses dans l’administration de la justice »[7], et une conquête difficile qui avait demandé du temps. C’est sans doute pourquoi tant de dispositions se sont succédé pour rappeler cette obligation : loi des 16-24 août 1790 (tit. 5, art. 5), article 208 de la Constitution du 5 fructidor An III, article 141 du Code de procédure civile, article 7 de la loi du 20 avril 1810, articles 455 et 458 du nouveau Code de procédure civile. Il fallait combattre un ancien « privilège » consacré par le style du Parlement de Paris. Un tel progrès ne peut que faire l’unanimité. Il ne saurait être question de crise.

 

 

4.- La déclaration des raisons de décider a pris et prend des formes extrêmement variées. Les ordonnances royales avaient déjà tenté d’imposer que les motifs exposés fussent « ceux qui avaient déterminé l’opinion de la majorité » ; mais elles s’étaient heurtées à une forte résistance. Il est sans doute inévitable que la motivation prenne sa forme définitive au vu de la décision arrêtée. Les raisons qui ont fait décider dans tel ou tel sens diffèrent de celles que livre la rédaction finale à l’intention des parties, de leurs conseils, des juridictions supérieures et des commentateurs. Une étude approfondie passerait par la distinction de la motivation préparatoire ou de conviction, de première part, de la motivation de vérification, de deuxième part, et de la motivation reconstruite ou de justification, de troisième part.

 

Les motifs de la décision judiciaire peuvent être trouvés davantage dans les circonstances, dans l’espèce, ou plutôt dans les règles, principes et décisions antérieures. Leurs formes changent aussi selon les juridictions, les époques, les domaines du droit, et encore selon la formation et le tempérament des juges. Les uns se veulent péremptoires, là où les autres nuancent. Les uns s’épanchent et font part de leurs difficultés et espoirs, tandis que les autres apprécient l’abstraction, la généralité, voire le système. Cette diversité même condamne tout bilan global. Si crise il y avait, elle ne pourrait être que partielle ; elle ne pourrait être ramenée à l’unité.

 

 

5.- La motivation des décisions de justice semble vouée à une inexorable ambiguïté. Elle procède d’une obligation légale, mais répond à un besoin qui est, à la fois, de conscience et de logique ; il échappe largement à tout commandement. La loi est singulièrement impuissante face à la diversité des façons de motiver et chaque juge s’y soumet à sa façon, en y mettant son génie propre. L’ambiguïté est accrue par la difficulté de séparer précisément la décision elle-même, le dispositif, des raisons qui le justifient. Les hésitations liées à la reconnaissance de l’existence de motifs décisoires en sont l’illustration. L’étendue de la chose jugée en est elle-même affectée.

 

Surtout les fonctions de la motivation demeurent ambiguës. Elle peut être un instrument de recherche de la bonne décision. En s’interrogeant sur les raisons de décider dans tel ou tel sens, le juge se met en mesure de repérer, puis de déterminer la véritable question posée, avant de recenser les réponses possibles et de sélectionner la moins insatisfaisante ; il s’arme donc pour résister à sa première impression, à son premier mouvement, avant de se forger une conviction.

 

La motivation s’adresse aussi aux parties et à leurs conseils. Elle leur répond ; les justifications avancées contribuent à l’acceptation de la décision et favorisent l’adhésion des justiciables. La clarté de la motivation n’est pas sans influence sur le parti qui est pris ou non d’intenter un recours. C’est pourquoi, elle remplit une double fonction de contrôle. En exposant les raisons de sa décision, le juge se donne l’occasion de vérifier ses choix ; il pourrait ne pas s’en tenir à ceux qu’il ne parviendrait pas à expliquer[8]. Le retour sur les motifs d’une décision arrêtée ne reproduit jamais à l’identique le cheminement originaire qui avait conduit de la première question à la réponse finale[9]. En prenant connaissance de ces raisons, les parties peuvent mieux apprécier les forces et les faiblesses de leurs positions. La motivation a également une fonction didactique. La pratique y puise des leçons, des arguments et des solutions, des indications de tendances aussi[10]. Les commentateurs y trouvent des occasions et des pistes de réflexion.

 

 

6.- Face à cette importance de la motivation, à sa diversité, à son ambiguïté qu’alimente la multiplicité de ses fonctions, il semble impossible de l’imaginer en crise.

 

La formule n’aurait pas de sens à force d’en avoir trop. Elle pourrait renvoyer à une crise du style, de la rédaction, à une crise interne au corps judiciaire qui serait victime de ses doutes et des difficultés suscitées par la complexité de la tâche, à une crise de la loi[11] et de sa capacité à fournir des raisons de décider, à une crise sociale qui s’accompagnerait de la remise en cause de l’autorité judiciaire, ou encore à une crise tenant aux difficultés du dialogue nécessaire entre les juges et les interprètes de leurs décisions, entre « jurisprudence » et « doctrine », entre l’Ecole et le Palais.

 

 

7.- Ces multiples crises potentielles pourraient n’être que les facettes, les manifestations d’une crise plus profonde. Elle porterait sur la détermination du lieu même où siègent les raisons de décider. Il faudrait évoquer alors une crise du droit.

 

Le malaise contemporain est réel. Il ne paraît pas pouvoir tenir seulement à quelques phénomènes importants, mais circonstanciels. Il a probablement sa source dans une question trop longtemps éludée et tenue sous le boisseau. S’il y a une crise de la motivation judiciaire, c’est que l’incertitude demeure sur la fonction du juge et que cette incertitude s’aggrave. Ce qui n’est pas clair, c’est ce que la société attend de ses juges.

 

La crise est d’autant plus sérieuse que les incertitudes relativement récentes sur la spécificité du judiciaire s’accompagnent de doutes sur la spécificité du juridique. La loi n’est plus ce qu’elle était. Les limites traditionnelles de ses interventions ont été bousculées. L’art de la motivation judiciaire est sans doute rendu encore plus difficile à exercer par la multiplication des formes que prennent les dispositions légales et par l’extension de leurs objets.

 

La réflexion qui serait à mener sur la motivation des jugements et arrêts pourrait être le moyen de revenir à ce qui est propre au juridique. Elle commanderait d’en préciser la place, de la situer entre ces deux pôles que constituent la règle et la décision. Le chemin qui conduit de l’une à l’autre demande à être clarifié, rendu plus apparent. La question de la crise de la motivation judiciaire s’insinue entre celles que posent, d’une part, la crise du judiciaire et, d’autre part, la crise du juridique.

 

 

 

 

 

I.- La CRISE de la MOTIVATION : une CRISE du JUDICIAIRE ?

 

 

 

 

 

8.- La spécificité de la décision judiciaire a longtemps paru relever de l’évidence. Elle ne faisait pas question. La période contemporaine l’a vue naître. L’extension des rôles des autorités administratives, la multiplication des occasions qui leur sont données de décider, les formes nouvelles de règlement des conflits ont estompé les frontières. Englobé dans le juridictionnel, le judiciaire a dû, comme lui, se mettre en défense.

 

Se pourrait-il que le juge ne fût pas chargé d’une mission spécifique ? S’il devait en être ainsi, la crise de la motivation judiciaire ne serait que le bastion avancé d’une crise d’identité judiciaire. Ce serait sans doute aussi une crise de l’autorité judiciaire que la motivation fonde et garantit.

 

 

 

 

 A.- Une crise d’identité ?

 

 

 

 

9.- En motivant sa décision, le juge dit, dans une certaine mesure, qui il est. Il décline son identité de juriste, sinon d’homme. Parce qu’il livre ses raisons de décider, il se dévoile. Il dit comment et par quoi il se convainc, ce qui lui importe et ce qui le laisse indifférent. La motivation le fait juge[12] ; sa place est, de ce point de vue, tout particulièrement éminente.

 

 

 

 1.- A la recherche d’une identité judiciaire

 

 

 

10.- La question de l’identité judiciaire, de la séparation des fonctions juridictionnelles et administratives[13]..., n’a été posée qu’assez tardivement ; elle a longtemps paru superflue. Son origine est douteuse.

 

Elle pourrait être fille de l’approfondissement du principe de séparation des pouvoirs. Elle pourrait, au contraire, être apparue à la suite d’un recul de la préoccupation de justice. Là où le juge est présenté comme une sorte de technicien de la loi, là où il est chargé de traiter la pathologie sociale, il paraît ressembler à un administrateur. L’opposition des deux versions paraît correspondre à une sorte de spécialisation ; elle est beaucoup plus fondamentale.

 

La première intéresse les publicistes. Carré de Malberg, Jèze, Duguit s’en sont préoccupés. Certains assimilent l’activité du juge à celle de l’administrateur par leur nature et par leur but. D’autres ne trouvent de source de distinction que dans la volonté du législateur de conférer, ou non, à une décision l’autorité de chose jugée ; en ayant recours à ce critère extérieur, ils admettent encore l’identité des fonctions juridictionnelle, judiciaire notamment, et administrative. Des juristes de droit privé récusent cet amalgame. L’acte juridictionnel leur paraît doté de la spécificité qui tient à l’existence d’une contestation, d’une opposition d’intérêts et de prétentions.

 

 

11.- Ce n’est pas le droit privé qui se dresse ici face au droit public. Deux idées du droit, deux conceptions du juridique se heurtent. Le positivisme qui évacue la préoccupation de justice, tenue pour idéologique et subjective, tend à confondre le juridictionnel et l’administratif. L’interventionnisme étatique dont il est porteur confirme la tendance. D’une part, il étend le domaine de l’action administrative et la rapproche ainsi du juridictionnel et du judiciaire. D’autre part, il investit le juge de missions économiques et sociales qui paraissaient relever de l’action administrative.

 

A l’inverse, lorsque l’idée du droit demeure associée à la préoccupation du juste, le juridictionnel et, par conséquent, le judiciaire se distinguent aisément de l’administratif. Hauriou, maître du droit public et de la théorie du droit, récusait toute forme d’assimilation.

 

L’identité judiciaire n’est pas, pour autant, mise à l’abri. Pour en discerner le critère, il est généralement proposé de se référer à la « question de droit » que le juge doit résoudre ; sa mission est de dire le droit, d’apporter une réponse[14] qui recevra l’autorité de chose jugée. Le terme employé est d’importance primordiale.

 

Si le jugement est réponse à une question de droit, il suppose que cette question ait d’abord été cernée, reconnue, effectivement et clairement posée ; alors seulement, elle peut donner lieu à une véritable réponse. La décision juridictionnelle, et notamment judiciaire, ne peut être ni pétition de principe, ni prise de position personnelle, ni réponse prédéterminée à la question artificielle qui serait arrêtée par avance.

 

Pour qu’il y ait question véritable et, par conséquent, possibilité de réponse, puis réponse, la motivation est indispensable. C’est pourquoi sa place est nécessairement cruciale dans la reconnaissance de l’identité du judiciaire.

 

 

 

 

2.- La place de la motivation judiciaire

 

 

 

 

12.- La lecture d’une décision judiciaire, quelle qu’elle soit, de sa motivation, ne laisse craindre aucune crise d’identité judiciaire ; le juge rendant sa décision sait qui il est. La motivation, la façon de raisonner excluent manifestement tout risque de confusion entre la décision d’un juge et celle d’une autorité administrative. Elle s’en différencie sans difficulté, ni hésitation, parce qu’elle vient après un conflit, généralement apparent, parfois latent ; c’est un conflit de personnes ou d’intérêts. A la différence de l’administration, le juge intervient a posteriori, à la fin de l’histoire ou, au moins, lors de l’une de ses étapes cruciales. Pour surmonter ce conflit et y mettre fin par sa décision, le juge doit motiver sa décision en fait et en droit.

 

 

13.- La motivation ne peut être ramenée au modèle du syllogisme[15] sans une pernicieuse réduction. Elle n’en a ni la simplicité constante, ni la hiérarchie présupposée, ni la direction imposée. A supposer même que la décision puisse être présentée comme procédant d’un syllogisme, il ne pourrait se dégager qu’à l’analyse du jugement ou de l’arrêt rendus. Le travail du juge et son raisonnement peuvent peut-être s’achever dans une sorte d’enthymème ou « d’épisyllogisme », à moins qu’il ne s’agisse de syllogismes en épi, en gerbe, en bouquet ; dans leur constitution, dans leur progression, ils sont d’une toute autre nature.

 

Avant de songer à se doter d’une prémisse majeure et d’une prémisse mineure, puis d’aboutir logiquement à une conclusion, le juge doit passer par de multiples étapes[16] que le schéma habituel escamote ; « le syllogisme décisif repose sur une série de syllogismes préparatoires sous-jacents, apparents ou implicites »[17]. Même la prémisse majeure généralement assimilée à une règle ne peut venir qu’après l’examen de l’espèce et de la question posée. « La déduction au sens logique (a) tenu lieu de modèle exclusif à la déduction (parce qu’elle) coupe le cordon ombilical avec les questions qu’elle évacue a priori par les prémisses ad hoc, pour ne livrer que des réponses à des questions qui ont disparu, réponses qui vont du même coup ne pas apparaître comme telles »[18].

 

L’examen des données du litige est mené au travers de qualifications, de définitions dépendantes de la prémisse retenue. De multiples allers et retours en résultent. La motivation n’a sans doute pas vocation à les retracer ; elle ne peut pourtant les ignorer ou les effacer.

 

 

14.- Un exemple peut être évoqué entre bien d’autres. Pour laver le contrat de fortage ou bail de carrières du vice de perpétuité, il a été traité comme une vente de meubles par anticipation[19]. Pourtant, les syllogismes foisonnent. Un raisonnement contraire à la première position semble simple. La vente est un contrat instantané. Le fortage s’exécute successivement par la jouissance du terrain et au fur et à mesure de l’extraction des matériaux. Donc le fortage n’est pas une vente. La réplique est prête ; dans la vente, seul le transfert de propriété est instantané. Pourtant, bien d’autres syllogismes sont encore disponibles. Ils sont fondés sur l’impossibilité, pour le preneur, de consommer la substance du bien loué [20] ou encore sur l’absence d’obligation d’exploiter[21]. Sauf à renoncer à toute qualification générale, en affirmant que chaque contrat de fortage est singulier, ce qu’il faut expliquer, c’est le choix du syllogisme retenu.

 

Dans les motifs, le juge explique pourquoi il a adopté un certain domaine et un certain mode de raisonnement. Les qualifications invoquées par les parties pouvaient l’y inviter ; elles ne pouvaient les lui imposer[22]. Il ne s’y laisse probablement enfermer que s’il n’a aucune raison de s’en évader. Dès lors au moins qu’un choix s’imposait, il lui appartient de l’opérer ; il lui incombe de s’en expliquer. La motivation commence là. Le syllogisme retenu importe beaucoup moins que les raisons qui l’ont fait retenir.

 

 

15.- Une autre illustration simple de cette première étape est fournie par les espèces où une formalité requise a fait défaut. Ce sont, par exemple, les formalités légales qui rendent la cession de créance opposable aux tiers[23] ou les formalités conventionnelles qui devaient permettre, au bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente, de lever l’option. Avant de pouvoir statuer sur les conséquences de l’omission de ces exigences, le juge doit prendre parti sur leur nature. Le préalable est nécessaire pour pouvoir songer à s’engager dans l’une ou l’autre inférence.

 

Si l’article 1690 du Code civil relève d’un formalisme abstrait qui fait, de la forme, une condition supplémentaire de la complète efficacité de l’acte, de sa perfection, la connaissance acquise paraît devoir être tenue, en principe, pour indifférente ; « l’absence de notification » ou d’acceptation dans un acte authentique ne peut être « couverte » par un acquiescement[24]. La lettre de l’article 1690 qui énumère, sur le mode restrictif, les seules formalités susceptibles de rendre la cession opposable à tous les tiers serait en ce sens[25]. Dans cette analyse, l’attitude du débiteur cédé paraît ne pas pouvoir y suppléer, à moins qu’elle ne caractérise une faute préjudiciable au cessionnaire ; c’est le principe généralement dégagé dans le domaine du formalisme d’opposabilité. Dès lors que les formalités légales n’ont pas une fonction de simple information, le raisonnement en termes de connaissance acquise ne paraît retrouver quelque pertinence que s’il est fondé sur une opposabilité purement relative à celui qui serait privé de la possibilité de se prévaloir de l’article 1690 du Code civil. Avant de s’adonner au syllogisme, il faut nécessairement avoir choisi le terrain sur lequel il pourra s’installer, celui du formalisme dont dépend l’opposabilité de l’acte ou celui de la qualité requise pour pouvoir profiter de l’inopposabilité. L’un ou l’autre syllogisme qui en découleront ne pourront porter la motivation que dans un second temps.

 

De même, lorsqu’une promesse unilatérale de vente détermine la forme de l’acte par lequel le bénéficiaire lèvera l’option, il n’est pas possible d’affirmer qu’une autre forme ne peut « valoir levée d’option »[26], sans avoir préalablement décidé de se placer sur le terrain de l’inexécution des exigences conventionnelles - ce qui laisse, au juge du fond, un large pouvoir d’appréciation -, sur celui de la validité de l’acte - ce qui pose la question de la portée du formalisme conventionnel - ou encore sur celui de la manifestation de la volonté d’acquérir - qui peut être plus ou moins équivoque -.

 

Les formalismes de la cession de créance et de la levée de l’option peuvent assurément être de natures différentes. La question première, en droit, porte sur la détermination de ce qui les différencie. Le cœur de la motivation est là.

 

 

16.- Dans ces hypothèses, comme dans bien d’autres, la motivation judiciaire implique un raisonnement antérieur à tout syllogisme ; il ne doit pas lui être tenu pour extérieur, voire pour étranger[27]. C’est en quoi le jugement, l’arrêt se différencie sans peine de la décision d’une autorité administrative.

 

Dès lors que le pourvoi posait la question de savoir si l’attitude des parties avait pu valoir levée d’option, la motivation de l’arrêt ne peut se réduire à l’affirmation du pouvoir d’appréciation souveraine des juges du fond. Ce qui doit être justifié, ce n’est pas le sens de cette appréciation ; c’est la possibilité de cette appréciation. Avant de porter sur les raisons pour lesquelles tel acte ne vaut pas levée d’option, ne couvre pas l’inaccomplissement de la formalité convenue, la motivation doit s’arrêter sur la question préalable ; l’inaccomplissement des formalités convenues pouvait-il être « couvert » par un équipollent[28] ?

 

 

17.- Une objection surgit. La motivation ne peut être exhaustive. Elle joue nécessairement de silences convenus, d’hypothèses sous-entendues, de fondements tenus pour établis,... Au XIXème siècle, une controverse se développa un temps sur l’étendue de l’exigence de motivation ; la Cour de cassation eut à préciser qu’elle n’allait pas jusqu’aux « motifs des motifs »[29]. Par nature, la motivation comporte une part d’implicite. Il n’y a là aucune faiblesse, mais une nécessité du discours. « A côté des propositions explicites sur lesquelles nous raisonnons, des propositions implicites qui n’apparaissent pas directement dans le champ de notre conscience » sont introduites[30]. Une telle particularité a ses contraintes.

 

Parce que la motivation est nécessairement élusive, elle commande des choix. Avant d’être un exercice de rédaction et, par conséquent, d’expression, elle est l’art de l’ellipse ; il faut renoncer à dire. La sélection des raisons exposées, et de celles qui ne le seront pas, ne repose sur aucune règle explicite, sur aucune méthode certaine, sur aucune technique codifiée. Elle s’appuie sur une intuition que la formation générale et juridique, puis l’expérience acquise peuvent seulement guider.

 

Elles apprennent qu’il y a des évidences inutiles à expliciter ou à vérifier. Des notions, des principes en font partie. Le recours à de telles évidences ne met pas à l’abri de tout risque d’erreur. En premier lieu, « dans de nombreuses situations, les propositions que nous prétendons connues sont d’un type logique différent de celui des données et du fondement de la garantie que nous apportons à leur appui »[31]. En second lieu, la notion, le principe peuvent avoir été mal choisis. Leur portée, leur signification comportent une marge d’incertitude. C’est là que réside le danger de l’implicite. Les motifs non exprimés sont soustraits à la vérification que la formulation favorise. « Il peut fort bien se produire que la structure de la théorie soit modifiée lorsqu’on explicite ces propositions implicites. Il peut aussi arriver que les conclusions que nous tirons de la théorie soient bouleversées dès lors que les propositions implicites sont mises sur la table »[32].

 

Par conséquent, l’art de la motivation est avant tout celui de la pertinence, pertinence du raisonnement, pertinence des motifs exprimés. Cette pertinence ne peut avoir qu’une source, qu’une garantie ; elle procède de la détermination appropriée de la question posée. Le véritable principe des motifs de la décision judiciaire est là.

 

Le choix de l’ellipse[33] est particulièrement difficile et lourd de conséquences. Il peut relever de conventions, de connaissances communes et des nécessités du discours, s’il porte seulement sur les bases de la réponse ; la motivation est alors banalement construite sur le modèle de l’enthymème, c’est-à-dire sur celui des « enchaînements tronqués d’arguments »[34]. En revanche, elle s’affaiblit dangereusement lorsqu’elle élude la détermination de la question elle-même. Ainsi, le visa d’un principe selon lequel « n’est pas nulle comme ayant une cause contraire aux bonnes mœurs la libéralité consentie à l’occasion d’une relation adultère » [35] ne résout pas la crise ouverte par le litige. Il ne fait pas réponse puisque la question posée demeure inconnue. Ce peut être la définition de la cause du contrat, et par conséquent de sa constitution, ou celle des objets « hors du commerce », ou la détermination des causes contraires aux bonnes mœurs, ou encore la spécificité de certaines libéralités.

 

 

18.- Une autre objection est souvent avancée. Le juge n’a pas besoin, il n’a pas pour fonction de se livrer à la synthèse qu’impliquent bien souvent les qualifications, la détermination de la nature juridique de l’acte par exemple sur lequel il statue. C’est affaire de doctrine.

 

La distinction entre le judiciaire et le doctrinal en rejoint une autre, déjà combattue par Emmanuel Kant, celle de la théorie et de la pratique. Ce qui est sûr, c’est que le juge ne peut fixer par avance une frontière idéale entre ce qui relèverait de son office et ce qu’il devrait laisser à une quelconque doctrine. Ce qui est encore moins douteux, c’est que la prétendue exclusivité doctrinale ne peut amputer la mission judiciaire de ce qui conditionne la définition de la question de droit. Seule la synthèse dans laquelle s’inscrira la réponse peut éventuellement être laissée en attente d’une doctrine.

 

 

19.- Motivée, la décision judiciaire affirme sa spécificité ; nulle confusion n’est à craindre. L’identité judiciaire est sauve. Faute, au contraire, de répondre à la question, la décision perd de sa spécificité ; elle devient plus fragile.

 

La crise pourrait alors se reporter, de l’identité, sur l’autorité judiciaires. La motivation a notamment pour fonction de l’asseoir ; elle doit être mise à l’abri de tout risque d’affaiblissement.

 

 

 

 

 B.- Une crise d’autorité ?

 

 

 

 

20.- La décision est portée par sa motivation. La qualité des motifs fait l’autorité de la décision, suscite l’intérêt, provoque le commentaire. A l’évidence, la rédaction des motifs ne peut être stéréotypée ; le style, la précision, les références mêmes varient d’un jugement ou d’un arrêt à l’autre. Ils dépendent des particularités de l’espèce, comme de celles des règles mises en œuvre. Sans prétendre dresser une typologie, quelques catégories de motivations peuvent être évoquées. Elles sont à mettre en regard de la fonction légale de la motivation ; elle prépare la réponse à une demande et peut même la donner directement. Une sorte de principe « déontologique » paraît en résulter.

 

 

21.- Un catalogue des jugements et arrêts pourrait peut-être être dressé ; il mettrait l’accent sur les propriétés de leurs motivations.

 

L’opposition apparaîtrait assurément entre les différentes juridictions. La motivation d’un jugement de première instance ne peut être identique à celle d’un arrêt de cour d’appel ou, plus encore, à celles d’un arrêt de la Cour de cassation. Une telle distinction s’impose ; elle est révélatrice, au-delà de la position particulière de chaque juridiction, d’une méthode de motivation et d’une conception de celle-ci, de sa fonction notamment. Elle ne saurait pour autant être tenue pour suffisante.

 

L’objectif poursuivi par les rédacteurs varie assez notablement. Il dépend sans doute du statut qui est en quelque sorte donné à la décision, de l’importance plus ou moins générale qui lui est conférée. Il peut aussi mettre plus ou moins l’accent sur la description ou sur la justification.

 

 

22.- Si une exigence générale de toute motivation se dégageait, elle pourrait faire songer à celle qu’évoquait Paul Valéry à propos de la présentation des livres : la forme de l’objet-livre devrait être en harmonie avec l’œuvre, avec son contenu, avec le propos de l’auteur.

 

Il n’est pas impossible que la force des décisions judiciaires, de celles qui sont citées, invoquées, soit tributaire de l’harmonie, de l’équilibre instauré entre le style des motifs et la portée que la question jugée confère à la décision. La motivation judiciaire fait, par exemple, difficulté lorsqu’un arrêt de la Cour de cassation se présente, à la fois, comme une réponse particulière à la question précise et déterminée que, dans une espèce donnée, un mémoire ampliatif posait, et comme une prise de position tout à fait générale et de principe.

 

 

23.- L’exigence d’harmonie a ses règles, son code intuitif. Pour éviter qu’un arrêt répondant seulement aux moyens d’un mémoire ampliatif ne paraisse consacrer une position de principe, les formules générales et solennelles sont réservées aux arrêts de cassation. Un principe est proclamé, rappelé ou repris d’une disposition légale afin d’aboutir à cette exception que paraît devoir demeurer la censure de la non-conformité du jugement attaqué aux règles de droit[36]. L’équilibre est ainsi maintenu entre la forme et le fond de la décision.

 

 

24.- Outre qu’une telle règle n’est pas toujours suivie[37], elle ne peut suffire à garantir l’harmonie entre la motivation et la portée de la décision. Elle ne le peut notamment parce que le rédacteur des motifs n’est pas maître du destin de l’arrêt. Il lui échappe nécessairement ; la décision, comme l’œuvre législative, est livrée au flot des analyses, des commentaires[38], des espèces, des nuances qu’elles imposent, voire des déformations qu’elles inspirent. Comme toute opinion juridique, la décision judiciaire est l’objet d’un « décodage », d’une mise en perspective, d’une analyse de « tout ce que recouvre le contenu de pensée qui forme la substance » du jugement[39].

 

Cette substance a de multiples composantes. Les faits de l’espèce n’y sont pas toujours étrangers ; les règles et les principes invoqués y ont leur part. La terminologie - qui connaît ses modes - exerce aussi une influence parfois importante. Voici une espèce dans laquelle une clause contractuelle paraît excessivement favorable à l’une des parties, sans que le régime des clauses abusives puisse la protéger. L’arrêt de rejet, qui admet que cette stipulation soit écartée, en retenant qu’elle est « en contradiction avec l’économie générale du contrat » [40], use d’une expression abstraite et globale, propice à la discussion théorique contemporaine. Sa portée en est accrue, d’autant plus qu’il offre un appréciable remède à la rigueur de la loi contractuelle.

 

 

25.- La distinction des décisions de principe et des décisions d’espèce est l’un des moyens de mesurer la portée des arrêts. Elle est généralement admise, même si la frontière entre les unes et les autres demeure incertaine. La classification des arrêts dans l’une ou l’autre rubrique convenue est souvent discutée pour les besoins de la plaidoirie ou du commentaire. La reconnaissance de telle ou telle « jurisprudence », de telle ou telle lignée prétorienne suppose bien souvent qu’un parti soit pris sur la portée d’une décision que l’un « monte en épingle », tandis que l’autre la déclare négligeable. La motivation y est pour quelque chose.

 

Lorsque la Cour de cassation soumet une action en nullité pour défaut de cause de l’obligation au régime des nullités relatives, elle peut choisir de formuler un « attendu de principe » ou, au moins, de se fonder sur la nature de la nullité [41] ; elle retient cette solution plus souvent pour entrer en voie de cassation, mais n’y renonce pas toujours dans les arrêts de rejet. La Cour peut aussi préférer une formulation plus discrète, éventuellement préparatoire ou annonciatrice, en visant par exemple les caractéristiques de la demande présentée en l’espèce[42]. Le sort réservé à sa position nouvelle dépendra des réactions, résistances, oppositions, critiques qu’elle suscitera.

 

L’avenir d’un arrêt ne tient assurément pas seulement au style de la rédaction. Il tient aussi à l’accueil que lui réservent les juges du fond, les avocats et les commentateurs. Il est plus ou moins facilité par une motivation qui fait admettre le rapprochement des vices du consentement et des vices de constitution du contrat et qui fonde l’effacement de la spécificité des contrats synallagmatiques ; c’est là qu’elle remplit son office.

 

 

26.- Il y a plus. L’une des difficultés de l’art de la motivation réside dans les pièges que sa position réelle tend au rédacteur. Il lui faut se convaincre et convaincre. Il doit statuer sur une espèce concrète déterminée, sans jamais négliger les considérations générales et abstraites ; non seulement, elles sont invoquées pour justifier la décision, mais elles influencent aussi le choix d’une position qui peut toujours être invoquée dans d’autres espèces et, par conséquent, généralisée. 

 

Entre l’une, la particularité de l’espèce, et l’autre, la généralité d’une règle établie ou en formation, le combat est permanent ; son issue est incertaine. Elle l’est dans la rédaction, comme elle l’est dans l’interprétation.

 

La philosophie dite critique a pour objectif propre de poser les limites de ce que nous pouvons savoir ; la motivation est critique en ce qu’elle rencontre inexorablement la limite de la justification d’une décision qui est toujours d’espèce, mais qui est bien rarement exempte de signification générale.

 

 

27.- L’incertitude augmente et peut embarrasser lorsque l’équilibre entre l’occasion concrète et les considérations permanentes, transposables, reproductibles, paraît trop fragile, insuffisamment clair. La confusion entre le descriptif et le distinctif, ou le justificatif, peut en être cause. Le premier genre est plus ou moins proche de l’espèce ; le second a vocation à définir des catégories abstraites. La motivation joue sans doute de l’un et de l’autre ; elle ne peut les mêler.

 

 

28.- Un exemple se prête à l’analyse ; c’est celui de la détermination des circonstances dans lesquelles le relâchement du lien qui unit l’activité dommageable du préposé et la fonction que lui a confiée le commettant, exonère ce dernier de sa responsabilité. Chacun se souvient de l’impressionnante série des arrêts reprenant la même énumération de conditions : « le commettant ne s’exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions »[43].

 

Ces trois conditions cumulatives de l’exonération décrivent très précisément la situation simple et caractérisée dans laquelle le lien entre la fonction et l’activité dommageable est manifestement rompu. Elles ne justifient pas nécessairement, par là, la distinction des cas difficiles dans lesquelles ce lien peut paraître suffisamment ou, au contraire, insuffisamment distendu.

 

La motivation qui confond ainsi l’exposé descriptif et la justification distinctive par détermination d’un critère, est vouée à l’impuissance. Le nombre des cassations prononcées en la matière pourrait avoir ici l’une de ses explications. La nature de la motivation transparaît ; l’attente des lecteurs des arrêts ne peut être comblée lorsque les motifs ne permettent pas vraiment de répondre à la question posée.

 

 

29.- La motivation fait d’une affirmation une réponse à une question. C’est pourquoi, elle déçoit chaque fois qu’elle paraît renvoyer à celle-ci. Au XIXème siècle, le progrès était reconnu par rapport à l’époque où la décision reposait sur « une pure pétition de principe », c’est-à-dire se réduisait au « jugement de la question par la question »[44]. Aujourd’hui encore il arrive que les commentateurs déplorent qu’un arrêt puisse « répondre à la question par la question »[45] ; ainsi, justifier l’intransmissibilité d’une créance[46] par le caractère personnel d’une prérogative peut être une simple façon de la constater.

 

L’élimination, le refoulement de la question et, par conséquent, de toute possibilité de réponse a de lourdes conséquences. La solution retenue est privée d’assise ; la faiblesse de la motivation peut contaminer la position qui lui succède à l’occasion d’un revirement. Le cas se rencontre lorsque la question paraît enfouie sous une image. C’est le résultat de l’utilisation de l’expression peu rigoureuse de « cession de clientèle ». Jusqu’en l’an 2000, la nullité des cessions de clientèle civile ne se discutait pas[47]. La motivation des arrêts, rendus au visa des articles 1128 et 1131 du Code civil, était quelque peu ambiguë. Alors qu’une cession de clientèle ne menace pas, par elle-même, la « liberté absolue de choix » de son médecin par le patient, la Cour trouvait dans cette exigence le fondement de la prohibition. Alors que les médecins tiraient argent de l’installation de leur successeur depuis des décennies, la Cour maintenait que, liés aux patients par une relation de confiance « toujours précaire », ils ne pouvaient rien céder. L’illicéité de l’objet s’ajoutait ainsi à son inexistence. Pour consacrer la faculté de céder la clientèle médicale, l’arrêt de revirement se contente d’affirmer qu’elle n’est pas illicite, « à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient »[48]. Il contredit donc la lignée antérieure, sans expliquer ce qui justifie l’inversion de la position, sans préciser la nature de l’objet de la convention. Il est rendu plus de cent ans après que la pratique ait démontré la réalité de l’objet de ces cessions et au moment où une réforme administrative entérine une sorte d’affiliation du patient au médecin traitant.

 

Le revirement apparaît moins comme un progrès que comme le résultat d’un choix pur et simple, « choix de société » diraient les modernes, laissant entendre que le droit y est étranger. Il en est ainsi parce que la question de l’éventuelle incidence de la spécificité de l’activité médicale sur la cession dite de clientèle demeure sous le boisseau.

 

 

30.- La réponse à la question de droit, les juristes français ont l’habitude de la rechercher dans la règle. Le droit serait un ensemble de règles que les uns caractérisent par leur contenu et les autres par la sanction dont elles sont assorties. Nul ne doute que la règle ne soit au cœur du droit. Le juriste travaille sur des règles qu’il met en œuvre, qu’il interprète. La règle méconnue serait à l’origine de l’acte juridictionnel[49]. Le juge serait investi de la mission particulière de constater l’atteinte portée à l’ordre juridique. Les difficultés de la motivation peuvent donc être liées au rôle de la règle dans le droit, c’est-à-dire à ce qui est tenu pour spécifiquement juridique. Si donc il fallait parler d’une crise, elle serait juridique ; la règle et sa fonction ne seraient pas hors de cause.

 

 

II.- La CRISE de la MOTIVATION : une CRISE du JURIDIQUE ?

 

 

 

 

 

31.- La crise du juridique pourrait sans doute être conjoncturelle. Elle est peut-être plus profonde. Il se pourrait que les faiblesses de la motivation procédassent de la place donnée à la règle dans le droit et que celle-ci reposât sur une illusion. La crise de la motivation en serait le révélateur.

 

La spécificité du juridique tient à une relation très particulière qu’il établit entre le général et le particulier. Aristote l’avait déjà décelé[50]. Cette relation originale exclut qu’une décision puisse être motivée par référence directe à une règle. Même si celle-ci peut être reconstruite a posteriori, elle a, dans le raisonnement judiciaire, une fonction limitée. Le droit est ailleurs. Il y a, dans la présentation du droit à partir des règles, une part d’artifice ; elle ne rend pas raison de la spécificité du juridique qui fait la vertu propre du droit.

 

 

 

 

 A.- L’artifice de la règle

 

 

 

 

32.- Le droit est dit ensemble de règles. La définition vaut sans doute pour la première heure de la première année d’enseignement du droit. Elle ne traduit certainement pas sa nature.

 

Le recours à la règle générale a une double signification. Elle est présentée comme première et déterminante, la décision devant en découler. Elle est présentée aussi comme mise à l’abri des décisions individuelles qui ne peuvent l’atteindre ou l’altérer. Parce qu’il ne s’agit que d’un artifice, la motivation de la décision est en quelque sorte décalée ; elle paraît assurer le passage de la règle à la décision et c’est elle encore qui fait, de toute décision judiciaire, la source potentielle d’une règle nouvelle. Par là, elle se fige dans des stéréotypes, alors que, par nature, sa motivation doit demeurer un mouvement.

 

Par nature, la motivation judiciaire est et doit demeurer critique. Elle ne peut ni trouver son principe dans la règle, ni devenir le principe d’une règle.

 

 

 

 

 1.- La règle au principe de la décision

 

 

 

33.- La règle ne peut être au principe de la décision, parce que tout jugement suppose deux étapes préalables à la simple mise en œuvre d’une règle. La première porte sur la définition de la question. La seconde tend à la détermination de la règle adéquate.

 

La réflexion sur la question comporte d’incessants allers et retours entre les règles connues et les faits constatés. La qualification n’est pas descendante ; elle ne va pas simplement de la règle à l’espèce. La sélection opérée au sein des faits concrets permet de reconnaître des règles supposées pertinentes. Aucune n’a un présupposé qui correspondrait parfaitement à toutes les circonstances du cas. La sélection des faits qui seront retenus pour fonder la décision s’accompagne d’une sélection entre plusieurs règles.

 

 

34.- Parce que plusieurs règles[51] ont vocation à guider la recherche des raisons de décider, le dispositif ne vaut comme tel que moyennant la détermination d’un principe de solution. Sans la motivation, la décision judiciaire pourrait relever d’un choix d’opportunité ou de politique ; elle changerait de nature.

 

Par hypothèse, il y a matière à jugement parce qu’il n’y a pas, à précisément parler, de règle susceptible de fournir avec certitude la solution du litige. L’héritier du crédirentier peut-il, à défaut de clause résolutoire de plein droit, solliciter la résiliation du contrat de vente à rente viagère, en se prévalant de l’inexécution des obligations du débirentier qui n’avait pas payé les derniers arrérages de la rente ? La réponse négative[52] ne peut être fondée sur l’affirmation que « le juge ne (peut) résoudre un contrat ayant cessé d’exister » ; les arrérages impayés étaient dus avant l’extinction de l’obligation par le décès du créancier. Elle ne peut davantage être justifiée par la constatation du caractère « purement personnel » de l’option ouverte au crédirentier ; il s’agit précisément de découvrir le principe de la possibilité ou non d’agir.

 

Deux règles se rencontrent, celle qui tient au caractère viager de la rente et celle qui confère au juge le pouvoir de résoudre le contrat pour inexécution de ses obligations par le débiteur. Ni l’une, ni l’autre ne peuvent être au principe de la décision. Une troisième règle est à dégager. Elle peut seule fonder la motivation. 

 

 

35.- La difficulté s’accroît encore dans le cas fréquent où deux corps de règles sont en concurrence. Une question n’est ni posée, ni résolue de même façon selon que le raisonnement se développe en droit des contrats, en droit des quasi-contrats[53], en droit des biens ou en droit des personnes morales, notamment. Ce n’est plus seulement affaire de règles ; c’est affaire d’inspiration[54]. Le conflit est alors à large spectre.

 

Il peut naître également entre des corps de règles moins amples et plus proches l’un de l’autre. Ainsi, à l’intérieur du régime de la responsabilité du fait des choses, rattaché à l’article 1384, alinéa 1er, du Code civil, une sorte de droit commun peut être combattue par « la théorie distinguant garde de la structure et garde du comportement » ; un litige relatif à la responsabilité des fabricants de cigarettes, au titre des affections atteignant les fumeurs, l’a récemment rappelé[55].

 

Le pourvoi est centré sur la question de l’accoutumance et sur l’impossibilité, pour le fumeur, de « maîtriser le danger » du tabac. Il est fondé sur la distinction des gardes de la structure et du comportement de la chose, sur la portée donnée à la garde de la structure et sur l’influence du comportement du fumeur. La réponse ne peut être apportée que moyennant la résolution préalable du conflit de règles. L’arrêt analyse d’abord la cause du dommage, indissociablement tirée des produits contenus dans la cigarette et du comportement du fumeur ; cette affirmation paraît ne pouvoir venir qu’après l’éventuelle éviction de la distinction des deux gardes de la structure et du comportement de la chose. Alors seulement, la vérification de la condition de l’attribution d’une garde de la structure peut prendre place. L’inversion de ce raisonnement semble supposer la question résolue avant d’avoir été posée, comme si la cause du dommage, la condition d’attribution de la qualité de gardien de la structure et l’appréciation d’un éventuel vice de fabrication, deux considérations qui viennent ensuite, rendaient inutile la détermination de la règle mise en œuvre. Il semble pourtant que ces questions ne peuvent être examinées de même façon en droit commun de la responsabilité du fait des choses et là où se distinguent les deux gardes.

 

La question de droit portant sur la sélection de l’un ou l’autre régime paraît escamotée avec la question dite de fait dont elle était le passeport et qui paraissait spécifique, celle de la source de l’accoutumance ; elle ne peut pourtant échapper à la Cour de cassation[56].

 

 

36.- Lorsque la question demeure informulée, indéterminée, cette faiblesse de la motivation peut donner l’apparence de la contradiction entre des décisions successives et augmenter l’incertitude. Au pourvoi qui soutient que « une annonce publicitaire ne saurait faire naître l’obligation pour son auteur de s’y conformer rigoureusement », une réponse doit être faite ; elle suppose de prendre parti sur la « valeur contractuelle » des documents publicitaires[57]. A défaut, la conciliation peut paraître bien délicate avec un précédent arrêt de cassation pour violation de la loi de la condamnation fondée sur des « motifs qui ne suffisent pas à caractériser la valeur contractuelle du document publicitaire »[58].

 

 

37.- Le jugement, dans le cheminement constant et réciproque qu’il suppose entre règles et solutions, s’apparente ainsi à la construction d’une règle appropriée à l’espèce. C’est pourquoi la motivation qui traduit ce parcours complexe est nécessairement critique.

 

La règle n’est pas au principe de la décision parce que cette dernière se dégage de la découverte toujours délicate et incertaine des limites de la règle générale. Le jugement provient davantage de la négation, de l’élimination de diverses règles, que de leur prétendue « application » ; c’est pourquoi, il remplit une fonction d’achèvement du droit.

 

Ainsi la règle prend-elle sens en chaque espèce[59] ! Elle reçoit un sens provisoire chaque fois qu’elle est laissée de côté dans des circonstances qui ne lui étaient pas étrangères, chaque fois qu’elle est mise en œuvre directement, chaque fois qu’elle est évoquée. Poser que « les conventions tiennent lieu de loi », c’est vraiment peu dire. Ajouter qu’à condition d’être « légalement formées », elles s’imposent aux parties et au juge, ce n’est pas dire beaucoup plus. Le principe ne prend sens qu’au moment où, dans telle espèce, les parties sont libérées de leurs engagements ou, au contraire, condamnées à les exécuter.

 

Le jugement donne un sens provisoire à la règle. Il n’y parvient qu’à travers le prisme d’une motivation qui doit éclairer le raisonnement apparemment fixé dans une règle. Ce raisonnement n’est jamais tout à fait explicite. Les motifs en sont les traces, les repères. L’art de la motivation n’est pas celui du discours, mais l’art de montrer. C’est pourquoi, pas plus que la règle n’est au principe de la décision, la décision n’est au principe de la règle.

 

 

 

 2.- La décision au principe de la règle

 

 

 

38.- Chaque fois qu’un arrêt est qualifié « de principe », chaque fois qu’une décision judiciaire est présentée comme devant faire ou ayant « fait jurisprudence », l’image du droit « ensemble de règles » vient à nouveau au premier plan. La décision paraît avoir été au principe de la règle.

 

La présentation est doublement trompeuse. Elle l’est parce que cette règle, à son tour et comme celle dont une disposition légale paraît porteuse, ne prendra son sens, ne sera doté de ses sens qu’à l’occasion des multiples espèces où elle sera mise en œuvre, ou écartée. Elle l’est plus spécifiquement parce que cette règle ne se laisse pas enfermée dans la décision ; elle la dépasse. Elle est d’une autre nature. Le phénomène par lequel la directive générale est dégagée du jugement n’est pas même de l’ordre de l’induction.

 

En statuant, le juge ne prétend pas s’être informé sur toutes les situations dans lesquelles la règle qu’il a paru mettre en œuvre est susceptible d’être invoquée, sur toutes les conséquences qu’elle peut ainsi avoir[60]. Pour forger sa conviction, il a sans doute pris la précaution de s’interroger sur l’incidence d’une éventuelle généralisation ; c’est un bon moyen de vérification. Il est nécessairement employé de façon approximative, intuitive, artisanale. Lorsque la cassation est prononcée au visa du « principe selon lequel ce qui est nul est réputé n’avoir jamais existé » [61], une certaine logique liée à la portée de la nullité paraît imposer l’absolue généralité de la règle. Toute discussion sur la rétroactivité n’est pas éliminée pour autant.

 

La règle n’a pas pour principe la décision parce que l’arrêt fait le plus souvent état d’une règle préexistante et surtout parce que la juridiction n’a pas l’ambition de la maîtriser. La décision n’est qu’une étape, un épisode dans l’histoire de la règle. La motivation doit donc le situer dans un mouvement continu. Le passage de la décision dite de principe à celui-ci est incertain, intuitif, approximatif. Il s’opère souvent par la détermination progressive, « pas à pas », de conditions de mise en œuvre de la prétendue règle initiale. L’histoire des positions successives sur l’enrichissement sans cause le montre tout particulièrement.

 

 

39.- Ce serait une profonde erreur de croire que l’artifice contenu dans le recours systématique à la règle comme siège exclusif du droit contamine en quelque sorte celui-ci ; le droit n’est pas artifice. Son expression en comporte, mais il est au-delà. Il puise sa force propre dans cette position éminente.

 

S’il mérite tous nos efforts, c’est qu’il n’est pas une somme, un décalogue ; il se montre sous des formes qui lui sont propres et qui révèlent toute sa vertu.

 

 

 

 

 

 B.- La vertu du droit

 

 

 

 

40.- Rien n’autorise à supposer ni que le droit serait posé dans un ensemble de règles, en attente d’applications serviles, ni que les questions de droit seraient toujours déjà posées à l’avance, en attente d’illustrations dociles. De telles règles peuvent exister par exemple pour organiser certains services administratifs. Ce ne sont pas celles que le juge judiciaire met en œuvre. L’impression inverse est née d’une déviation trop facile et trop tentante. Elle procède de multiples confusions, maintes fois dénoncées, mais assez mal combattues. Le droit tend à dégénérer en une discipline d’ordre politique ou moral.

 

Le déclin de la motivation est la rançon de cette déviation due à la dénaturation et à la dégénérescence de la question de droit. Elle appelle une ferme réaction qui permette de revenir au droit que les juges ont mission de dire ; ils ne le peuvent qu’en s’astreignant à discerner des questions avant d’y répondre, c’est-à-dire en exposant des raisons.

 

 

 

1.- La déviation : droit et discipline

 

 

 

41.- Lorsque la condamnation judiciaire est exécutée, un ordre semble rétabli. Il est d’usage de saluer alors le triomphe du droit, c’est-à-dire de la règle qui paraissait avoir été méconnue. Dans le monde des dieux ou des saints ignorant la transgression, le droit n’a pas sa place. Pourtant, le droit n’est pas une discipline, parce que l’indiscipline est sienne.

 

« Puisque le contrat a force obligatoire, son inexécution est un fait contraire au droit » [62]. L’ambiguïté devrait être décelée. L’inexécution du contrat est « contraire au droit » pris comme ensemble de règles et comportant notamment la règle qui commande d’exécuter les engagements contractuels. Pour autant, l’inexécution n’est pas hors du droit. Elle est juridiquement définie et caractérisée. Elle est un fait qui entraîne des conséquences juridiques fort diverses. Elle peut notamment provoquer la saisine du juge ; son rôle ne se limite manifestement ni à punir, ni à rétablir une discipline. La « force obligatoire » du contrat ne saurait suffire à expliquer sa décision, voire à la justifier ; cette règle s’induit seulement, sous une multitude de réserves et de conditions, d’une série de dispositions légales et de décisions judiciaires que l’alinéa 1er de l’article 1134 du Code civil se contente finalement d’annoncer.

 

Nul ne songerait à dire, par exemple, que l’inexécution du contrat est contraire à l’article 1147 du Code civil. « Le débiteur est condamné, s’il y a lieu, au payement de dommages et intérêts... à raison de l’inexécution de l’obligation ». Le droit remplit son office lorsque le juge prononce une telle condamnation, ou déboute le cocontractant de sa demande, en retenant qu’il y a lieu ou qu’il n’y a pas lieu à condamnation, parce qu’il estime l’inexécution insuffisamment établie ou caractérisée, ou encore parce que le débiteur a justifié que « l’inexécution provient d’une cause étrangère qui ne peut lui être imputée ». Même si « le contrat a force obligatoire », son inexécution provenant d’une telle cause n’est pas « un fait contraire au droit » ; elle ne peut être traitée simplement comme une indiscipline à sanctionner.

 

 

42.- La déviation disciplinaire du droit relève d’une tendance constante. Elle a des répercussions considérables. Elle escamote le raisonnement qui mène d’une situation de fait à une décision fondée en droit. Bien peu de jugements et d’arrêts rendus dans des hypothèses où l’inexécution d’une obligation contractuelle est alléguée peuvent être justifiés par la force obligatoire du contrat. Ni l’existence de l’inexécution, ni sa gravité, ni son imputabilité ne peuvent être appréciées sur le fondement de cette règle. Les motifs de droit sont à rechercher ailleurs. Se contenter de viser la force obligatoire du contrat, c’est au moins dire que l’obligation contractuelle n’a pas été exécutée, que la méconnaissance de l’engagement a été prouvée et caractérisée, qu’elle a été suffisamment grave et qu’aucune cause étrangère n’a été établie.

 

L’objet de la motivation ne peut être autre. Elle doit montrer le chemin qui a conduit de la question à la réponse. Ce chemin est le plus juridique qui soit ; il l’est de bout en bout, de la sélection et de la constatation des faits, au choix de leur qualification, à leur appréciation et à leurs conséquences judiciaires[63].

 

Pour se convaincre que ce chemin est admissible, pour vérifier qu’il l’est et pour convaincre qu’il l’est, la motivation doit réagir à la tendance disciplinaire. Elle doit livrer des raisons.

 

 

 

 2.- La réaction : droit et raisons

 

 

 

43.- La motivation est pour partie élusive ; elle ne peut toutefois se réduire au visa d’une règle. Lorsqu’elle passe par un tel artifice, elle ne peut livrer les raisons de décider. Elle ne peut éclairer la voie qui conduit de la question à la réponse. Elle demeure, au contraire, critique en ce qu’elle trace le chemin incertain qui mène de la règle, toujours menacée par la singularité de l’espèce, à la décision inexorablement menacée de devenir règle, c’est-à-dire recette.

 

Une question est posée au juge. Il ne la reçoit jamais toute prête. Elle ne lui est pas imposée. Même la Cour de cassation doit, en quelque sorte, faire sienne la question que le mémoire ampliatif s’efforce de formuler et que le mémoire en réponse contribue à charger de sens. Aucun raisonnement ne peut partir d’une question qui serait antérieure à toute problématique. La question ne peut être « refoulée »[64]. Les prétentions des parties déterminent l’objet des litiges. Elles ne peuvent enfermer le juge dans une question. Le même objet du litige peut donner lieu à plusieurs raisonnements élaborés pour répondre à diverses questions. Tout juriste le sait.

 

La question posée au juge n’est pas formulée comme telle ; elle ressort d’une rencontre entre les arguments des deux parties. Elles s’opposent, par exemple, sur la libéralité consentie à l’occasion de relations adultères. L’un en soutient la nullité ; ces relations sont contraires aux bonnes mœurs et sont la cause de la libéralité. L’autre plaide pour la validité ; l’adultère n’est plus contraire aux bonnes mœurs et la cause de la libéralité est autre. L’un et l’autre auront à prendre parti sur la spécificité du legs ou de la donation, sur les relations entre droit des contrats et droit de la famille,... Toutes ces questions se posent ; leur classement et leur articulation, que le juge maîtrise pour lui-même, sont déterminants.

 

Le régime des annulations fondées sur des griefs de forme est assez révélateur. Ici, la formalité est dite substantielle et le demandeur obtient gain de cause sans avoir à prouver que l’irrégularité lui a causé un préjudice particulier. Là, « le prononcé de la nullité... est subordonnée à l’existence d’un préjudice causé par (l’) irrégularité » alléguée[65]. Le principe qui préside à l’adoption de l’une ou l’autre position n’est pas parfaitement clair. Surtout, l’éviction de toute référence au préjudice semble n’être pas toujours complète[66].

 

Pour repérer la question, pour ne pas l’escamoter, pour ne pas répondre à la question par la question, pour ne pas remplacer la réponse par une simple opinion infondée, il n’existe aucune méthode assurée, aucune technique imposée. La seule solution imparfaite et incertaine dont dispose le juge consiste à s’enquérir des raisons de décider, puis à les exposer. Pour s’aider dans cette recherche, le juge peut puiser dans les dispositions légales et dans les principes prétoriens, à condition d’être parvenu à les sélectionner et à leur donner un sens dans l’espèce qui lui est soumise.

 

Ce qui manque cruellement au droit contemporain, c’est une théorie du quid juris ?, une réflexion approfondie sur la question de droit. Il n’est pas possible de raisonner comme si elle était donnée d’avance par les faits que le justiciable raconte à l’avocat, par les qualifications que celui-ci invoque, par l’objet du litige. Il n’en est rien. A tout instant, la question risque d’échapper, de se dissoudre dans des anecdotes ou des péripéties, de se perdre dans des notions ou principes abstraits. Le pire pêché du juriste n’est pas de supposer le problème résolu ; il est de supposer la question déterminée. Parce qu’elle éclot nécessairement à la rencontre de règles générales et abstraites et de faits plus ou moins ténus, la question de droit n’est pas définitivement fixée, avant d’avoir été laborieusement et soigneusement recherchée ; elle se précise et change au cours même de l’instance. En travaillant à la dégager de la gangue complexe des faits et des règles, il se dote des raisons de décider susceptibles de le guider.

 

L’une des lacunes les plus graves de l’enseignement et de l’apprentissage du droit résulte de l’absence de préparation à la recherche de la question de droit. L’urgence serait d’élaborer une théorie générale du diagnostic juridique. L’art d’entendre les faits comme des symptômes semble s’être perdu. Il faut réapprendre à poser des questions préparatoires, partielles, incomplètes, maladroites peut-être, pour parvenir au cœur de la difficulté, c’est-à-dire à la question cruciale.

 

 

44.- Le droit est une réserve de raisons exprimées sous des formes diverses, de façon plus ou moins abstraite, plus ou moins solennelle. Le nombre de ces raisons déjà envisagées, exprimées, retenues ou non, rend le plus souvent inutile une création ex nihilo. L’invention prétorienne est généralement un déplacement de raisons, une redéfinition. Que le juge choisisse cette voie ou qu’il s’en tienne à une ligne plus habituelle, il motive sa décision en exposant ses raisons. C’est ce qui fait, de son jugement ou de son arrêt, une réponse de droit, car « toute réponse a une raison qui est en dernière analyse une question »[67].

 

Le juge ne peut laisser aux commentateurs le soin de déceler une raison qui aurait pu être donnée, de l’imaginer, de la deviner, voire de l’ajouter. Il lui appartient de livrer les raisons qui l’ont convaincu. Si les héritiers du crédirentier ne peuvent solliciter la résiliation de la vente à rente viagère après le décès de leur auteur pour défaut de paiement d’arrérages, ce n’est certainement pas parce que « le juge ne peut résoudre un contrat ayant cessé d’exister » [68] ; ce n’est pas parce que le choix de demander la résolution du contrat relève d’un droit « purement personnel ». La raison pour laquelle le juge ne peut prononcer la résolution à une date antérieure à l’extinction du contrat par le décès du crédirentier et la raison pour laquelle la faculté de le lui demander est purement personnelle, sont précisément les composantes fondamentales de la motivation. La décision de replacer le bien dans le patrimoine du défunt ou de le laisser dans celui du débirentier défaillant, ne peut être fondée que sur elles. Il n’est pas possible d’en faire l’économie.

 

 

45.- Le litige est une crise, une phase critique pour le droit, autant que pour les parties ; c’est pourquoi, comme tel, il appelle le jugement. La crise provient de l’attente d’une réponse qui sera, à la fois, inédite et déjà en place, enracinée dans un ensemble ordonné. Elle ne peut être digne de cette attente que si elle la reconnaît comme telle, c’est-à-dire comme question.

 

La motivation est le seul moyen de clore la crise ouverte par l’inévitable distance qui s’instaure entre l’espèce, sa singularité concrète, et les enseignements généraux que livre cet ordre.

 

 

46.- Si la motivation judiciaire devait traverser une crise, elle serait proprement et intégralement de droit. Elle serait le signe d’un recul, d’une régression, d’un oubli peut-être. Là où le sens de la question se perd, la motivation est vouée à manquer de pertinence et le judiciaire est menacé d’être privé de son identité et de son autorité. Il en est ainsi parce que le droit lui-même résiste trop mal à la tentation des réponses toutes faites à des questions qui n’ont pas été posées.

 

C’est dire que le remède ne pourrait venir des juges seuls. Notre société les place dans une position comparable à celle qu’elle réserve aux médecins. Parce qu’elle ne se sent plus capable de poser des questions essentielles et d’y répondre, elle voudrait s’en décharger sur ce qui serait une pure technique et sur les techniciens. Chaque fois qu’il résout la crise ouverte par le contentieux en disant le droit dans l’espèce, c’est-à-dire en motivant sa décision, le juge proclame que le droit n’est pas une technique et qu’il n’en est pas le technicien.

 

La motivation judiciaire, pour être elle-même, c’est-à-dire pour ouvrir la voie, par la question, aux raisons, pour être juridique, doit assurément demeurer en crise.

 


[1] .- Nous tenons à remercier Monsieur le Doyen Jean-Luc Aubert, Conseiller honoraire à la Cour de cassation, qui a bien voulu lire une première version de ce texte et émettre d’utiles observations.

[2] .- Par l’autorité de chose jugée, qui est un aspect de son régime, une conséquence de sa nature.

[3] .- J. Lacan, Des noms-du-père, Paris, Seuil, 2005, p. 42.

[4] .- Il n’y a pas lieu d’insister sur l’étymologie et sur le sens des mots krisis, kriths, krithrion et kritikos, voir Parménide, Sur la nature ou sur l’étant, traduction et commentaires B. Cassin, Paris, Seuil, 1998, p. 191.

[5] .- P. Truche, « Le doute sur le fait ou le problème de la preuve », in Le doute et le droit, (sous la direct. de Fr. Terré), Paris, Dalloz, 1994, p. 43.- P. Morvan, « En droit, la jurisprudence est une source du droit », R.R.J., 2001-1, n° XXVI-87, n. 49, p. 101.

[6] .- Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, Paris, t. XXIX, 1854, V° Jugement, n. 947.

[7] .- Dalloz, op. cit., V° Jugement, n. 947, évoquant les diverses opinions (Bacon, Henrion de Pansey, Jousse).- S. Dauchy et V. Demars-Sion, « La non-motivation des décisions judiciaires dans l’ancien droit : principe ou usage », R.H.D., 2004, n° 2, p. 223 : ces auteurs soulignent la confusion entretenue entre l’obligation de motiver et la méconnaissance du secret du délibéré.

[8] .- Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, Paris, Dalloz, 1976, Coll. Méthodes du droit, n. 98, p. 176.

[9] .- St. E. Toulmin, Les usages de l’argumentation, Cambridge Univ. Press, 1958, Paris, P.U.F., 1993, p. 7, 21.

[10] .- Sur les deux faces de notre jurisprudence, la « bifurcation » française, voir M. de S.-O.- L’E. Lasser, Judicial Deliberations. A Comparative Analysis of Judicial Transparency and Legitimacy, Oxford University Press, 2004, pp. 27-61.

[11] .- Fr. Terré, « La crise de la loi », Archives de philosophie du droit, t. 25, 1980, p. 17.

[12] .- Le défaut de réponse aux conclusions n’est sans doute pas un grief absolu en technique de cassation ; il émeut inévitablement les parties et leurs conseils.La question devra être posée de savoir si la « décision » portant déclaration de non-admission du pourvoi « non fondé sur un moyen sérieux de cassation » (art. L. 131-6 C.O.J.), voire fondé sur un moyen qui « n’est pas de nature à permettre l’admission », est une décision judiciaire, alors même qu’elle s’accompagne d’une condamnation au titre de l’article 700 C.P.C. et met fin à l’instance.

[13] .- J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Paris, Dalloz, 27ème éd., 2003, n. 154, p. 204.

[14] .- J. Vincent et S. Guinchard, op.cit., n. 160, p. 208.

[15] .- J. Vincent et S. Guinchard, op.cit., n. 161, p. 210.- M. de S.-O.-L’E. Lasser, op. cit., p. 202.

[16] .- M.-L. Izorche, Le raisonnement juridique. Initiation à la logique et à l’argumentation, Paris, P.U.F., 2001, p. 244.

[17] .- J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, Paris, P.U.F., 2001, p. 146.

[18] .- M. Meyer, Questionnement et historicité, Paris, P.U.F., 2000, p. 244.

[19] .- Cass.civ. 27 janvier 1947, S. 1947, 1, p. 72, J.C.P. 1947, II, 3.627, obs. E. Becqué, D. 1947, p. 197, arrêt qui, par sa formulation au moins, semblait de principe ; et, sur renvoi, dans la même affaire,Toulouse, 16 février 1948, Gaz.Pal. 1948, 1, p. 15.- Cass.civ., Sect.civ., 23 juin 1952, D. 1952, pp. 744-745.- Cass. civ., sect. com., 17 avril 1953, D. 1953, p. 387.- Comparer Cass.civ. 14 mars 1939, Gaz.Pal. 1939, 1, p. 884.- Cass. civ. 28 novembre 1949, Bull.civ. I, n. 340.- Cass.com. 8 mars 1957, Bull.civ. IV, n. 279.- Cass.com. 18 novembre 1959, Bull.civ. IV, n. 387.- Cass.civ.3ème, 15 mars 1967, Bull.civ. III, n. 119.- Cass.civ.1ère, 7 avril 1967, Bull.civ. I, n. 110.- Aix-en-Provence, 2ème Ch., 19 février 1998, C. et a. c. Sté C. et a., R.G. : 94/21364 et 97/3032.

[20] .- Cass.soc. 22 juin 1951, Rev. Loyers 1951, p. 341.- Cass.3ème civ., 30 mai 1969, D. 1969, p. 561.- Cass.civ.3ème, 25 octobre 1983, Bull.civ. III, n. 197, rejetant le pourvoi dirigé contre Aix-en-Provence, 24 décembre 1981.- Cass.3ème civ., 8 mai 1973, Bull.civ. III, n. 320.

[21] .- Cass.3ème civ., 15 janvier 1976, Bull.civ. III, n. 16.

[22] .- Art. 12 C.P.C.

[23] .- Art. 1690 C.civ.

[24] .- Cass.3ème civ., 14 décembre 1994, Bull.civ. III, n. 212.

[25] .- Comparer Ass. Pl., 14 février 1975, D. 1975, p. 349 : « acceptation sans équivoque ».

[26] .- Cass.3ème civ., 7 janvier 1987, Bull.civ. III, n. 7 : « reçu... en compte et à valoir à titre de levée de la promesse... ».

[27] .- Ch. Perelman, op. cit., n. 98, p. 176.

[28] .- Cass.3ème civ., 7 janvier 1987, précité.

[29] .- Req. 16 mai 1838, in Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, Paris, t. XXIX, 1854, V° Jugement, n. 950.

[30] .- R. Boudon, L’art de se persuader des idées fausses, fragiles ou douteuses..., Paris, Fayard, 1990, p. 59 (référence à Simmel), 61, 99, 110, 164, 172, 422.- R. Boudon, Le juste et le vrai. Etudes sur l’objectivité des valeurs et de la connaissance, Paris, Fayard, 1995, p. 503-504.- St. E. Toulmin, op. cit., p. 63 : « Ce que dit en réalité un énoncé est une chose, ce qu’il implique ou donne à entendre à l’auditeur en est une autre ».

[31] .- St. E. Toulmin, op. cit., p. 271 : l’auteur donne notamment l’exemple des affirmations “sur le futur” justifiées “par références à des données concernant le présent et le passé”, mais aussi les thèses générales : « elles nous mêlent implicitement à des assertions sur des objets que nous n’avons jamais examinés... » (pp. 273-274).

[32] .- R. Boudon, L’art de se persuader..., précité, p. 59.

[33] .- Sur une hypothèse d’ellipse des circonstances de fait dans un arrêt de la Cour de cassation, voir obs. J. Mestre et B. Fages, Rev.tr.dr.civ. 2005, p. 120, n° 1 : une pointe de regret.

[34] .- R. Boudon, L’art de se persuader..., précité, p. 59.

[35] .- Ass. Pl., 29 octobre 2004, Bull.civ. n. 12.- Cass.1ère civ., 3 février 1999, Bull.civ. I, n. 43.- Comparer, dans une toute autre espèce, Cass.1ère civ., 3 novembre 2004, Rev.tr.dr.civ. 2005, p. 125, n° 5, obs. J. Mestre et B. Fages : cause illicite du contrat « portant sur un objet hors du commerce ».

[36] .- Art. 604 C.P.C.

[37] .- Pour un exemple entre bien d’autres, voir Cass.1ère civ., 26 novembre 1996, Bull.civ. I, n. 423, rejetant le pourvoi : « le notaire n’est pas tenu d’informer de données de fait qui sont déjà connues ».- Sur la tentation de la généralisation ou la « superstition » de l’argumentation « en dehors du temps », voir St. E. Toulmin, op.cit., p. 291.

[38] .- Le « relief » d’un arrêt peut venir de « la situation dans laquelle il a été rendu » : obs. J. Mestre et B. Fages, Rev.tr.dr.civ. 2005, p. 120, n° 1.

[39] .- P. Amselek, « Le doute sur le droit ou la teneur indécise du droit », in Le doute et le droit, précité, pp. 64-65.

[40] .- Cass.com. 15 février 2000, Bull.civ. IV, n. 29, Rev.tr.dr.civ. 2000, p. 325, n° 4, obs. J. Mestre et B. Fages.

[41] .- Cass.1ère civ., 29 septembre 2004, Bull.civ. I, n. 216 : « Une telle nullité, protectrice du seul intérêt particulier de l’un des contractants, est une nullité relative ».

[42] .- Cass.1ère civ., 20 février 2001, Bull.civ. I, n. 39 : « La demande en nullité... ne visait que la protection individuelle (du demandeur), dont les intérêts patrimoniaux étaient seuls en cause ».-Comparer, dans un autre domaine (nullité des assemblées générales d’associations syndicales de propriétaires) : Cass.1ère civ., 19 mai 1981, Bull.civ. I, n. 169.- Cass.3ème civ., 19 mars 1997, Bull.civ. III, n. 66.

[43] .- Ass. Pl., 17 juin 1983, D. 1984, p. 134, note Denis.- Ass. Pl., 15 novembre 1985, D. 1986, p. 81, note Aubert.- Ass. Pl., 19 mai 1988, Bull.civ. n. 5.- Cass. 2ème civ., 3 juin 2004, Bull.civ. II, n. 275.

[44] .- Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, de doctrine et de jurisprudence, précité, V° Jugement, n. 962.

[45] .- Ph. Rémy, obs. à la Rev.tr.dr.civ. 1989, p. 576, n. 4.

[46] .- Pour un exemple révélateur d’un certain embarras : « le pacte de préférence constitue une créance de nature personnelle » (Cass.3ème civ., 4 janvier 1995, Bull.civ. III, n. 8.- Cass.3ème civ., 24 mars 1999, Bull.civ. III, n. 80). Le pacte de préférence ne « constitue » pas une créance et toute créance est « personnelle » par « nature ».

[47] .- Cass.1ère civ., 7 février 1990, Bull.civ. I, n. 38.- Cass.1ère civ., 3 juillet 1996, Bull.civ. I, n. 287.- Cass.1ère civ., 1er octobre 1996, Bull.civ. I, n. 335.

[48] .- Cass.1ère civ., 7 novembre 2000, Bull.civ. I, n. 283.

[49] .- J. Vincent et S. Guinchard, op.cit., n. 160, p. 208.

[50] .- P. Aubenque, La prudence chez Aristote, Paris, P.U.F., 1963, 1976, 1997, notamment p. 60, 94, 116, 137, 145, 152.

[51] .- P. Morvan, op.cit., n. 49, p. 101.

[52] .- Cass.1ère civ., 13 décembre 1988, Bull.civ. I, n. 353.- Comparer, sur l’obligation au paiement des arrérages, Cass.3ème civ., 18 avril 2000, Bull.civ. I, n. 116.

[53] .- Pour un exemple, Obs. J. Mestre et B. Fages, à la Rev.tr.dr.civ. 2005, p. 120, n° 1, évoquant les « liens que peuvent entretenir la théorie de l’enrichissement sans cause et l’hypothèse d’un échec des pourparlers ».

[54] .- Le cas de la libéralité consentie à l’occasion de relations adultères illustre ce propos ; la proximité du droit de la famille est-elle indifférente ? Voir obs. J. Hauser, à la Rev.tr.dr.civ. 2005, p. 106, n° 8, sur « la définition du mariage ».

[55] .- Cass. 2ème civ., 20 novembre 2003, Bull.civ. II, n. 355.

[56] .- J.-L. Aubert, « La distinction du fait et du droit dans le pourvoi en cassation en matière civile », D. 2005, Chr., p. 1115.

[57] .- Cass.com. 17 juin 1997, Bull.civ. IV, n. 195 : arrêt de rejet après condamnation du manquement à son engagement commis par le vendeur d’une machine à libeller des chèques infalsifiables.

[58] .- Cass.3ème civ., 17 juillet 1996, Bull.civ. III, n. 197 : acquéreur « averti ».

[59] .- P. Morvan, op.cit., n. 60, p. 105-106.

[60] .- St. E. Toulmin, op. cit., pp. 273-274.

[61] .- Cass.1ère civ., 15 mai 2001, Bull.civ. I, n. 133.- Cass.3ème civ., 2 mars 2005, pourvoi n. Y 03-16.731.

[62] .- J. Carbonnier, Droit civil. Vol. 4, Les obligations, Paris, P.U.F., 22ème éd., 2000, p. 291, n. 153.

[63] .- Comme le fait observer Monsieur le Doyen Jean-Luc Aubert (voir note 1), cette position commande une redéfinition de la règle de compétence de la Cour de cassation ; la distinction du fait et du droit pourrait ne pas en rendre raison.- Voir, pour une position différente sur la compétence souhaitable de la Cour de cassation, J.-L. Aubert, op.cit., D. 2005, Chr., p. 1115.

[64] .- M. Meyer, op. cit., p. 38, 134-135, 141, 163, 207-208, 223-224.

[65] .- Cass.com., 19 avril 2005, pourvoi n° Y 021-13599 : « non-respect de l’obligation faite au gérant de rendre compte de sa gestion par écrit » (art. 1856 C.civ.).

[66] .- Cass.3ème civ., 26 janvier 2000, Inf.Rap.Coprop. 2000, mai, n° 454, p. 13, obs. Capoulade : où l’annulation obtenue prive le demandeur d’un recours judiciaire appréciable.

[67] .- M. Meyer, op. cit., p. 226.

[68] .- Cass.1ère civ., 13 décembre 1988, précité.