Exposé de la problématique

Par :

Bernard Cerveau

Directeur juridique, assurances dommages, santé, AXA France

 

Selon que l’on se place du coté de la victime d’un dommage, du responsable, ou de son assureur, la notion d’incertitude appréciée au regard de la réparation d’un préjudice, apparaît comme influencée par des éléments à la fois disparates, mais aussi complémentaires par leurs effets.

Pour la victime, le sentiment d’incertitude ressort, d’une part, de la complexité des réglementations et des procédures, et, d’autre part, de la multiplicité des dispositifs d’indemnisation applicables selon l’origine des dommages (automobile, travail, amiante, infraction pénale, accidents médicaux, atteintes à l’environnement…).

En ce qui concerne le responsable, on peut relever l’effet incertain lié à l’évolution des régimes de responsabilité, avec la place éminente réservée aujourd’hui, à la responsabilité sans faute, qu’il s’agisse de responsabilité privée ou publique. Le dommage est devenu, au fil du temps, la notion centrale du triptyque classique, dommage, faute/fait dommageable, lien de causalité.

L’assureur, quant à lui, subit les effets de ce recul de la responsabilité civile basée sur la faute. L’assurance de responsabilité civile a longtemps été une technique tendant à protéger le patrimoine de l’auteur d’un dommage, rendant par-là même supportables les conséquences pécuniaires de la mise en cause de la responsabilité civile de ce dernier. De nos jours, cette assurance bénéficie prioritairement aux victimes, qui n’ont plus à craindre l’insolvabilité du responsable, les juges ayant tendance à orienter la responsabilité sur un responsable assuré.

Au total, victime, responsable et assureur sont tous confrontés à des incertitudes découlant, soit du régime de responsabilité ou de réparation sur lequel va reposer l’indemnisation, soit de la nature ou des coûts induits par les systèmes de fixation du préjudice. 

De telles évolutions, dont on peut comprendre le fondement, consistant dans la prise en compte des intérêts des victimes, ne sont pas sans incidence au plan économique, notamment pour les assureurs.En effet, la réparation systématique et intégrale des dommages, conduit nécessairement à une aggravation de la charge des sinistres, dont il ne faut pas oublier que le coût sera inéluctablement répercuté sur la mutualité des assurés, à travers la prime d’assurance, voire sur les contribuables, dans le cadre du financement des systèmes fondés sur la solidarité nationale.

1. Incertitude due à l’évolution du régime de la responsabilité civile : de la protection du responsable à l’affirmation d’un droit à indemnisation des victimes

L’évolution du droit de la responsabilité se caractérise par la prise en compte des intérêts des victimes au détriment de ceux des responsables.

Au début du XIXème siècle, les rédacteurs du code civil ont fixé dans son article 1382 les éléments constitutifs de la responsabilité civile, en posant comme règle générale, que seule la personne qui avait consciemment commis un acte illicite pouvait voir sa responsabilité engagée.

Ce fut l’ère de l’exigence quasi absolue de la faute, avec pour conséquence une limitation des possibilités d’engager la responsabilité des auteurs de dommages. Le contrôle juridique de la faute s’exerçait alors avec une grande rigueur [1] .

Il a fallu attendre la fin du XIXème, marquée par le développement du machinisme et des accidents, pour que l’on voit apparaître la nécessité de secourir les victimes, en leur évitant d’avoir à prouver la faute [2] . Ce mouvement d’objectivation du droit de la responsabilité, fondé sur l’article 1384 alinéa 1er, et par lequel le dommage prend le pas sur la faute, a été suivi dans le domaine du droit du travail, par la loi du 9 avril 1898, puis au siècle suivant par celle du 30 octobre 1946 : l’ouvrier est alors dispensé de prouver la faute de l’employeur, en compensation de quoi il n’obtient qu’une réparation partielle du dommage subi.

Cette tendance a pris de l’essor durant tout le XXème siècle, avec l’adoption d’un grand nombre de lois allant en ce sens [3]. Certaines d’entre elles sont venues instaurer un véritable droit spécial de la réparation : la loi du 5 juillet 1985, sur l’indemnisation des victimes d’accidents de la circulation, celle du 19 mai 1998 sur la responsabilité des fabricants du fait des produits défectueux, ainsi que la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

Il est significatif de relever qu’au fil du temps, le titre de ces textes est de plus en plus centré sur les notions « d’indemnisation », ou de « droit des victimes », et moins sur celle de responsabilité des auteurs, ce qui est tout à fait révélateur de la tendance adoptée par le législateur.

La préoccupation, désormais affirmée, d’indemniser la victime le mieux et le plus rapidement possible, a provoqué un bouleversement en droit des obligations, avec le développement des assurances et des techniques de socialisation des risques, aboutissant à la mise en place de systèmes mixtes mêlant solidarité et assurance, ainsi que l’observe une étude publiée dans le cadre du rapport du Conseil d’ Etat pour l’année 2005 [4] .

C’est dans un tel contexte qu’ont été créés des fonds d’indemnisation, apparaissant comme un relais pour assurer la réparation, lorsque la faute ou la solvabilité du fautif fait défaut [5]

La survenance de sinistres exceptionnels a, de la même façon, conduit à la mise en place de régimes d’indemnisation faisant intervenir à la fois des mécanismes d’assurances et de solidarité. Tel est le cas du régime des catastrophes naturelles, institué par la loi du 13 juillet 1982, de la couverture des risques terroristes , qui a conduit à l’adoption d’une loi du 9 septembre 1986 a créé un fonds destiné à prendre en charge les préjudices corporels, financé par un prélèvement sur les contrats d’assurances de biens.

La début du XXIème siècle a été marqué par la survenance de risques extrêmes, appelés aussi « mégarisques », tels que les attentats du 11 septembre 2001, et face à l’insuffisante mutualisation du risque terroriste, a été créé un GIE, le GAREAT [6] , pool de co-réassurance, qui agit de fait comme un réassureur à l’égard des assureurs. Ce groupement, a vocation à participer à l’indemnisation des dommages matériels d’un certain niveau, l’ Etat accordant sa couverture, de façon illimitée, au delà d’un certain seuil.

Intervenant peu de temps après ces attentats, la catastrophe AZF a, compte tenu de son ampleur exceptionnelle, entraîné l’intervention du législateur, qui, par une loi du 30 juillet 2003, relative à la

prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages [7] , a pris des mesures destinées à indemniser rapidement et totalement les sinistrés dans de tels cas.

Plus récemment un rapport remis par le commissariat général du plan, le 3 mai 2005 [8] , fait des propositions en vue d’anticiper les risques nouveaux. Il est intéressant de relever que cette étude dégage trois dynamiques de risques, qu’elle considère comme « déstabilisante » pour l’assurance, parmi lesquelles : « la demande croissante de protection des individus, s’exprimant à travers l’apparition d’un droit à indemnisation, pourrait mener à une dérive du recours à l’assurance susceptible de rendre inassurables des activités devenues trop risquées ».

L’ensemble de ces évolutions, qui convergent vers cette affirmation du droit à indemnisation, a conduit à une inversion du processus de mise en cause du responsable d’un dommage, en ce sens que d’une pratique fondée sur la réclamation, on est passé à des mécanismes d’offre mettant en première ligne la réparation.

  1. Le contenu de la réparation : les facteurs d’incertitude
A- Le principe de la réparation intégrale

Le principe qui régit l’étendue la réparation est celui de l’équivalence entre la réparation et le dommage. Cette théorie de la réparation intégrale est rappelée de façon constante par la Cour de cassation :

« le propre de la réparation est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage, et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée, si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu » [9]

 Ce principe s’applique qu’il s’agisse de responsabilité délictuelle ou contractuelle, pour faute ou sans faute, et quelle que soit la forme de la réparation accordée, en valeur ou en nature. Il signifie que cette réparation ne doit être ni inférieure, ni supérieure au dommage, d’où l’expression familière « tout le préjudice, rien que le préjudice ».

Le qualificatif « intégral », attachée à celui de réparation, ouvre naturellement un champ quasi infini au contenu de celle-ci, d’où les évolutions constatées. Le concept de réparation intégrale apparaît comme étant à l’origine de l’expansion des préjudices réparables, ainsi que l’a fort bien analysée le professeur L. Cadiet :

« les raisons fondamentales de cette expansion continue tiennent à la complicité objective de deux logiques différentes. D’un coté, la logique des droits de l’homme, ceux de la deuxième génération, conduit à prêter une attention accrue aux situations individuelles, non seulement aux besoins, mais aussi aux désirs des individus : toute frustration devient un préjudice appelant un responsable. D’un autre coté, la logique du marché pousse à la multiplication des biens – tout vaut tant - , y compris le travail, y compris les sentiments, y compris la santé et en définitive la vie, ce qui fait mentir Malraux. La responsabilité devient une marchandise comme une autre, qu’on échange sur le marché de l’assurance  » [10] .

C’est ainsi que de nouveaux intérêts lésés, jusque là inconnus sont indemnisables, ce qui préoccupe, l’assureur dont la technique requiert de la prévisibilité.

B- Les facteurs d’incertitude touchant à la réparation des dommages

=> la limitation de l’étendue de la réparation

Constitue une source d’incertitude, essentiellement pour les victimes, le fait que certains régimes d’indemnisation font l’objet de limites fixées par la loi, résultant de la fixation forfaitaire du montant de la réparation.

On peut, par exemple, citer en ce sens les plafonds fixés pour les dommages résultant d’un vol, ou de la dégradation d’objets appartenant au client d’un hôtelier [11] , au titre des dommages qui se sont produits à bord d’un navire [12] , pour ceux dus à la pollution des mers par hydrocarbures [13] , ou encore concernant les dommages d’origine nucléaire [14] .

Telle est aussi la situation dans les cas où la victime aura droit à une réparation forfaitaire ou plafonnée, dans le cadre d’une indemnisation allouée par un fonds [15] créé à cet effet. L’exemple du FIVA (amiante) qui a mis en place un barème spécifique, et du référentiel de l’ONIAM (accidents médicaux), illustrent cette incertitude.

=> l’ absence de règles encadrant la fixation des préjudices

Un sentiment d’incertitude, voire d’inégalité peut également surgir de la façon, dont la fixation des préjudices intervient, selon qu’elle est objective ou forfaitaire.

En effet, certains types de dommages font l’objet d’une réparation objective. Ainsi en va-t-il de l’atteinte matérielle aux biens, pour lesquelles la réparation est généralement égale à la somme nécessaire à la remise en état de la chose (avec des exceptions, au cas par exemple où la remise en état est impossible, la réparation étant alors égale à la valeur de remplacement).

La réparation objective concerne aussi les préjudices d’ordre économique consécutifs à une atteinte corporelle. Tel est le cas des frais pharmaceutiques, ou médicaux, d’hospitalisation ou de rééducation. Dans ces hypothèses la victime comme le responsable peuvent appréhender avec certitude le coût de la réparation.

Il n’en va pas de même pour les préjudices estimés de façon arbitraire. Tel est le cas de l’incapacité permanente, pour la fixation de laquelle, la valeur du point ne fait pas l’objet d’une évaluation officielle, celle-ci étant fixée par chaque juridiction. Malgré la publication nationale des indemnités allouées, prévue par l’article L 211-23 du code des assurances, les écarts d’évaluation restent la règle. Il en va de même de l’estimation du préjudice moral, à propos de laquelle, G. Viney a justement écrit, qu’appliqué aux dommages moraux, le principe de la réparation intégrale « perd en réalité toute signification ». [16]  

=> la diversité des chefs de préjudice corporels réparables

Dans la mesure où il n’existe pas de nomenclature des chefs de préjudices corporels réparables, on voit sans cesse fleurir au gré de l’imagination des uns ou des autres de nouveaux préjudices : syndrome post traumatique, préjudice juvénile, préjudice sexuel, préjudice de contamination par le sida…

=> la diversité des systèmes légaux d’indemnisation

Déjà signalé à propos de l’évolution des régimes de responsabilité, cette diversité constitue un facteur d’incertitude [17] , l’indemnisation des victimes variant selon le régime qui leur est applicable : accident de droit commun, accident du travail, dommages dus au sida, à une hépatite C d’origine transfusionnelle, victimes du terrorisme, d’infraction, de l’amiante, d’accidents médicaux.

Un bon exemple d’inégalité de traitement des victimes est fourni par l’explosion d’AZF à Toulouse, dans le cadre de laquelle un salarié qui travaillait chez cette société aura été indemnisé de façon forfaitaire, selon le régime des accidents du travail, alors qu’une victime extérieure aura bénéficié de la réparation de droit commun, c’est à dire intégrale.

=> la multiplicité des barèmes médicaux

La aussi, ressort l’incertitude de la réparation, liée à la multiplicité et à l’hétérogénéité des barèmes médicaux. Il existe, pour l’évaluation médico légale du dommage corporel en droit commun, des barèmes, et notamment, le barème fonctionnel indicatif des incapacités en droit commun de 1982, réactualisé en 1993 [18] . Ce barème a reçu l’aval de la chambre criminelle de la Cour de cassation [19] .

A coté de ces barèmes, on peut citer ceux de la sécurité sociale (risque maladie et risque accidents du travail), le barème indicatif d’invalidité des pensions civiles et militaires, ceux des accidents médicaux, et des victimes de l’amiante.

=> l’appréciation souveraine par les juges du fond

Les grandes distorsions existant dans la fixation des indemnités sont en grande partie attribuables au principe selon lequel, en responsabilité civile, les juges du fond ont un pouvoir souverain d’appréciation pour la fixation des dommages. Si l’on considère que ces milliers de juges sont répartis au sein de 476 tribunaux d’instance et de police, de 181 tribunaux de grande instance, 191 tribunaux de commerce, et de 35 cours d’appel, on comprend que des distorsions soient inévitables, et que les victimes, pas plus que les responsables, ne bénéficient d’une visibilité certaine quant au niveau des indemnisations.

Si on ajoute à cette prérogative des juges que ceux ci ne sont pas tenus à fournir le détail des évaluations ayant servi à la fixation des indemnités qu’ils allouent, ni d’en préciser les bases, on comprend le malaise qui entoure la réparation.

Poussé à l’extrême, l’exercice de son pouvoir souverain par le juge, lui permet d’allouer une réparation, tous chefs de préjudice confondus, pratique couramment retenue par le juge pénal, ce qui constitue le comble de l’imprécision.

L’appréciation souveraine par les juges du fond, apparaît ainsi comme une des causes principales des différences constatées dans l’évaluation de la réparation des préjudices corporels

=> une jurisprudence évolutive et incertaine

Le débat sur l’indemnisation des préjudices futurs qui font l’objet d’une capitalisation est une première illustration. On sait que dans de tels cas, les calculs sont effectués sur la base de barème de capitalisation, dont les deux composantes sont le taux d’intérêt retenu, et l’espérance de vie escomptée par les tables de

mortalité, sachant, d’une part, que plus le taux de mortalité est élevé, plus le capital est faible, et d’autre part, que plus l’espérance de vie est élevée, plus le capital est élevé. D’où des décisions allant dans des sens opposés, selon les taux et les tables retenus.

Plus grave encore peut être considérée la jurisprudence de la cour d’appel de Paris [20] , qui a dénoncé le caractère obsolète du barème issu du décret du 8 août 1986, qui était habituellement pratiqué. Elle lui a préféré un taux de capitalisation de 3,5 % au lieu de 6,5 %, et une table de mortalité plus récente. La conséquence en a été un alourdissement des coûts en capital des indemnités allouées aux victimes, contribuant par la même à l’augmentation du montants des sinistres corporels à partir de cette date.

Une autre source d’incertitude peut être illustrée par un récent arrêt de la Cour d’appel d’Aix en Provence [21] , qui est venue annuler une transaction effectuée dans le cadre de la loi du 5 juillet 1985. Une telle décision est lourde en terme d’insécurité juridique, au regard du nombre des transactions réalisées entre assureurs et victimes, et du risque qui pèse, du fait de cette jurisprudence, sur leur validité.

  1. La traduction économique de l’incertitude en matière de réparation dans les comptes des assureurs

L’addition des causes d’incertitudes qui viennent d’être énoncées se traduit par une augmentation du coût des sinistres corporels réglés par les assureurs, largement déconnectée de la réalité économique des coûts de la santé, des services, et du coût de la vie en général, à tel point que, si la fréquence des accidents de la circulation a tendance à diminuer, les coûts des dommages corporels augmentent de façon préoccupante, et ceci d’autant plus qu’ils sont graves [22] . C’est ainsi, par exemple, que depuis vingt ans, la réparation du préjudice corporel croît 4,5 fois plus vite que l’inflation.

Or, il faut, à cet égard, rappeler que, pour être assurable, un risque doit, d’une part, faire partie d’une mutualité, et d’autre part, reposer sur l’existence de statistiques fiables, qui adossées sur des faits passés et connus, permettent d’en dégager la probabilité de réalisation, et par là même d’en fixer le prix.

Une des caractéristiques de l’industrie de l’assurance est précisément qu’elle est basée sur l’inversion du cycle de production, ce qui signifie que, contrairement aux autres produits industriels, pour lesquels le prix de vente est déterminé avant la mise en circulation, à partir du prix de revient, le prix d’un risque assurable ne sera connu que lorsque le risque sera réalisé.

Autrement dit, on ne mutualise que les risques quantifiables, dont on connaît à l’avance la probabilité de survenance (la fréquence), et le coût. Des spécificités que peut ne pas remplir la réparation des préjudices corporels, notamment, compte tenu de l’incertitude découlant des disparités évoquées imputables à un environnement juridique incertain.

On peut illustrer cette problématique économique par le rappel des règles relatives à la comptabilité des opérations d’assurance.

Les assureurs sont, en effet, tenus de constituer dans leur compte une provision pour sinistres à payer, correspondant à la valeur estimative des dépenses, tant internes (frais généraux afférents à la gestion des sinistres), qu’externes (dommages intérêts mis à la charge de leurs assurés), nécessaires au règlement de tous les sinistres survenus, et non payés à la date de l’inventaire, y compris les capitaux constitutifs des rentes non encore à la charge de l’assureur [23] .

Cette provision résulte du fait que des délais plus ou moins longs séparent le jour de la survenance du sinistre de celui de sa réparation, ce qui a pour conséquence qu’elle doit être suffisante au jour du règlement, et pas seulement de l’inventaire.

Ceci contraint l’assureur à se projeter dans l’avenir, notamment, en l’état d’un contexte juridique connu, et explique son aversion face à l’incertitude, dont les effets pourrait fausser les comptes de l’entreprise.

Il ne faut pas oublier que des résultats rendus optimistes par l’effet d’une provision insuffisante, auront pour conséquence d’empêcher l’assureur de procéder aux ajustements tarifaires nécessaires pour maintenir l’équilibre financier des exercices à venir.

Dans ces conditions, c’est à un véritable défi quotidien, que sont aujourd’hui confrontés assureurs et réassureurs : faire face à leurs engagements dans un contexte marqué par une incertitude toujours plus grande.

Il est temps de réagir afin d’éviter que des limitations préjudiciables aux intérêts des victimes ne soient instaurées dans les contrats d’assurance de responsabilité civile, une telle explosion des coûts pouvant, en effet, conduire à une telle pratique, d’ailleurs annoncée par certains réassureurs [24] .

Si l’on veut éviter une telle évolution, qui irait dans un sens opposé au principe de la réparation intégrale, il faut que pouvoirs publics et assureurs recherchent les moyens d’éviter les disparités d’évaluation, en n’oubliant pas que, si la vie humaine n’a pas de prix, assureurs et réassureurs ont besoin de sécurité juridique pour procurer leur rôle éminent d’assistance économique, dans le domaine de la réparation du préjudice corporel. Des travaux ont été entrepris en ce sens, dont on ne peut que souhaiter l’aboutissement.


[1] Civ. 15 avril 1873, S. 1873, p. 174

[2] Théorie du risque illustrée par : Cass. Req . 30 mars 1897, D. 1897.1.433, note Saleilles

[3]  parmi les textes les plus significatifs on peut citer : la loi du 8 juillet 1941 sur la responsabilité des exploitants de téléphériques, la loi du 3 janvier 1967 sur la responsabilité des propriétaires de navires, les lois des 30 octobre 1968 et du 16 juin 1990 sur l’indemnisation des victimes d’accidents nucléaires

[4] Gaz. Pal. 20 au 22 mars 2005 p. 2 et s.

[5] certains fonds répondent aux risques naturels ou sociaux, pour des dommages ne se rattachant à aucune responsabilité (calamités agricoles, aléa thérapeutiques), ou aux cas dans lesquels le responsable n’est pas identifié, pas assuré ou insolvable (terrorisme, victimes d’infractions pénales…). D’autres apportent une réponse à l’apparition de risques nouveaux ou de masse, ou à l’indemnisation résultant de contamination ( VIH, amiante).

[6] Groupement de l’assurance et de la réassurance des risques d’attentats et de terrorisme.

[7] Loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003, JO 31 juillet 2003

[8] rapport Télémaque : « L’Etat et l’assurance des risques nouveaux » (www.plan.gouv.fr)

[9] Voir notamment l’arrêt fondateur du principe : Cass. 2ème civ. 28 oct. 1955 JCP 1955, éd. G. II 8765 et la note de R.Savatier. A rapprocher de la résolution (75) 7 du Conseil de l’Europe du 14 mars 1975 relative à la réparation des dommages en cas de lésions corporelles : « compte tenu des règles concernant la responsabilité, la personne qui a subi un préjudice a droit à la réparation de celui-ci, en ce sens qu’elle doit être placée dans une situation aussi proche que possible, de celle qui aurait été la sienne si le fait dommageable ne s’était pas produit »

[10] Les métamorphose du préjudice, dans les métamorphoses de la responsabilité, sixièmes journées Savatier, PUF 1998 p. 51

[11] art. 1953 et 1954 c. civ.

[12] Art. 58 et s. loi du 3 janv. 1967

[13] Conventions de Bruxelles des 29 nov. 1969 et 18 déc. 1971

[14] resp. des exploitants d’installations nucléaires, loi du 30 oct. 1968

[15] calamités agricoles (loi du 10 juill. 1964), victimes de catastrophes naturelles (art. A 125-1 c. ass.)

[16] Le déclin de la responsabilité individuelle, Bibliothèque de droit privé LGDJ t. 53

[17] Rapport sur l’indemnisation du dommage corporel CNAV, juin 2003

[18] supplément au n° 25 du Concours médical du 1ç juin 1982 ; éd. Abrégée du barème proposé par la société de médecine légale et de criminologie de France

[19] Cass. Crim. 26 juin 1984 Bull. crim. N° 293

[20] CA Paris 28 oct. 2002

[21] cour d’appel d’Aix en Provence du 14 avril 2004 (Safty c. / MACIF)

[22] G. Defrance, La facture affolante des dommages graves, L’Argus de l’assurance, n° 6914, 28 janvier 2005

[23] art. R 331-6 ‘° c. ass.

[24] Ch. Eschenazi, Dommages corporels : sinistralité en baisse, coûts explosifs, La Tribune de l’assurance, n88 mars 2005