L’influence du droit européen sur la réparation du dommage*

Par :

Stéphanie Francq

Docteur en droit, assistante à l’Université catholique de Louvain

 

Pourquoi s’intéresser à l’influence exercée par le droit européen sur la réparation du dommage, alors que le droit de la responsabilité extracontractuelle apparaît à première vue bien éloigné des préoccupations premières du traité CE ? A priori, la question devrait même être posée dans le sens inverse, puisque c’est le droit des États membres qui doit commander les principes de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté en vertu de l’article 288, §2 CE ou déterminer les conditions de sa responsabilité contractuelle en vertu du paragraphe 1er de la même disposition. Pour une raison fort simple, le droit communautaire s’est pourtant progressivement intéressé au droit de la responsabilité. C’est que le droit de la responsabilité est (aussi ?) une manière d’assurer la mise en œuvre d’interdits ou d’obligations juridiques. Le droit de la responsabilité comme sanction.

Assez naturellement, en tant qu’organisation internationale disposant d’une personnalité juridique, en tant qu’employeur, la Communauté est amenée à poser des actes qui peuvent causer un dommage à autrui. Le contentieux de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté ne présente pour notre propos qu’un intérêt secondaire car son influence sur le droit national de la responsabilité est réduite. La responsabilité extracontractuelle de la Communauté prévue par l’article 288 a conduit la Cour de justice à élaborer un système de responsabilité que l’on peut, malgré les termes de la disposition, qualifier de spécifique[1]. Le système fonctionne en vase clos et n’est pas appelé à influencer le droit national de la responsabilité : la Cour de justice sanctionne le comportement de la Communauté et prononce éventuellement des dommages sans que le droit national doive en subir une quelconque influence[2]. Fondé sur l’article 236 et le statut des fonctionnaires, le contentieux, considérable, relatif aux dédommagements octroyés aux fonctionnaires européens victimes d’un acte dommageable commis par leur employeur donne l’occasion à la Cour de justice, aujourd’hui au tribunal, d’exercer les fonctions d’un juge de fond : elle apprécie la situation de fait, établit la faute, le lien de causalité et surtout, évalue la réparation qui doit être accordée au demandeur. On voit ainsi les juridictions européennes accorder, selon une appréciation ex æquo et bono une indemnisation de 5000 euros à un fonctionnaire ayant subi un dommage moral alors que son employeur, l’Office de l’harmonisation dans la marché intérieur, aurait commis une faute de service en laissant croire qu’il faisait l’objet d’une sanction disciplinaire[3], ou accorder une indemnisation de 2 millions de francs belges, somme jugée « équitable » au regard de la gravité des préjudices subis, à titre de dédommagement moral complémentaire à celui prévu dans le statut des fonctionnaires, à un fonctionnaire blessé dans un accident survenu dans le cadre de l’exercice de son activité professionnelle dont la Communauté serait responsable à la suite du défaut d’entretien du véhicule[4]. Que l’on ne s’y trompe, c’est dans ce domaine qu’existe potentiellement un « droit de la responsabilité communautaire »[5]., mais dont l’influence éventuelle sur le droit national ne résulterait, à défaut de caractère contraignant, que d’un phénomène d’imitation de modèle. L’on peut simplement en déduire que les juridictions européennes rencontrent les mêmes difficultés que les juges de fond quant à l’appréciation des dommages.

Pour mesurer l’influence du droit communautaire sur les principes nationaux de réparation du dommage, il faut donc explorer d’autres pistes, plus marginales. Le droit communautaire peut influencer le droit national de la responsabilité de diverses manières. Premièrement, en introduisant, par l’effet d’une harmonisation, de nouvelles règles dans le droit national (I. 1). Ensuite, en encadrant l’intervention des règles nationales existantes qui assurent la mise en œuvre du droit communautaire (I. 2.). Par ces deux voies, le droit communautaire pèse déjà, quoique de manière marginale, sur la notion de dommage (I). À côté de ces acquis, le droit communautaire pourrait à l’avenir étendre progressivement sa sphère d’influence sur le droit national de la responsabilité civile et sur la notion de réparation, en particulier, à deux occasions (II) : la première est liée à l’importance croissante donnée aux conséquences civiles des infractions à l’article 81 CE (II. 1), la seconde pourrait découler des velléités d’uniformité qui animent la construction communautaire (II. 2.). On constatera que l’influence du droit communautaire sur le droit national de la réparation demeure modeste et préserve, à ce stade, une importante marge d’appréciation en faveur du législateur national, sans qu’il faille pour autant négliger l’impact à long terme du développement parallèle de deux régimes de responsabilité, l’un d’origine communautaire et l’autre d’origine nationale (III).

I.– Droit communautaire et réparation : ce qui existe

Les acquis sont minces. Alors que différents projets qui se promettaient d’établir une définition au moins partielle de la notion de dommage ont été abandonnés (1. a), les actes de droit dérivé qui évoquent la notion de réparation en offrent une image décousue, qui a d’ailleurs induit les législateurs nationaux en erreur et nécessité l’intervention de la Cour de justice (1. b). La réparation et ses modalités demeurent ainsi soumises au droit national, mais subissent l’influence du principe d’équivalence et d’effectivité lorsque la responsabilité civile constitue la sanction du non-respect d’obligations communautaires (2).

1. Définition communautaire du dommage

a) Des projets avortés 

Les tentatives d’établissement d’une définition communautaire du dommage dans les actes de droit dérivé ont connu peu de succès. Deux propositions de directives, l’une relative à la responsabilité civile pour les dommages causés par les déchets[6], l’autre à la responsabilité du prestataire de services[7], proposaient une définition de la notion de dommage, focalisée sur le dommage matériel. La première couvrait le dommage causé « par la mort ou par des lésions corporelles » et le « dommage causé aux biens », qui cohabitait avec celle de lésions à l’environnement résultant d’une modification des conditions physiques, chimiques ou biologiques, de l’eau de l’air ou du sol. Les plaignants se voyaient conférer le droit de réclamer remboursement de toutes les dépenses encourues en vue de prévenir ou de rétablir ou réparer le dommage ou les lésions à l’environnement ou de réclamer l’indemnisation des dommages subis. La proposition de directive « déchets » précisait que l’existence et l’évaluation d’un dommage immatériel ne relevaient pas de son domaine d’application. La seconde prévoyait la responsabilité du prestataire pour tout dommage à « la santé et à l’intégrité physique des personnes » ou à « l’intégrité physique des biens meubles et immeubles », y compris les animaux, faisant l’objet d’un usage privé, des « dommages matériels financiers découlant des dommages » sus-visés, sans préciser par ailleurs si le droit national conservait un titre à s’appliquer pour la réparation éventuelle d’un dommage moral. Ces projets ont été purement et simplement abandonnés.

Plus récemment, la Commission s’est donnée pour projet d’harmoniser les conditions d’indemnisation des victimes de la criminalité. Alors que le livre vert consacrait d’importants développements à la notion de préjudice indemnisable, comparant les systèmes en vigueur, la variété des chefs de préjudice et des indemnisations, pour proposer des standards minimaux relatifs à la définition du préjudice dont les États devraient assurer l’indemnisation[8], la directive finalement adoptée se contente d’instaurer un mécanisme de coopération entre les autorités des États membres à charge pour ces derniers d’assurer une indemnisation « juste et appropriée des victimes » qu’il leur appartient de définir[9]. Ainsi, ce projet qui entendait « limiter les effets injustes des niveaux d’indemnisation très différents » pouvant être obtenus dans les États membres, a renoncé à définir fut-ce des « critères minimaux concernant les préjudice couverts et les principes à respecter pour déterminer le montant de l’indemnité »[10], sans que l’on sache si cette capitulation s’explique au regard de la difficulté de l’entreprise[11] ou de la fragilité du fondement légal de la proposition[12].

L’embarras dont témoignent déjà les tentatives avortées de définition du dommage dans un acte communautaire se prolonge dans les actes qui évoquent expressément la notion.

b) Des projets « aboutis » 

Nombres d’actes communautaires contiennent une clause relative à la responsabilité[13], peu définissent le dommage ou la réparation[14]. Quelques exemples méritent toutefois d’être évoqués.

i) Directive agence commerciale

La directive relative à la protection des agents commerciaux indépendants commande aux États membres d’assurer à l’agent commercial une certaine compensation lorsque, en résumé, la cessation du contrat n’est pas due à une faute de la part de l’agent[15]. Le choix est laissé aux États membres entre un système d’indemnité pour le développement de la clientèle du commettant dont ce dernier continuerait à bénéficier ou de réparation du préjudice subi par l’agent à la suite de la cessation de ses relations avec le commettant. Dans les deux cas, l’objectif de la compensation est brièvement décrit en termes matériels. Bien que cette approche du dommage concerne le domaine contractuel et vise ainsi un dommage économique, les positions adoptées dans les États membres varient apparemment de manière sensible, puisque là où une majorité d’États adopte le système d’indemnisation plafonnée, la France est attachée à la réparation d’un préjudice (dont le montant peut dépasser largement celui de l’indemnité octroyée ailleurs) et le Royaume-Uni confère aux parties la possibilité d’opter pour l’une ou l’autre possibilité[16]. Cette diversité dans la mise en œuvre d’un texte qui explicite pourtant les objectifs de l’indemnité ou de la réparation du préjudice et se limite à l’hypothèse « simple » d’un préjudice matériel, a été largement évoquée dans les différentes communications relatives au droit européen des contrats comme l’un des exemples justifiant la nécessité d’une conception commune de la notion de dommage[17].

ii) Directive responsabilité du fait des produits

En comparaison, la directive « RC produit » paraît, à première vue à tout le moins, nettement plus précise[18]. Cette directive oblige le producteur à réparer le dommage causé par un produit défectueux dès que la victime peut prouver le dommage, le défaut et le lien de causalité entre le défaut et le dommage (art. 1er et 4). Son article 9 prévoit la réparation du dommage causé par la mort ou par des lésions corporelles, ainsi que le dommage causé à une chose ou la destruction d’une chose (autre que le produit défectueux) affectée à un usage privé, sous déduction d’une franchise de 500 euros. La victime conserve, en outre, la possibilité de se prévaloir des droits qui lui seraient conférés par un régime de responsabilité ayant un fondement différent de celui de la directive[19]. D’importants arrêts ont précisé le degré d’harmonisation de la directive[20]. En établissant que la directive instaure une harmonisation totale et non minimale comme le soutenaient les gouvernements français et grecs poursuivis en manquement, la Cour a profondément bouleversé la mise en œuvre de la directive dans ces deux pays, principalement, en imposant la franchise de 500 euros pour les dommages aux biens, dont ils avaient cru pouvoir exonérer les victimes[21] . Par conséquent, la victime qui entendrait obtenir réparation d’un dommage aux biens inférieurs à 500 euros ou récupérer cette franchise non remboursée dans le cadre de la directive devrait agir sur un autre fondement, c’est-à-dire « au titre du droit commun de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle » – et donc probablement prouver la faute – ou d’un régime spécifique à un secteur de production déterminé[22]. Ces arrêts, qui ne concernent qu’indirectement la notion de dommage, montrent que la directive énonce le type de dommage dont elle envisage la réparation, sans que le droit national puisse y ajouter ou y soustraire.

Ceci pose évidemment la question de la place des dommages immatériels. En prévoyant la réparation du dommage causé par la mort ou par des lésions corporelles, la directive semble, à première vue, inclure le dommage immatériel qui en découle. Pourtant aux termes de l’article 9 in fine, elle « ne porte pas préjudice aux dispositions nationales relatives aux dommages immatériels ». Puisque la réparation du dommage immatériel dépend exclusivement du droit national[23], le législateur national reste visiblement libre d’imposer ou d’exclure la réparation du dommage moral dans le cadre du régime de responsabilité du fait des produits ou d’en prévoir la réparation dans le cadre du régime de droit commun. Ceci appelle deux remarques. Premièrement, la notion de dommage immatériel se prête à des interprétations diverses : s’agit-il uniquement du préjudice économique et financier pur ou faut-il y inclure le dommage moral consécutif au dommage corporel ? En fonction de la qualification retenue, la portée du renvoi au droit national s’avère plus ou moins importante. Or c’est apparemment aux législations nationales qu’il revient de trancher cette question[24]. Ensuite, il est étrange de constater qu’une directive dont le degré maximal d’harmonisation est pour partie déduit de la nécessaire égalisation des conditions de concurrence, abandonne la question du dommage immatériel au droit national, alors que c’est dans ce domaine que les divergences de législations sont les plus fortes.

Un arrêt montre d’ailleurs que le dommage risque, malgré le degré maximal d’harmonisation de la directive, de rester une notion à contenu variable, capable de remettre en cause l’uniformisation souhaitée[25]. Un patient danois devait recevoir une greffe de rein. Le rein, donné par son frère, endommagé à la suite de l’injection d’un liquide de conservation défectueux, n’a pu être transplanté. Le liquide défectueux avait été donné à l’hôpital par la pharmacie d’un autre hôpital appartenant à la même commune et régie également par le droit public. La question préjudicielle posée à la Cour lui permit d’interpréter, de manière originale, plusieurs termes stratégiques de la directive[26]. Mais arrivée à l’interprétation de la notion de dommage, la voici qui se dérobe : si l’article 9 indique que la notion de dommage doit couvrir à la fois le dommage résultant de la mort ou de la lésion corporelle et le dommage causé à une chose affectée à un usage privé, « la détermination du contenu précis de ces deux types de dommages est pour le surplus laissée aux législateurs nationaux »[27]. En l’occurrence, le juge national s’interrogeait sur la qualification du dommage subi par la victime : s’agissait-il d’une lésion corporelle ou d’un dommage aux biens ? En somme, comment qualifier ce rein perdu, ou plus précisément, la perte d’une chance de guérison ? L’enjeu résidait bien sûr dans l’application éventuelle de la franchise de 500 euros si le dommage devait être considéré comme un dommage aux biens. Le juge national est laissé seul face à cette question, la Cour se refusant à établir une interprétation autonome des dommages envisagés par la directive RC produit[28]. Tout au plus précise-t-elle, mais la précision est d’importance, pour ces deux catégories de dommage, un « dédommagement adéquat et intégral  »[29] doit-il être assuré à la victime, ce qui interdit de « limiter les types de dommages matériels »[30] (résultant de la mort ou de lésions corporelles ou de dommages causés aux biens) qui seront réparés[31]. Le principe de l’effet utile et l’obligation d’interprétation du droit national au regard du texte et de la finalité de la directive interdisent donc que l’interprétation donnée par le juge national des notions (que la Cour se refuse à interpréter…) en limite la portée au-delà des restrictions imposées par le texte de la directive. C’est le principe de réparation intégrale qui se profile derrière ces principes d’interprétation. Mais assorti d’une distinction intéressante entre les chefs de préjudice et leur évaluation : il n’appartient pas au juge de limiter les chefs de dommages prévus par la directive, mais il reste libre de les évaluer. Ce qui vaut a fortiori pour le législateur national.

iii) Directive voyage à forfait

La directive voyage à forfait évoque également la notion de dommage, sans la définir, ni énoncer apparemment de chefs de préjudice. Elle précise simplement que l’organisateur de voyage est responsable des « dommages qui résultent pour le consommateur de l’inexécution ou de la mauvaise exécution du contrat » à moins qu’il ne prouve qu’elle ne lui est pas imputable et que les États peuvent admettre une limitation contractuelle « en ce qui concerne les dommages autres que corporels résultant de l’inexécution ou de la mauvaise exécution des prestations faisant l’objet du forfait »[32]. Fallait-il en déduire que le dommage évoqué dans la directive couvre le dommage matériel et le dommage moral, ou que la réparation du dommage moral est laissée à l’appréciation du législateur national ? La Cour de justice a répondu à cette question dans l’affaire Leitner[33]. Simone Leitner, représentée par ses parents, avait, à l’issue d’une action introduite en Autriche contre l’organisateur d’un voyage au cours duquel elle avait été victime d’une intoxication par salmonelles, reçu un dédommagement pour ses souffrances physiques (« Schmerzensgeld »). Elle réclamait en outre, la réparation du dommage moral lié à la perte de l’agrément des vacances (« entgangene Urlaubsfreude ») que les juridictions de fond estimaient ne pouvoir lui accorder en l’absence d’une loi autrichienne prévoyant expressément la réparation d’un préjudice de cette nature. La Cour s’est ainsi trouvée saisie d’une question préjudicielle relative à l’interprétation du terme « dommage » utilisé dans la directive voyage à forfait. Des objectifs de la directive, la Cour déduit que le dommage visé par l’article 5 de la directive couvre le dommage moral. La réparation du préjudice moral dans certains pays et pas dans d’autres créerait, compte tenu de l’importance de la perte d’agrément de vacances dans ce secteur d’activité, des distorsions de concurrence sensibles que la directive cherche justement à éliminer. En outre, la protection des consommateurs poursuivie par la directive indique que la notion de dommage doit inclure ce type de préjudices qui recouvre pour eux une importance particulière. Par conséquent, la Cour considère qu’en autorisant les États à admettre les limitations contractuelles de réparation du dommage moral, l’article 5, §2 consacre « implicitement l’existence d’un droit à réparation des dommages autres que corporels dont le préjudice moral »[34]. L’obligation d’interprétation conforme des dispositions nationales au regard de la directive entraîne donc la création, en Autriche, d’un nouveau chef de préjudice.

iiii) La directive sur la responsabilité environnementale

La lecture des textes jusqu’ici évoqués impose une constatation : le droit dérivé s’applique jusqu’à présent à établir des chefs de préjudice, mais pas à fournir une définition juridique de la notion de dommage[35], ni à détailler le contenu ou l’évaluation des chefs de préjudice.

La directive relative à la responsabilité environnementale change la donne[36], en apportant une définition de la notion de dommage, en introduisant un nouveau chef de préjudice et en apportant quelques éléments relatifs à l’évaluation et à la réparation de ce préjudice. Évidemment, le contexte très particulier de cette directive, que l’on pourrait classer en droit administratif puisqu’elle concerne essentiellement les rapports entre un exploitant et une autorité administrative, réduit son intérêt pour le droit de la responsabilité civile national. Elle précise d’ailleurs qu’elle « ne confère aux parties privées aucun droit à indemnisation à la suite d’un dommage environnemental ou d’une menace imminente d’un tel dommage » (art. 3, §3).

Concernant la notion de dommage, la directive adopte la théorie de la différence[37] : constitue un dommage toute modification négative mesurable d’une ressource naturelle ou une détérioration mesurable d’un service lié à des ressources naturelles, qui peut survenir de manière directe ou indirecte (art. 2, §2). Cette définition implique donc une comparaison entre deux situations révélant une modification négative. Elle qualifie encore le dommage en incluant le dommage indirect. La directive introduit un chef de préjudice qui n’est pas universellement connu en droit national[38], le dommage environnemental, qui se définit comme le dommage causé aux espèces et habitats naturels protégés, aux eaux et aux sols (art. 2, §1)[39]. L’évaluation du dommage est liée aux coûts relatifs à la prévention ou à la réparation du dommage environnemental que l’exploitant est obligé de supporter. En définissant le type de frais visés, la directive apporte pour la première fois en droit dérivé, des indications relatives à l’évaluation du préjudice[40].

iiiii) Les directives assurances

À première vue, les directives adoptées dans le domaine des assurances ne concernent pas la détermination du dommage[41]. Si elles facilitent sa réparation, en garantissant l’existence d’une assurance obligatoire portant sur un certain montant et en favorisant l’action directe ou d’autres mécanismes de coopération entre bureaux, elles ne définissent pas les montants des dommages réparables. La nature de ces dommages est évoquée puisque les directives assurance fixent un montant minimal d’assurance obligatoire pour les dommages corporels et matériels. Cela étant, deux arrêts annoncent une certaine confusion entre le montant minimal de l’assurance obligatoire et le montant minimal de l’indemnisation qui peut être réclamée devant les tribunaux. Par deux fois, la Cour a souligné que la directive 84/5 s’oppose à une législation nationale qui prévoit des montants maximaux d’indemnisation inférieurs aux montants minimaux de garantie fixés par la directive[42], quel que soit le fondement de la responsabilité invoqué. Il est vrai que si la responsabilité encourue ne pouvait mener qu’à une indemnisation plafonnée, inférieure au montant minimal garanti, la garantie minimale serait inutile puisque l’assureur ne devrait jamais la verser dans sa totalité. Il serait contraire à l’effet utile de la directive de considérer que ces montants d’assurance garantis ne devront de facto jamais être déboursés ou que les sommes qui devraient éventuellement être déboursées à titre de réparation leur seraient toujours inférieures[43].

Ce raisonnement a des implications très directes pour les législateurs nationaux. Dans un domaine réglé par une directive établissant un montant minimal obligatoirement couvert par une assurance, la fixation de barèmes ou de plafonds de réparation ne peut être inférieure à ces montants[44]. Par ce biais, le droit dérivé intervient dans l’évaluation du dommage réparable.

2. Principe d’équivalence et d’effectivité 

a) Le principe

Puisque la Communauté n’est pas un ordre juridique complet, ce sont les États membres qui sont chargés, dans la plupart des cas, de la mise en œuvre du droit communautaire. En particulier, il leur appartient de déterminer les mécanismes de sanction appropriés encourus par un particulier qui violerait une règle de droit communautaire. À cet égard, les États disposent d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix de la nature et des modalités des sanctions ainsi que des procédures à suivre. Ils peuvent mettre en place des sanctions civiles administratives ou pénales et déterminer librement les autorités chargées d’en assurer l’effectivité. Cette liberté laissée aux États dans le choix des moyens et des procédures est généralement désignée sous le terme d’autonomie procédurale[45]. Cette autonomie doit toutefois s’exercer dans les limites du principe d’équivalence et d’effectivité[46]. Ainsi, les recours et sanctions ne peuvent être moins favorables que ceux qui seraient applicables en cas de violation d’une disposition nationales et ces sanctions doivent être effectives, proportionnées et dissuasives[47]. Or la mise en cause de la responsabilité extracontractuelle du contrevenant constitue l’un des mécanismes classiques de mise en œuvre du droit communautaire. Dans ce cas, les règles de responsabilité et les principes d’évaluation et de définition du dommage sont encadrées par le principe d’équivalence et d’effectivité. À première vue, les exigences de ce principes ne paraissent pas devoir engendrer d’obligation positive à charge des États dans la définition des sanctions civiles liées à la responsabilité. Ce principe a toutefois conduit la Cour à sanctionner à plusieurs reprises les choix posés par le législateur national en termes d’évaluation du dommage.

b) L’exemple de l’égalité des sexes

Autant l’attitude de la Cour avait paru réservée dans l’interprétation de dispositions de droit dérivé établissant des chefs de préjudice, autant elle paraît incisive dans l’appréciation des mesures nationales relatives à la responsabilité civile choisies assurant la mise en œuvre d’une obligation communautaire. Cette tendance s’est remarquablement illustrée dans le domaine de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’accès à l’emploi. Au cours de différents arrêts préjudiciels[48], la Cour n’a pas hésité à apprécier les modalités d’évaluation des dédommagements pouvant être réclamés sur le fondement du droit national[49], au point de définir, à cette occasion, le contenu du préjudice[50] ou même de formuler certaines obligations relatives aux modalités de réparation[51].

La directive 76/207 met en œuvre le principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes, énoncé à l’article 141CE en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle et les conditions de travail[52]. Elle interdit toute discrimination fondée, directement ou indirectement sur le sexe et oblige les États membres à introduire dans leur ordre juridique interne les mesures nécessaires pour permettre à toute personne qui s’estime lésée par la violation de ce principe de faire valoir ses droits, mais sans définir les modalités substantielles ou procédurales de mise en œuvre de ces droits. La directive « n’impose pas une sanction déterminée mais laisse aux États membres la liberté de choisir parmi les différents solutions propres à réaliser son objectif »[53]. Les États restent donc libres de choisir la sanction du moment que celle-ci soit de nature à assurer « une protection juridictionnelle effective et efficace » et possède « un effet dissuasif réel » à l’égard de l’employeur[54]. Ces exigences, qui concrétisent le principe d’effectivité envisagé plus haut, s’opposent à certaines modalités d’indemnisation.

Les faits de l’affaire von Colson sont bien connus : un candidat masculin moins qualifié avait été préféré à une assistance sociale pour l’obtention d’un poste dans un établissement pénitentiaire réservé aux prisonniers masculins. En vertu du droit allemand, la victime d’une discrimination sur base du sexe commise lors de l’embauche n’obtenait réparation que du « préjudice de confiance », c’est-à-dire le préjudice « qu’engendre pour le candidat discriminé le fait de croire que le rapport de travail sera établi sans discrimination »[55]. Les dommages et intérêts couvrant le dommage causé par la rupture de cette confiance s’élevaient dans le chef de Mme von Colson à 7,20 DM (environ 3,60 euros) correspondant à ses frais de déplacement. Saisie d’une question préjudicielle portant sur la compatibilité de cette indemnisation avec l’article 6 de la directive 76/207, la Cour rappelle que les États sont libres de choisir les sanctions du non-respect de la directive mais doivent néanmoins s’assurer que ces sanctions seront efficaces et auront un effet dissuasif réel. Par conséquent, si l’État choisit l’octroi d’une indemnité comme sanction, celle-ci doit être « adéquate au préjudice subi », ce qui l’amène à considérer une indemnisation « purement symbolique » comme non conforme à l’exigence d’effectivité[56]. La Cour évalue de la sorte les modalités de la réparation choisie en droit allemand, pour condamner une manière d’évaluer le préjudice qui lui semble sans proportion avec le préjudice subi[57].

L’arrêt Draehmpael lui a donné l’occasion d’aller plus loin. Deux candidats masculins avaient introduit une action contre une société ayant publié une offre d’emploi dirigée vers des candidates féminines, sans que cette exigence soit en rapport avec les fonctions à exercer. N’ayant jamais obtenu de réponse à leur lettre de candidature, les candidats masculins, dont l’un était parfaitement qualifié pour l’emploi, introduisirent un recours contre la société qui avait procédé au recrutement. La législation allemande, adaptée à la suite de l’arrêt von Colson, prévoyait l’octroi d’un dédommagement plafonné à trois mois de salaires maximum. En outre, lorsque plusieurs candidats discriminés introduisaient une demande, un plafonnement des dédommagements cumulés était fixé, limitant ainsi les dédommagements encourus pas l’employeur à 6 mois de salaires. Ces deux plafonnements sont jugés contraires à la directive. Le second s’oppose au principe d’équivalence en ce qu’un tel plafonnement des dédommagements cumulés n’est pas prévu par d’autres règles de droit civil, et au principe d’effectivité, car en réduisant les indemnités, le plafond porte atteinte au caractère dissuasif de la sanction[58]. Le plafonnement de dédommagement à trois mois de salaires fixé pour les demandes individuelles s’oppose pour les mêmes raisons au principe d’équivalence. La Cour considère encore qu’une telle indemnisation plafonnée à trois mois de salaires ne peut constituer une sanction adéquate[59], du moins pour le candidat qui aurait obtenu le poste si la sélection s’était effectuée sans discrimination[60]. La Cour introduit, en effet, une distinction entre le candidat qui aurait été recruté si la sélection s’était opérée sans discrimination et le candidat qui n’aurait pas obtenu le poste, en raison de la supériorité de qualification du candidat recruté. Selon elle, ces deux candidats ne subissent pas le même préjudice. Le second subit un préjudice découlant du « défaut de prendre sa candidature en considération » et le premier subit un préjudice « résultant du refus de l’embaucher en raison de l’appréciation objectivement erronée de son dossier faite par l’employeur due à une discrimination fondée sur le sexe »[61]. Le plafonnement des indemnités semble acceptable pour le premier, pas pour le second. Ainsi, dans la mise en œuvre du principe d’effectivité appliqué à l’évaluation d’un préjudice, la Cour en arrive à définir le contenu d’un préjudice. C’est très précisément ce qu’elle s’était refusé à faire dans l’arrêt Henning où la juridiction danoise lui avait demandé de concrétiser les chefs de préjudice prévus dans la directive « RC produit ».

L’affaire Marshall lui permet de s’intéresser aux modalités de la réparation, en particulier à son caractère « adéquat », de manière plus précise qu’elle ne l’avait fait dans l’affaire von Colson, mais sans entrer dans la définition du préjudice. Madame Marshall avait été licenciée de son emploi au motif qu’elle avait atteint l’âge de la retraite, cet âge étant fixé plus tôt pour les femmes que pour les hommes. La Cour avait constaté l’illicéité du licenciement dans un premier arrêt[62].La seconde question préjudicielle posée dans le cadre de cette affaire portait sur les dédommagements dus à Mme Marshall à la suite de ce licenciement abusif. Interprétant l’article 6 de la directive 76/207, la Cour souligne qu’une réparation adéquate doit « permettre de compenser intégralement les préjudices effectivement subis du fait du licenciement discriminatoire, selon les règles nationales applicables »[63]. À lire cette interprétation, l’on serait tenté de croire qu’une réparation adéquate suppose une réparation ad integrum, évaluée in concreto. C’est également ce que suggère l’application qu’en fait la Cour dans l’arrêt Marshall. La fixation d’un plafond d’indemnisation, comme cela était pratiqué au Royaume-Uni, n’est pas conciliable avec l’interprétation du caractère adéquat de l’indemnité en ce qu’elle limite a priori le montant du dédommagement à un niveau qui n’est pas forcément capable d’assurer une égalité de chance effective. La réparation doit être complète et intégrer les intérêts destinés à compenser la perte subie entre le moment de l’illégalité et le moment du paiement effectif de la réparation.

II. – Droit communautaire et réparation : ce qui se profile

Des considérations qui précèdent, il résulte qu’à l’exception de domaines particuliers, comme la responsabilité environnementale, l’influence du droit européen sur la réparation du dommage s’exerce de manière plus incisive par le biais du contrôle des mesures nationales assurant la sanction du droit communautaire que dans le cadre de l’harmonisation. Voilà qui donne à réfléchir…et incite à envisager d’autres cas de figure qui pourraient donner lieu à un contrôle du droit national de la réparation du dommage. Le contrôle des entraves s’impose évidemment comme première voie possible de censure du droit national (2). Mais c’est plutôt dans le cadre de la mise en œuvre des articles 81 et 82 que la Cour (et/ou la Commission) risque(nt) d’être appelée(s) à développer certains principes relatifs à la réparation du dommage (1).

1. La mise en œuvre des articles 81 et 82 par les particuliers

a) La décentralisation de la mise en œuvre du droit européen de la concurrence

Le règlement 1/2003 instaure les nouvelles modalités de mise en œuvre des articles 81 et 82 du traité CE[64]. En cherchant à permettre à la Commission de se saisir des infractions les plus graves, le système de décentralisation mis en place confère une importance accrue aux juridictions nationales et aux autorités nationales de concurrence. En particulier, il les autorise à appliquer pleinement l’article 81, en ce compris son paragraphe 3, relatif aux exemptions, dont l’application était autrefois réservée à la Commission. Ainsi, le système de notification à la Commission est remplacé par un système d’exception légale[65], qui devrait favoriser la poursuite des infractions au niveau national, désengorger la Commission et inciter les particuliers à saisir les juridictions nationales en vue de faire valoir leurs droits, tirés des articles du traités, à l’encontre des auteurs d’infractions éventuelles aux articles 81 et 82 qui leur causeraient préjudice. Si une action en réparation fondée sur la violation des articles du traité était certainement possible avant l’entrée en vigueur du règlement 1/2003, elle était pratiquement exceptionnelle. Le nouveau système de mise en œuvre des articles 81 et 82 devrait entraîner une multiplication de ces recours et à sa suite, le développement d’un contentieux relatif à l’évaluation de ces dommages d’une nature un peu particulière que sont les dommages subis par les victimes d’actes contraires à la libre concurrence.

Les conséquences sur le plan du droit civil des infractions aux articles 81 et 82 CE ne relèvent a priori pas du droit communautaire, mais bien du droit national. À cet égard, l’article 81, §2 CE énonce une seule sanction : la nullité des accords restrictifs de concurrence. Pour le reste, « il incombe au droit national de définir les autres conséquences attachées à une violation de l’article 85 du traité, telles que l’obligation de réparer le préjudice causé à un tiers ou une éventuelle obligation de contracter »[66]. Par conséquent, l’existence ou l’inexistence d’un recours en dédommagement en faveur de la victime d’un acte restrictif de concurrence ne devrait dépendre que du droit national. Cette apparente certitude est aussitôt contredite par la Cour qui tire du traité l’ouverture nécessaire, dans chaque État membre, d’un recours en dommages et intérêts[67]. L’absence d’un tel recours mettrait en cause l’effet utile des interdictions posées par le traité[68]. Ce faisant, elle érige le droit de la responsabilité en sanction de la violation des articles 81 et 82 CE. Apparemment, un État membre ne serait donc plus libre de considérer que les amendes infligées par la Commission ou l’autorité nationale de concurrence et la nullité du contrat constitueraient une sanction suffisante des pratiques restrictives de concurrence.

b) Le développement d’un contentieux de responsabilité civile

En soi, la place donnée au droit de la responsabilité dans le cadre de la sanction attachée au droit de la concurrence ne constitue pas une nouveauté importante pour les États membres. Elle existait déjà, fut-ce de manière virtuelle[69]. C’est par contre la mise en œuvre, « effective », de cette voie de sanction qui augure de nouvelles questions. Celles-ci se profilent déjà dans l’arrêt « Courage » où la Cour annonce que « toute personne » doit pouvoir demander la réparation du préjudice que lui aurait causé un comportement restrictif de concurrence[70].

L’ouverture d’un droit à réparation aux victimes de pratiques restrictives de concurrence pose évidemment deux questions : qui est en droit de réclamer des dédommagements et comment les calculer ? Ces deux questions sont étroitement liées et dépendent, en partie, de la définition du lien de causalité requis. La question de l’identification des bénéficiaires de l’action s’est déjà posée aux juridictions allemandes et anglaises, qui ont du décider si les acheteurs directs et indirects d’un produit dont le prix a été fixé de manière artificiellement élevée dans le cadre d’un cartel peut introduire une action en dommages et intérêts et contre qui cette action peut être introduite[71]. La réponse ne peut négliger la précision donnée par la Cour de justice selon laquelle « toute personne » peut solliciter des dédommagements, qui semble indiquer qu’une telle demande puisse être introduite par chacun, indépendamment de sa position dans la chaîne contractuelle[72]. Liée à la détermination des bénéficiaires de l’action[73], la question de l’évaluation des dommages paraît encore plus périlleuse. Le manque à gagner semble s’imposer[74]. Derrière cette évidence, le calcul du dommage réserve bien des difficultés : dans quelle mesure l’augmentation du prix consécutive à un accord illicite de fixation des prix doit-elle être prise en considération pour calculer le dommage subi par un intermédiaire qui a pu répercuter cette hausse de ses coûts dans le prix de revente des biens[75] ? Comment, au reste, calculer le dommage subi par le consommateur, après l’intervention, à la suite des auteurs de l’accord restrictif, d’une série d’intermédiaires ayant calculé leur marge en fonction d’un prix artificiellement fixé mais peut-être aussi d’autres facteurs économiques ? Il est probable que le calcul du dommage doive dépendre de la position de la victime dans la chaîne contractuelle[76] mais quelle que soit la méthode choisie, sa mise en œuvre repose sur une analyse économique souvent délicate[77].

À nouveau, ces questions sont laissées au droit national dont le développement est encadré par le principe d’équivalence et d’effectivité[78]. Mais la complexité des réponses que l’on peut fournir, doublée de l’obligation d’assurer une mise en œuvre effective du droit communautaire de la concurrence, laissent présager d’un nombre important de questions préjudicielles. Celles-ci donneront à la Cour l’occasion de contrôler le droit national de la réparation, comme elle l’a fait dans le cadre de l’application de la directive relative à l’égalité des sexes en matière d’accès à l’emploi, voire de développer des critères de délimitation de l’étendue du dommage réparable et d’identification des personnes lésées. Dans cette tâche, elle sera d’ailleurs probablement précédée par la Commission. Le règlement 1/2003 prévoit la possibilité pour les juridictions nationales de solliciter l’avis de la Commission sur toute question relative à l’application des règles communautaires de concurrence, procédure dont la mise en œuvre est détaillée dans la Communication de la Commission sur la coopération avec les juridictions nationales, publiée le 27 avril 2004[79]. Il est d’autant plus légitime de croire que la Commission va, du moins dans une certaine mesure, s’engager dans la détermination des modalités de la réparation du dommage subis en matière de concurrence qu’un livre vert relatif à la mise en œuvre des articles 81 et 82 par les particuliers est en préparation[80]. Dans cet exercice, on voit mal comment la Commission s’éloignerait radicalement des indications fournies par la Cour sur la réparation du dommage dans le cadre de la jurisprudence Francovich[81]. Cette jurisprudence est d’ailleurs citée, dans la Communication mentionnée plus haut, au sujet de l’obligation pour les juridictions nationales d’octroyer des dommages et intérêts à la suite d’un préjudice lié à la violation de règles communautaires[82].

2. L’uniformité de la réparation : une nécessité communautaire ?

Reste à savoir si le droit national de la réparation du dommage pourrait être constitutif d’entrave et s’attirer, à ce titre, la sanction du droit communautaire. Il est évidemment impossible de répondre avec certitude, ou même avec précision, à cette question, le contrôle des entraves s’effectuant de manière casuistique. À défaut de pouvoir imaginer l’ensemble des situations de fait qui pourraient être soumises à la Cour, il est simplement permis de tracer quelques lignes de raisonnement, les premières liées à l’étendue du contrôle des entraves, les secondes à l’attitude adoptée jusqu’alors par les autorités communautaires. 

a) L’étendue du contrôle des entraves

La première donnée que l’on peut tirer de la jurisprudence de la Cour est relative à la nature des règles contrôlées : celle-ci n’apparaît jamais comme un élément déterminant dans le cadre du contrôle des entraves[83]. La Cour exerce son contrôle à l’égard des règles de droit administratif, mais aussi de règles de droit pénal ou de droit civil[84]. Rien n’immunise donc le droit de la responsabilité civile ou les règles relatives à l’indemnisation du dommage du contrôle de la Cour. C’est ainsi que dans l’affaire « Alsthom », la Cour a analysé la compatibilité de l’article 1643 du code civil français, tel qu’interprété par la Cour de cassation, avec l’article 29 CE[85]. Elle a également contraint le législateur français à modifier le domaine d’application des indemnités prévues par les dispositions du code pénal relatives à l’indemnisation des victimes d’une agression ayant entraîné un dommage corporel, pour y inclure tous les destinataires de services, les conditions spécifiques prévues à l’époque par le code pénal pour les personnes ne possédant pas la nationalité française s’opposant au principe de non-discrimination[86].

Par conséquent, une règle nationale relative à la réparation du dommage pourrait, en théorie, être considérée comme une entrave et soumise aux conditions d’admissibilité développées par la Cour, c’est-à-dire essentiellement, le test de la proportionnalité. Il est vrai d’ailleurs que la Commission a évoqué les divergences de législations entre États membres relatives à la notion de dommage ou les clauses relatives à l’exclusion de la responsabilité comme un élément de perturbation du fonctionnement du marché intérieur, invitant potentiellement à une harmonisation du droit des contrats[87].

b) Un lien aléatoire avec le fonctionnement du marché intérieur

Que ce soit dans le cadre du contrôle des entraves ou dans celui de l’harmonisation des législations, l’intervention des institutions communautaires, la Cour d’une part, les institutions législatives de l’autre, cherchent toujours à assurer le développement ou le bon fonctionnement du marché intérieur. L’application des articles du traité instaurant les libertés de circulation, qui trouve son pendant dans le contrôle des entraves, constitue le marché intérieur, alors que l’harmonisation des législations poursuit le même objectif, essentiellement, en éliminant ces gênes que l’effet direct du traité ne suffit pas à éradiquer. De part et d’autre, se trouve donc une exigence relative au lien entre les mesures contrôlées ou envisagées et le fonctionnement du marché intérieur. Or dans le domaine qui nous occupe, ce lien pourrait, aux deux niveaux, être jugé insuffisant pour justifier l’intervention du droit communautaire.

Dans le domaine du contrôle des entraves, c’est en bonne partie dans le domaine du droit civil que la Cour a développé le concept d’entrave aléatoire[88]. Le contrôle de certaines entraves est ainsi exclu au motif que leur effet sur le marché intérieur est trop aléatoire ou hypothétique. Cette notion indique en particulier que la mesure nationale doit s’avérer susceptible de dissuader les agents économiques de s’engager dans des rapports transnationaux[89]. Est-il certain que la disparité des règles relatives à la réparation du préjudice extracontractuel suffise à décourager les rapports commerciaux transfrontières ? Cela paraît douteux[90]. D’autant que de telles différences son bien connues et n’ont jamais conduit à la sanction de la Cour.

Dans le domaine de l’harmonisation des législations, bien que la disparité des règles nationales d’évaluation du préjudice ait été évoquée comme un élément perturbant le marché intérieur, cette constatation n’a pas suffi à motiver l’adoption de règles communautaires sur l’évaluation du préjudice. L’exemple de la directive 2004/80 relative à l’indemnisation des victimes de la criminalité, citée plus haut, est particulièrement remarquable, puisqu’après avoir souligné les inégalités entre citoyens résultant de la disparité des législations en matière d’indemnisation des victimes, le législateur a complètement abandonné le projet d’harmoniser cette problématique, fut-ce de manière minimale. C’est même le haut degré de disparité des législations qui semble être à l’origine de l’abandon du projet[91]. L’interprétation de différents actes de droit dérivé, bien que fondée sur la nécessité d’uniformiser les conditions de concurrence dans le marché commun, conserve généralement une certaine réserve à l’égard de la question de la réparation, se contentant d’énoncer des chefs de préjudices[92]. Rien n’assure par conséquent que l’élimination des distorsions de concurrence exerce une quelconque influence sur le droit national de la réparation du dommage.

Mais rien ne permet pour autant d’assurer qu’elle n’exerce aucune influence …

III. Conclusion : la viabilité de régimes parallèles de responsabilité ?

Une chose est certaine : la réponse à la problématique de l’incertitude constatée dans l’évaluation du dommage et qui a poussé la Cour de cassation a lancer ce groupe de réflexion ne viendra pas des institutions européennes. Ces dernières témoignent au contraire d’une certaine frilosité dans la définition et l’évaluation du dommage (I, 1) qui s’explique peut-être au regard d’un défaut de compétence (II, 2). Par contre, le principe de l’effet utile conduit à une appréciation des règles nationales de responsabilité assurant la mise en œuvre du droit communautaire (I, 2) qui promet de prendre un certain essor à la suite de la décentralisation de l’application des articles 81 et 82 (II, 1). Mais à ce stade, hormis les points harmonisés, le développement du droit national de la réparation ne devrait pas être contraint par le droit communautaire, sauf à établir des règles discriminatoires ou privant le droit communautaire, dont il assurerait la mise en œuvre, de toute effectivité.

Ceci nous ramène à notre point de départ. Il existe un système communautaire de responsabilité extracontractuelle apparemment destiné à rester confiné à l’ordre juridique communautaire[93]. Il s’est développé dans le domaine de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté, dont les conditions développées de manière autonome par la Cour, ont plus tard été appliquées aux États en cas de violation du droit communautaire[94]. Dans l’ordre juridique interne de ces derniers, deux systèmes de responsabilité de la puissance publique pourraient donc coexister : l’un relatif aux violations du droit communautaire, l’autre découlant de toute autre fait générateur de la responsabilité. Une telle dualité des conditions de la responsabilité est-elle réaliste ? Les conditions nationales de la responsabilité de la puissance publique ne sont-elles pas destinées à se confondre progressivement avec les conditions communautaires[95] ?

Or ce système communautaire est sans doute appelé à s’étendre aux autres domaines dans lesquelles la Cour aurait à se prononcer sur des questions de responsabilité, par exemple lorsque le droit national de la responsabilité sert de sanction à la violation des règles communautaires. On voit mal en effet pourquoi la Cour se départirait tout à fait des principes de responsabilité qu’elle a elle-même dégagé, quoi que dans un contexte particulier. À nouveau, l’insertion dans le droit national de la responsabilité de principes tirés du droit communautaire est au départ destinée à ne concerner que les hypothèses de violation d’une règle communautaire qui engagerait la responsabilité de son auteur. Mais le maintien de système parallèle de conditions de responsabilité est-il plus réaliste concernant les particuliers que concernant la puissance publique ?

Un certain glissement des conditions de responsabilité (et des principes relatifs à la réparation) poursuivies dans l’ordre juridique communautaire pourrait donc s’opérer vers le droit des États membres, dont la mesure relève aujourd’hui de la conjoncture[96]. Si elle devait se développer, elle ne manquerait pas d’être alimentée par les résultats du nombre impressionnant de « groupes » qui réfléchissent à l’européanisation du droit de la responsabilité[97] et qui atteignent, au reste, des résultats très divers[98].


* Texte à jour au 21 juin 2005. L’auteur n’a donc pas pu prendre en considération la publication du livre vert de la Commission relatif aux actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominantes – COM(2005) 672 final –, intervenue le 19 décembre 2005, dont l’adoption future est évoquée note 80. Le livre vert se contente néanmoins d’ouvrir le débat sur les questions abordées dans cette étude sans y apporter de solution définitive.

[1] Voy. e.a. : F. Fines, Étude de la responsabilité extracontractuelle de la Communauté économique européenne – De la référence aux « principes généraux communs » à l’édification jurisprudentielle d’un système autonome, Paris, LGDJ, 1990.

[2] On reviendra sur les liens existant entre la responsabilité extracontractuelle de la Communauté et celle des États membres en cas de violation du droit communautaire. Celles-ci étant désormais soumises à des conditions identiques, le système de responsabilité extracontractuelle de la Communauté trouve, par ce biais, un chemin pour s’insinuer dans les ordres juridiques nationaux. Infra III.

[3] TPI, 28 oct. 2004, T-76/03, Rec. 2004, à paraître.

[4] CJCE, 8 oct. 1986, C-169/83 et C-136/84, Leussink c. Commission, Rec. 1986, 2801, point 20. La Cour dans la même affaire, rejette le recours introduit par l’épouse et les enfants du fonctionnaire blessé en réparation des dommages moraux qu’ils ont subis et qui selon elle, constituent des « répercussions du préjudice subi par M. Leussink et ne figurent pas parmi les séquelles dont la Commission peut être tenue pour responsable en tant qu’employeur » (point 22).

[5] W. Wurmnest, Gundzüge eines europäischen Haftungsrecht, Mohr Siebeck, 2003, p. 7 (considère que le noyau dur d’un système communautaire de responsabilité extracontractuelle est constitué par le contentieux découlant de l’article 288, §2, par la responsabilité extracontractuelle des États membres et par le contentieux lié à la mise en cause de la responsabilité de la Communauté par les fonctionnaires, alors que le droit dérivé comportant des règles de responsabilité ou l’intervention de la responsabilité extracontractuelle comme instrument de mise en œuvre du droit communautaire s’avère d’importance secondaire pour le développement d’un tel système en raison de l’état embryonnaire de la problématique. C’est principalement dans le cadre des trois premières hypothèses que la Cour de justice a, selon cet auteur, développé non seulement un système de responsabilité, mais aussi une certaine conception du dommage, quoi qu’encore lacunaire. Il en ressort en particulier que le système communautaire de responsabilité suit le principe de la réparation intégrale et compense les dommages matériels comme moraux. Voy. p. 319 à 322 pour un résumé de la conception du dommage qui se dégage de la jurisprudence communautaire). Pour une description et une présentation des arrêts principaux concernant les deux régimes de responsabilité extracontractuelle tirés du droit communautaires, à savoir la responsabilité de la Communauté et celle des États membres, voy. : W. van Gerven, J. Lever, P. Larouche, Tort Law, Hart, 2000, p. 889-930 

[6] Proposition de directive du Conseil concernant la responsabilité civile pour les dommages causés par les déchets, COM (89), 282 final, JOCE, 1989, C 251/3, art. 2, §1 c et d, art. 4, §1 et §5 (pour la proposition modifiée : COM (91) 219 final, JOCE, 1991, C 192/6). Une proposition parallèle relative à la mise en décharge des déchets contenait une disposition prévoyant la responsabilité de l’exploitant pour les dommages et dégradations de l’environnement causés par les déchets, mais sans définir le dommage : proposition de directive du conseil concernant la mise en décharge des déchets, COM (91) 102 final, JOCE, 91, C 190/1).

[7] Proposition de directive sur la responsabilité du prestataire de services, COM (90) 482 final, JOCE 1991, C 12/8, art. 1, §1 et art. 4.

[8] Voy. le livre vert relatif à l’indemnisation des victimes de la criminalité (COM (2001) 536 final) qui proposait, malgré les fortes divergences de points de vue entre États membres, d’établir des principes sous tendant les niveaux d’indemnisation sur le plan de la nature des préjudices couverts, à défaut de pouvoir uniformiser les niveaux d’indemnisation en termes pécuniaires (point 5.1.). L’article 4 de la proposition de directive contenait de tels principes (Proposition de directive du Conseil relative à l’indemnisation des victimes de la criminalité, COM (2002) 562 final, JOCE, 2003, C 45 E /69). La proposition visait les dommages corporels subis par la victime, ce qui devait couvrir les dommages tant psychologiques que physiques, ainsi que les pertes pécuniaires et non pécuniaires subies par les proches parents ou personnes à charge de la victime résultant du décès de cette dernière (art. 2 et 4, §1). Poursuivant l’idée d’un rattachement des types de préjudices et du calcul du montant de l’indemnité au droit national de la responsabilité civile de chaque État membre, la proposition permettait aux États de fixer les indemnités aux cas par cas ou selon des tarifs préétablis comme cela se pratique au Royaume-Uni ( art. 4 ; pour la description du système de barème pratiqué au Royaume-Uni, voy. livre vert point 3.3 et s.) .

[9] Directive 2004/80 du 29 avril 2004 relative à l’indemnisation des victimes de la criminalité, JOCE, 2004, L 261/15, art. 12, §2.

[10] Proposition de directive COM (2002) 562 final, point 2, p. 70 et 3.2. p. 72.

[11] Relevée déjà dans le livre vert : point 5.1.

[12] Insérée dans le programme de création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice, la directive est, à défaut de compétence explicite envisagée dans le traité, fondée sur l’article 308 CE. Voy. les explications embarrassées entourant le choix du fondement légal pour ce projet qui « contribue à la création d’un espace de liberté de sécurité et de justice », mais ne peut être considéré comme une mesure de coopération en matière civile visée par l’article 61, point c, CE, ni comme possédant un lien suffisant avec le marché intérieur pour entrer dans le champ des articles 94 et 95 CE : point 5 de la proposition de directive COM (2002) 562 final, p. 74 et 75.

[13] Par exemple : directive 94/46 du Parlement européen et du Conseil du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, JOCE, 1995, L 281/31, art. 23, §1 (« Les États membres prévoient que toute personne ayant subi un dommage du fait d’un traitement illicite ou de toute action incompatible avec les dispositions nationales prises en application de la présente directive a le droit d’obtenir du responsable du traitement réparation du préjudice subi ») ; Directive 2000/31 du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, JOCE, 2000, L 175/1 (art. 12 et s. exonérant sous certaines conditions les prestataires intermédiaires de leur responsabilité). La plupart des actes qui établissent un nouvel organe communautaire contiennent également une disposition relative à la mise en cause de sa responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, mais une telle disposition se rapproche des conditions de mise en œuvre de la responsabilité de la Communauté, sans influencer directement la conception de la responsabilité en droit national (voy. par exemple : règlement 851/2004 du 21 avril 2004 instituant un Centre européen de prévention et de contrôle des maladies, JOCE, 2004, L 142/1, art. 27, §2).

[14] Voy., outre les actes cités ci-dessous, le règlement communautaire adopté en réponse à l’adoption des lois « Helms Burton » qui prévoit que toute personne ayant subi un dommage causé du fait de l’application de ces lois peut réclamer en justice une indemnité comprenant les frais de procédure et dont le recouvrement pourrait prendre la forme de saisie et de vente des avoirs détenus dans la Communauté par les bénéficiaires étrangers de l’application des lois contestées (règlement 2271/96 du 22 novembre 1996 portant protection contre les effets de l’application extraterritoriale d’une législation adoptée par un pays tiers, ainsi que des actions fondées sur elle ou en découlant, JOCE, 1996, L 309/1, art. 6 ; le contexte spécifique de ce règlement explique qu’il ne soit pas commenté ici).

[15] Directive 86/653 du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des États membres concernant les agents commerciaux indépendants, JOCE, 1986, L 382/17, art. 17 et 18. On sait que la protection offerte par ces dispositions à l’agent commercial ne peut être éludée par le choix de la législation d’un État tiers lorsque le contrat présente un lien étroit avec la Communauté (CJCE, 9 novembre 2000, C-381/98, Ingmar, Rec. 2000, I-9305).

[16] V. Häuslschmid, « Handelsvertretervetrag », in Reinhmann/Martiny (éd.), Internationales Vertragsrecht, Verlag Dr. O. Schmidt, 2004, 6ème éd., p. 1466, n°2037.

[17] Communication de la Commission concernant le droit européen des contrats, COM (2001) 398 final, point 36 à 39 (ci-après : première communication sur le droit européen des contrats) ; Communication de la Commission « Un droit européen des contrats plus cohérent – un plan d’action », JOCE, 2003, C 63/1, point 18 et 20 (ci-après : deuxième communication sur le droit européen des contrats).

[18] Directive 85/374 du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires ou administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux, JOCE, 1985, L 210/29.

[19] Art. 13 de la directive 85/374, interprété par CJCE, 25 avril 2002, C-183/00, Gonzales Sanchez, Rec. 2002, I-3901, point 31 à 34. Le texte de la directive n’est pas aussi clair. L’article 13 prévoit que la directive « ne porte pas atteinte aux droits dont la victime d’un dommage peut se prévaloir au titre du droit de la responsabilité contractuelle ou extracontractuelle ou au titre d’un régime spécial de responsabilité existant au moment de la notification de la présente directive ». En l’occurrence, la Cour était saisie d’une question préjudicielle relative à l’application du droit commun de la responsabilité en Espagne et des dispositions de protection du consommateur qui s’avéraient plus favorables à la victime que la loi de transposition de la directive « RC produit » invoquée par l’hôpital responsable d’une transfusion ayant provoqué une hépatite C. La Cour confirme que « les droits conférés par la législation d’un État membre aux victimes d’un dommage causé par un produit défectueux, au titre d’un régime général de responsabilité ayant le même fondement que celui mis en place par ladite directive, peuvent se trouver limités ou restreints à la suite de la transposition de celle-ci dans l’ordre juridique interne dudit État » (point 34). La même interprétation de l’article 13 est déjà présente dans les arrêts en manquement prononcés contre la Grèce et la France le même jour (cités à la note suivante).

[20] CJCE, 25 avril 2002, C-52/00, Commission c. République française, Rec. 2002, I-3827 ; CJCE, 25 avril 2002, C-154/00, Commission c. République hellénique, Rec. 2002, I-3879. Voy. : G. Viney, « L’interprétation par la CJCE de la directive du 25 juillet 1985 sur la responsabilité du fait des produits », JCP, 2002, p. 1945 et s. ; Ch. Larroumet, « Note sous les arrêts français et espagnol du 25 avril 2002 », D., 2002, p. 2462

[21] La France et la Grèce incluaient dans les dommages réparés visés par la loi de transposition les dommages aux biens inférieurs à 500 euros. Par ailleurs, la France assimilait le distributeur au producteur, alors que selon la directive la responsabilité du premier est subsidiaire à celle du second, et imposait au producteur qui entendait se prévaloir de certaines causes d’exonération de prouver qu’il avait pris les mesures propres à prévenir les conséquences d’un produit défectueux, preuve qui n’était pas exigée dans le texte de la directive. Sur l’impact de ces arrêts pour l’Allemagne, l’Autriche et le Danemark, voy. : W. Wurmnest, « Das gemeinschaftsdeliktsrecht in der aktuellen Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte (2001-2003) », Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht (GPR), 2003-2004, 129-138, spéc. p. 131-132. Pour l’impact de ces arrêts pour la Suisse : F. Werro, « Le droit suisse de la responsabilité du fait des produits face au droit européen », in F. Werro, Th. Probst (éd.), Le droit privé suisse face au droit communautaire européen, Berne, Stämpli, 2004, 45-73, spéc. 63-65.

[22] Voy. les points 22 et 23 de l’arrêt contre la France, points 18 et 19 de l’arrêt contre la Grèce. Un régime de responsabilité reposant sur d’autres fondements pourrait couvrir la garantie pour vice caché ou la faute. Comme exemple de régime spécifique à un secteur, le 13ème considérant de la directive cite le secteur des produits pharmaceutiques. 

[23] CJCE, 10 mai 2001, C-203/99, Henning Veedfald c. Amtskommune, Rec. 2001, I-3569, point 27 et 30.

[24] Sur les choix faits à cet égard en Belgique, voy. : G. Gathem, « La garantie des biens de consommation dans son environnement légal : la sécurité des produits et la responsabilité du fait des produits », in C. Biquet-Mathieu, P. Wéry, ( éd.), La nouvelle garantie des biens de consommation et son environnement légal, Bruxelles, La Charte, 2005, p. 185-226, spéc. p. 203-207 (le dommage moral est réparé sur le fondement de la loi de transposition, alors que le dommage économique pur en serait exclu).

[25] Ibid.

[26] La question se posait de savoir s’il l’on pouvait considérer que le produit avait été « mis en circulation » au sens de la directive, si la problématique relevait de la responsabilité du fait des produits ou s’il s’agissait plutôt de la prestation défectueuse d’un service. Il fallait enfin, apprécier l’application de la directive à des produits fabriqués par des entités de droit public qui ne sont pas payées par le client mais bien financées par des fonds publics. Selon la Cour, aucune de ces circonstances ne justifie le défaut d’application de la directive. Dans une autre affaire, la Cour apporte des précisions sur l’état des connaissances pris en considération pour invoquer les exonérations de responsabilité de l’article 7 (CJCE, 29 mai 1997, C-300/95, Commission c. Royaume-Unis, Rec., 1997, I-2649).

[27] Point 27 de l’arrêt Henning.

[28] Selon F. Werro, le perte d’une chance étant un notion difficilement acceptée dans la plupart des ordres juridiques hormis la France, la qualification du dommage subi dans un cas comme celui de l’affaire Henning varierait d’un ordre juridique à l’autre (F. Werro, « Le droit suisse de la responsabilité du fait des produits face au droit européen », p. 68).

[29] Point 27 (c’est nous qui soulignons) de l’arrêt Henning.

[30] Point 28 et 29 ( c’est nous qui soulignons) de l’arrêt Henning.

[31] Point 27, 28 et 29 de l’arrêt Henning.

[32] Directive 90/314 du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfaits, JOCE, 1990, L 158/59, art. 5, §2.

[33] CJCE, 12 mars 2002, C-168/00, Simone Leitner c. TUI, Rec., 2002, I-2631. Voy. les points 16 et 17 résumant la position de certains États membres sur cette question, généralement d’avis que la question de la définition des types de préjudices couverts est laissée à l’appréciation des législateurs nationaux.

[34] Point 23.

[35] Dans l’arrêt Henning, la Cour précise à propos de la directive RC produit que « ni l’article 9, ni l’article 1er de celle-ci, (…), ne contiennent une définition explicite de la notion de dommage » (point 25).

[36] Directive 2004/35 du 21 avril 2004 sur la responsabilité environnementale en ce qui concerne la prévention et la réparation des dommages environnementaux, JOCE, 2004, L 143/56.

[37] Si l’Autriche est le seul État membre à proposer un définition légale de la notion de dommage, la plupart des États suivent la « Differenzhypothese » qui implique une comparaison entre la situation de la victime avant et après le fait causal ou entre la situation de la victime avant le fait générateur et la situation dans laquelle elle se trouverait si cet événement ne s’était pas produit (U. Magnus, « Comparative Report on the Law of Damages », in U. Magnus (éd.), Unification of Tort Law : Damages, Principles of European Tort Law, vol 5, Kluwer, 2001, p. 185-217, spéc. p. 191 et les renvois aux rapports nationaux note 64). Celle-ci sert aussi à l’évaluation de la réparation due (p. 194 et s.).

[38] Certains États membres ne possèdent pas de disposition spécifique relative au dommage environnemental ce qui implique qu’une action soit introduite sur le fondement traditionnel de la responsabilité extracontractuelle qui ne permet pas toujours la récupération des coûts spécifiques à cette matière. Une prise en considération légale du phénomène existe en France, en Allemagne, en Italie et aux Pays-Bas (U. Magnus, « Comparative Report on the Law of Damages », op.cit., p. 203).

[39] Les notions d’espèces, d’habitats naturels et d’eaux concernées étant par ailleurs précisées dans différentes directives auxquelles se réfère la directive sur la responsabilité environnementale.

[40] Art. 1, §16 : « coûts » : « les coûts justifiés par la nécessité d’assurer une mise en œuvre correcte et effective de la présente directive, y compris le coût de l’évaluation de dommages environnementaux, de la menace imminente de tels dommages, les options en matière d’action, ainsi que les frais administratifs, judiciaires et d’exécution, les coûts de collecte des données et les autres frais généraux, et les coûts de surveillance et de suivi ». Voir également l’art. 7.

[41] Directive 72/166 du 14 avril 1972 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation de véhicules automoteurs et au contrôle de l’obligation d’assurer cette responsabilité, JOCE, 1972, L 103/1 (modifiée par la directive 72/430 du 19 décembre 1972, JOCE, 1972, L 291/162) ; deuxième directive 84/5 du 30 décembre 1983 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs, JOCE, 1984, L 8/17 ; troisième directive 90/232 du 14 mai 1990 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs, JOCE, 1990, L 129/33 ; quatrième directive 2000/26 du 16 mai 200 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives à l’assurance de la responsabilité civile résultant de la circulation des véhicules automoteurs et modifiant les directives 73/239 et 88/357 (quatrième directive sur l’assurance automobile), JOCE, 2000, L 181/65.

[42] CJCE, 14 septembre 2000, C-348/98, Ferreira c. Companhia de Seguros Mundial Confiança, Rec. 2000, I-6711 ; CJCE, 24 juillet 2003, C-166/02, Messejana Viega c. Companhia de Seguros Zurich, Rec. 2003, I-7871.

[43] Point 22, aff. C-166/02.

[44] La remarque est importante lorsque la Commission envisage l’adoption d’une 5ème directive assurance qui augmente sensiblement les montants pour lesquels l’assurance est obligatoire (COM (2002)244 final, JOCE, 2002, 227 E/387). Si le raisonnement est exact concernant les directives relatives à l’assurance automobile, il concerne de la même manière d’autres matières pour lesquelles une assurance obligatoire est prévue pour un montant minimal. C’est le cas du transport aérien. Le règlement 785/2004 du 21 avril 2004 relatif aux exigences en matière d’assurance applicables aux transports aériens et aux exploitants d’aéronefs (JOCE, 2004, L 138/1) fixe des montants de couverture minimal obligatoire. Quoi qu’il en soit, le règlement 2027/97 relatif à la responsabilité des transporteurs aériens en cas d’accident (JOCE, 1997, L 285/1) tel que modifié par le règlement 889/2002 (JOCE, 2002, L 140/2) aligne les règles de responsabilité des transporteurs aériens sur la Convention de Montréal, qui supprime les plafonds de l’ancienne Convention de Varsovie en matière d’indemnisation de décès ou de blessure et les rehausse pour d’autres types d’indemnisation. Ceci implique qu’aucune législation nationale ne puisse contenir de plafond d’indemnisation inférieur à ceux de la Convention et élimine, pour cette matière, le danger de plafonds d’indemnisation inférieurs aux montants minimaux assurés.

[45] G. Isaac, M. Blanquet, Droit communautaire général, Armand Colin, 8ème éd. 2001, p. 225. Sur le liens existant entre ce principe et le devoir de coopération loyale dont la teneur exacte est difficilement déterminable : J. Verhoeven, Droit de la Communauté européenne, Bruxelles, Larcier, 2001, 2ème éd., p. 383-388.

[46] CJCE, 16 décembre 1976, 33/76, Rewe, Rec. 1976, 1989. Voy. pour une illustration de la mise en œuvre du principe d’équivalence : CJCE, 2 fév. 1988, C-309/85, Barra c. Belgique, Rec., 1988, 355 (délai de réclamation dérogatoire au délai de droit commun privant le particulier du droit de se faire rembourser de sommes indûment versées au regard du droit communautaire) ; principe d’effectivité : CJCE, 25 février 1988, C-331-376 et 378/85, Bianco, Rec. 1988, p. 1099 (modalités de preuve dont l’effet rend impossible ou excessivement difficile l’exercice d’un droit tiré du droit communautaire).

[47] Par exemple : CJCE, 8 juillet 1999, C-186/98, Nunes et de Matos, Rec., 1999, I-4883.

[48] Outre les arrêts cités ci-dessous, voy. également l’arrêt Dekker relatif aux conditions d’engagement de la responsabilité de l’employeur refusant l’invocation de causes d’exonération tirées du droit national : CJCE, 8 novembre 1990, Dekker, C-177/88, Rec. 1990, I-3941. À propos de ces arrêts, voy. : W. Wurmnest, Gundzüge eines europäischen Haftungsrecht, op.cit., p. 73-75.

[49] CJCE, 10 avril 1984, C-14/83, von Colson et Kamann, Rec. 1984, 1891.

[50] CJCE, 22 avril 1997, C-180/95, Draempaehl c. Urania, Rec. 1997, I-2195.

[51] CJCE, 2 août 1993, C-271/91, Marshall, Rec. 1993, I-4367.

[52] Directive 76/207 du 9 février 1976, JOCE, 1976, L 39/40.

[53] CJCE, 10 avril 1984, C-14/83, von Colson, point 18.

[54] Ibid, point 24.

[55] Ibid, point 3. L’octroi des « negative Interesse » en droit allemand s’explique sans doute au regard du fait que ce type de dédommagement est typiquement octroyé dans les relations contractuelles.

[56] Ibid, point 23 et 24.

[57] L’indemnité, précise la Cour, doit être « adéquate au préjudice subi » (point 13 in fine).

[58] CJCE, 22 avril 1997, C-180/95, Draempaehl, points 40 et 41.

[59] Ibid, point 27.

[60] Ibid, point 37.

[61] Ibid, point 34.

[62] CJCE, 26 février 1986, C-152/84, Marshall, Rec. 1986, 723.

[63] CJCE, 2 août 1993, C-271/91, Marshall, point 26.

[64] Règlement 1/2003 du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité, JOCE, 2003, L 1/1.

[65] Considérant 2 à 4 du règlement 1/2003.

[66] CJCE, 18 septembre 1992, T-24/90, Automec, Rec. 1992, II-2223.

[67] CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage c. Crehan, Rec., 2001, I-6297.

[68] « La pleine efficacité de l’article 85 du traité et en particulier, l’effet utile de l’interdiction énoncée à son paragraphe 1 seraient mis en cause si toute personne ne pouvait demander réparation du dommage que lui aurait causé un contrat ou un comportement susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » (CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage c. Crehan, point 26) ; « Un tel droit renforce le caractère opérationnel des règles communautaires de concurrence et est de nature à décourager les accords ou pratiques, souvent dissimulés, susceptibles de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Dans cette perspective, les actions en dommages-intérêts devant les juridictions nationales sont susceptibles de contribuer substantiellement au maintien d’une concurrence effective dans la Communauté » (point 27).

[69] Voy. l’étude commandée par la Commission au cabinet Ashurst sur les conditions des actions en dommages et intérêts en cas de violation du droit communautaire de la concurrence qui recense dans les 25 États membres 60 cas de demandes de dédommagement à la suite de violation du droit de la concurrence, national ou communautaire, dont 28 ont donné lieu à l’octroi de dommages et interêts (D. Waelbroeck, D. Slater, G. Even-Shoshan, « Comparative report », in Study of the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, p. 1). Cette étude est disponible sur le site : http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/study.html.

[70] CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage c. Crehan, point 26.

[71] Voy. pour l’affaire Provimi au Royaume-Uni : F. Bulst, « The Provimi Decision of the High Court : Beginnings of Private Aintitrust Litigation in Europe », EBOR, 2003, 623-650 (la Cour accepte sa compétence dans une affaire opposant l’acheteur direct de vitamines, une société allemande, contre une société anglaise, filiale d’une société allemande, contre cette société allemande ainsi que deux sociétés suisses parties du même groupe, alors que l’acheteur n’avait jamais acheté de vitamines à d’autres sociétés qu’à la société allemande. La compétence est fondée sur les articles 2 et 6 du règlement 44/2001 – dit Bruxelles I, JOCE, 2001, L 12/1 – et leur équivalents dans la Convention de Lugano – JOCE, 1988, L 319/9) ; pour un résumé des affaires allemandes, exigeant que la victime du cartel ait été individuellement visé par l’accord sur les prix : W. Bulst, « Private Kartellrechtsdurchsetzung durch die Marktgegenseite – deutsche Gerichte auf Kollisionskurs zum EuGH », NJW, 2004, 2201-2203.

[72] Dans l’affaire « Courage », la Cour considère qu’une partie à un contrat susceptible de restreindre la concurrence doit pouvoir se prévaloir en justice de la violation de l’article 81 pour réclamer des dédommagements, même si une partie portant une « responsabilité significative » dans la distorsion de concurrence pourrait être exclue d’un tel recours, en raison du principe selon lequel un justiciable ne saurait profiter de son propre comportement illicite (CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage c. Crehan, points 24, 31, 33, 36). W. Bulst (« Private Kartellrechtsdurchsetzung durch die Marktgegenseite – deutsche Gerichte auf Kollisionskurs zum EuGH », op. cit., p. 2202) considère que la condition établie par les juridictions de fond allemandes s’oppose à la position adoptée par la Cour de justice dans l’affaire « Courage » (CJCE, 20 septembre 2001, C-453/99, Courage c. Crehan, op. cit.). Le nouvel article 33, §1 GWB ne mentionne pas cette exigence et offre la protection des articles 81 et 82, ainsi que de l’article 1 GWB au « autres participants au marché », même s’ils ne sont pas directement visés par l’accord restrictif de concurrence (« dem Schutz anderer Marktbeteiligter, wenn sich der Verstoß nicht gezielt gegen diese richtet »). Les consommateurs, auxquels le système de décentralisation entend sans doute conférer le droit à des dommages et intérêts, pourraient difficilement prouver qu’ils sont directement visés par un cartel (dans ce sens : D. Woods, A. Sinclair, D. Ashton, « Private enforcement of Community competition law : modernisation and the road ahead », Competition Policy Newsletter, N°2 Summer 2004, p. 31-37, spéc. p. 35, disponible sur le site : <http/ :europa.eu.int/comm/competition/publications/cpn>).

[73] Le lien entre détermination des bénéficiaires de l’action, lien de causalité et calcul du dommage est mis en lumière par le rapport consacré au calcul du dommage réalisé par la cabinet Ashurst pour la Commission mentionné plus supra note 68 : « Whilst damages seek to return the plaintiff to the position but for the infringement, the nature of any damages calculation will however depend on the legal framework for a number of reason. Firstly, the legal framework may indicate who may bring a claim. Secondly, it may have provisions surrounding causation. Thirdly, it may address policy issues such as whether damages suffered by the direct customers of the cartel are reduced by « passing on » the price increases to their customers, and whether those customers purchasing the more expensive goods and services (i.e. indirect customers) can bring action for damages » (E. Clark, M. Hughes, D. Wirth, « Analysis of economic models for the calculation of damages », in Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, op. cit., point 1.2). Voy. également le point 1.4. identifiant l’ensemble des personnes pouvant prétendre avoir subi un dommage à la suite d’un accord restrictif de concurrence.

[74] Cette solution a été suivie en Allemagne (W. Bulst, « Private Kartellrechtsdurchsetzung durch die Marktgegenseite – deutsche Gerichte auf Kollisionskurs zum EuGH », op. cit., p. 2202) et en France, dans deux affaires dans lesquelles la manière de calculer la perte de profits (et d’autres dommages collatéraux) paraît sensiblement différente (Cour d’appel de Paris, 19 mai 1993, Mors c. Labinal, Europe, 1993, n° 300 ; Tribunal de commerce de Paris, 22 octobre 1996, Eco system c. Peugeot ; cités par : Ch. Momège, N. Bessot, « France », in Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, op. cit., spéc. p. 22-23).

[75] Cette problématique est généralement appréhendée comme un moyen de défense pour l’auteur du dommage, appelé le « passing on defence ».

[76] W. Wurmnest, « Das gemeinschaftsdeliktsrecht in der aktuellen Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte (2001-2003) », op. cit., p. 136 (proposant de calculer le dommage de l’acheteur final en fonction de la différence entre le prix ‘réel’ et le prix payé, et celui des intermédiaires en termes de manque à gagner).

[77] Voy. à cet égard, les différentes méthodes de calcul proposées par : E. Clark, M. Hughes, D. Wirth, « Analysis of economic models for the calculation of damages », op. cit. Les juridictions françaises ont été confrontées à ces difficultés dans les affaires Mors/Labinal et Eco system/Peugeot précitées : dans la première, le juge a repris les résultats atteints par les calculs des experts, alors que dans la seconde, le tribunal a calculé lui-même le dommage subi, selon une méthodologie nettement plus simple.

[78] Ibid, point 29. Voy. cependant les auteurs qui soutiennent que la Cour a crée un recours en dommage et intérêts d’origine communautaire, comme elle l’a fait dans l’arrêt Francovich, dont les conditions devraient également être développées de manière autonome par la Cour (cités, en contra, par W. Wurmnest : « Das gemeinschaftsdeliktsrecht in der aktuellen Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte (2001-2003) », op. cit., p. 135, note 70). Une telle opinion est contredite par les termes de l’arrêt « Courage ».

[79] Voy. règlement 1/2003, op. cit., art. 15 et considérant 21 (qui souligne la nécessité d’une application cohérente du droit communautaire de la concurrence) ; Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, JOCE, 2004, C 101/54, points 27 à 30 (cette procédure intervient « sans préjudice » de la possibilité ou de l’obligation de poser une question préjudicielle à la Cour et l’avis « ne lie pas juridiquement la juridiction nationale », à la différence de l’interprétation donnée par la Cour).

[80] D. Woods, A. Sinclair, D. Ashton, « Private enforcement of Community competition law : modernisation and the road ahead », op. cit., p. 37.

[81] CJCE, 19 novembre 1991, C-6/90 ET C-9/90, Francovich, Rec., 1991, I-5357.

[82] Communication de la Commission sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales pour l’application des articles 81 et 82 du traité CE, point 10 et note 26. Le point 10 de cette communication est d’ailleurs formulé de manière étonnante car il laisse entendre qu’un particulier doit pouvoir introduire une action en dommages et intérêts devant une juridiction nationale à la suite de toute infraction au droit communautaire qui lui causerait préjudice. La Cour n’a pourtant formulé un telle obligation à l’endroit des législateurs nationaux que dans le cadre de la responsabilité des États pour violation du droit communautaire et récemment dans l’affaire « Courage ».

[83] M. Fallon, Droit matériel général de l’Union européenne, Academia Bruylant, 2002, 2ème éd., p. 114.

[84] Voy. par exemple, la liste de types de mesures contrôlées proposée :W. Schroeder, « Art. 28 EGV », in R. Streinz (éd.), EUV/EGV, 432-455, spéc. p. 447-452.

[85] CJCE, 24 janvier 1991, C-339/89, Alsthom Atlantique c. Compagnie de construction mécanique Sulzer, Rec., 1991, I-107.

[86] CJCE, 2 février 1989, C-186/87, Cowan c. Trésor public, Rec., 1989, 195 (voy. en particulier l’argument soulevé par la France concernant l’exclusion du droit de la procédure pénale du domaine d’application du traité et la réponse de la Cour).

[87] Première communication sur le droit européen des contrats, op. cit., point 36 et s. ; deuxième communication sur le droit européen des contrats, points 39

[88] CJCE, 13 octobre 1993, C-93/92, Motorradcenter, Rec., 1993, I-5009 (à propos de l’obligation d’information du vendeur) ; CJCE, 22 juin 1999, C-412/97, ED, Rec., 1999, I-3845 (à propos de l’indisponibilité d’une procédure d’injonction de payer lorsque le débiteur est localisé dans un autre État membre). Sur la notion d’entrave aléatoire, voy. : M. Fallon, Droit matériel général de l’Union européenne, op. cit., p. 119.

[89] « La disposition nationale (…) aboutit, certes, à soumettre l’opérateur économique à un régime procédural différent selon qu’il fournit des marchandises à l’intérieur de l’État membre concerné ou les exporte à destination d’autres États membres. Il convient cependant d’observer que (…) la circonstance que les ressortissants nationaux hésiteraient de ce fait à vendre des marchandises à des acheteurs établis dans d’autres États membres est trop aléatoire et indirecte pour que ladite disposition puisse être regardée comme étant de nature à entraver le commerce entre les États membres » (CJCE, 22 juin 1999, C-412/97, ED, op. cit., point 11). L’arrêt cite curieusement l’arrêt « Alsthom », comme s’il portait également sur le concept d’entrave aléatoire. Si les deux arrêts ont en commun de porter sur des entraves à l’exportation, dont le contrôle se distingue des entraves à l’importation, le second n’évoque pas le caractère aléatoire de l’entrave alléguée. La Cour, opérant une lecture rétrospective de l’arrêt Alsthom, indiquerait-elle par là que l’autonomie de la volonté évoquée dans cette affaire comme un élément permettant apparemment de disqualifier l’entrave (CJCE, 24 janvier 1991, C-339/89, Alsthom, point 15), participe au caractère aléatoire de celle-ci ?

[90] Un auteur relève par ailleurs qu’au regard des montants impliqués et de la proportion d’affaires relatives à la réparation du dommage subi par les personnes (personal injury), l’harmonisation communautaire des règles relatives à la réparation s’avérerait contraire au principe de proportionnalité (Ph. Mead, « General Dammages : forum-shopping, the protection of the injured victim and the need for equalisation under European law », in M. Bona, Ph. Mead (éd.), Personnal injury compensation in Europe, Kluwer 2003, 627-640, spéc. 634-635.

[91] Proposition de directive du Conseil relative à l’indemnisation des victimes de la criminalité, COM (2002) 562 final, point 5.1.

[92] CJCE, 12 mars 2002, C-168/00, Simone Leitner c. TUI, point 20 et 24. Alors que la Cour avait insisté sur l’égalisation des conditions de concurrence dans les arrêts du 25 avril 2002 pour justifier le degré d’harmonisation maximal de la directive (CJCE, 25 avril 2002, C-52/00, Commission c. République française, op. cit. ; CJCE, 25 avril 2002, C-154/00, Commission c. République hellénique, op. cit.), cette considération ne joue aucun rôle dans l’arrêts « Henning » où la Cour se refuse à interpréter la notion de dommage qui pourra en conséquence, réintroduire les « distorsions » que l’on se promettait d’éliminer (CJCE, 10 mai 2001, C-203/99, Henning Veedfald c. Amtskommune, op. cit.).

[93] Supra, note 5.

[94] CJCE, 5 mars 1996, C-46/93 et C-48/93, Brasserie du Pêcheur et Factortame, Rec., 1996, I-1029.

[95] Ce mouvement peut aller dans deux sens, en fonction du niveau d’exigence fixé par le droit national : les conditions nationales plus souples d’engagement de la responsabilité de la puissance publique peuvent être étendues à la violation du droit communautaire, ou les conditions communautaires, si elles sont plus favorables aux victimes, peuvent progressivement être étendue à toute hypothèse d’engagement de la responsabilité de la puissance publique. Ces influences réciproques sont bien connues,voy. e.a. : M. Wathelet, S. Van Raepenbusch, « La responsabilité des États membres en cas de violation du droit communautaire. Vers un alignement de la responsabilité de l’État sur celle de la Communauté ou l’inverse ? », CDE, 1997, 13-61 ; Ph. Manin, Les influences réciproques du droit communautaire et du droit national de la responsabilité publique extracontractuelle, Pédone, 2000 ( voy. p. 133 et s. la description du dommage réparable et des formes de la réparation)..

[96] Voy. W. van Gerven, J. Lever, P. Larouche, Tort Law, op. cit., p. 952 (estimant que les motivations ayant conduit à l’établissement par la Cour de l’obligation d’ouvrir un recours en responsabilité en cas de violation du droit communautaire par les États et des articles 81 et 82 par les particuliers, justifient qu’un tel recours soit ouvert à propos de toute violation du droit communautaire par les particuliers, ce qui devrait mener la Cour à définir les conditions d’engagement de la responsabilité dans de telles hypothèses).

[97] On en dénombre au moins 5 pour le droit de la responsabilité extracontractuelle. Aux deux groupes cités à la note suivante, on ajoutera le groupe von Bar, le groupe de Tilburg (aujourd’hui basé à Vienne !) et l’un des groupes du projet « common core », fondé à Trento. Sur la prolifération des groupes de réflexion portant sur l’harmonisation du droit privé en Europe : W. Wurmnest, « Common Core, Grundregeln, Kodifikationsentwürfe, Acquis-Grundsätze - Ansätze internationaler Wissenschaftlergruppen zur Privarechtvereinheitlichung in Europa », ZEuP, 2003, 714-744.

[98] Comp. la composition et les résultats atteints par le groupe PEOPIL (M. Bona, Ph. Mead (éd.), Personnal injury compensation in Europe, op.cit.) et par le groupe Rothley (http://www.ceredoc.it/) qui propose l’instauration d’un barême européen d’évaluation des atteintes à l’intégrité physique et psychique.