Les conditions de l’assurabilité

Emmanuel Bus

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- Le titre même de cet atelier « incertitudes et répartition entre dispositif d’assurance et dispositif de solidarité » suffit à démontrer l’ambiguïté qui existe entre les notions de solidarité et d’assurance.

- Les riches débats du groupe de travail auxquels j’ai l’honneur de participer ont néanmoins montré me semble-t-il la difficulté, voire l’impossibilité d’opposer ces deux notions, aucun critère ne pouvant être définitivement affecté soit à l’assurance soit à la solidarité.

- Ainsi, qu’il s’agisse de l’objet même de la garantie, de la protection des biens directement contre les dommages ou indirectement contre la responsabilité que l’on peut encourir ou bien la protection de la personne essentiellement dans le champs de la prévoyance, il s’agit dans tous les cas de permettre un transfert généralement monétaire d’une collégialité vers des personnes soumises à un évènement aléatoire.

- Les contribution permettant de financer ce transfert que ce soit dans le champs de la solidarité publique ou dans le champs de l’assurance, qu’on les appelle impôt, cotisation ou prime, peuvent être forfaitaires ou proportionnées au risque selon les cas, les époques et les modalités techniques adoptées.

- De même les modes d’indemnisation même dans le champs de la solidarité publique ne sont pas nécessairement équivalentes pour toutes victimes quelque soit le dommage. A cet égard, des exemples pertinents ont été cités dans le groupe de travail qui ont montré que certaines indemnisations émanant de la solidarité publique pouvaient se traduire en terme macro économique par des transferts de plus défavorisés vers de plus favorisés.

- Ainsi la mise en œuvre de l’assurance peut être sans doute décrite comme une des voies de mise en œuvre socialement nécessaire et économiquement efficace de la solidarité à l’intérieur d’un groupe, d’une activité spécifique, d’un Etat mais peut également jouer un rôle de redistribution, y compris au plan international.

- Ceci ne veut pas dire que l’exercice de la solidarité dans l’assurance s’effectue sans contrainte ne serait-ce que pour obtenir sa pleine efficacité et son maintien dans la durée.

- De façon sans doute un peu schématique, je vais m’efforcer de présenter quelques unes de ces conditions autour de deux thèmes, des conditions exogènes d’une part et des conditions endogènes d’autre part.

 

I - CONDITIONS JURIDIQUES

Il peut paraître paradoxal que pour chasser l’incertitude dans le droit à indemnisation et permettre ainsi l’exercice de la solidarité, il soit nécessaire d’introduire un élément incontournable qui est l’aléa .

Un deuxième élément nécessaire est l’existence d’entités qui quelque soit leur statut juridique - privé, public, mutualiste - puissent être spécialisées - sur cette tâche et contrôler dans leur exercice.

 

1 - L’aléa

Je n’aurai garde de rappeler devant votre auditoire que le contrat d’assurance est un contrat aléatoire visé à l’article 1964 du Code civil (qui ne vise au demeurant que les risques maritimes).

Sur le caractère impérieux de l’existence de cet aléa pour mettre en jeu le contrat d’assurance, un doute s’était introduit au tournant du millénaire lorsque certaine jurisprudence avait admis que dans la mesure où l’aléa existait pour une des parties au contrat, ceci suffisait à répondre aux exigences de l’article 1964. La 1ère ch. civile de la Cour de cassation avait rejeté les pourvois inscrits sur plusieurs de ces affaires au motif que l’appréciation de l’aléa relevait du pouvoir souverain des juridictions inférieures, ce qui semblait laisser au moins passer un message de doute sur la nécessité d’un véritable aléa. Je dois dire que j’ai été pour ma part plus satisfait d’ arrêts plus récents de la Cour de cassation, par exemple celui de la 1ère Ch. civile du 4-11-2003 qui dans un arrêt de cassation sanctionne sans ambiguïté une Cour d’appel pour avoir retenu la garantie de l’assureur alors même qu’elle avait constaté que l’assuré et non pas l’assureur avait connaissance de l’existence du sinistre à la date de la souscription du contrat.

Cette même notion de caractère nécessaire de l’aléa a bien sûr été reprise dans les célèbres arrêts du 23 novembre 2004 selon lesquels les « contrats d’assurance dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine comporte un aléa au sens des textes susvisés -à savoir l’article 1964 du Code civil, des articles L 310-1-20 du Code des assurances – et constitue un contrat d’assurance sur la vie ».

 

2 – Existence d’ entités dédiées et contrôle

Un deuxième critère plus administratif et réglementaire que pleinement juridique nécessaire à l’exercice de l’assurance au sens large est la constitution d’ entités contrôlées pour s’assurer que les engagements pris seront à tout moment tenus compte tenu de l’équilibre économique des opérations. Ceci est historiquement assez ancien, l’activité de « garantie des aléas » ayant toujours fait l’objet y compris sous l’Ancien Régime d’autorisations et de contrôles spécifiques.

C’est bien entendu le cas aujourd’hui pour les entités pratiquant ce type d’opérations, que ce soit dans le champs des entreprises d’assurance et des mutuelles Cela a été longtemps moins net dans le champs de la solidarité publique, mais, outre la Sécurité Sociale, la constitution des nombreux fonds d’indemnisation et autres structures instituées depuis une dizaine d’année répond me semble-t-il, sous des formes évidemment spécifiques à cette nécessité.

Sur ce point, il me semble qu’on peut arriver, grâce à notre dualité juridique privé/administratif à distinguer ce qui relève du domaine de l’assurance y compris le secteur mutualiste, de ce qui relève strictement de la solidarité nationale voire européenne ou internationale.

Dans le premier cas, les rapports de droit avec l’assuré, l’adhérent ou le bénéficiaire sont régis dans le cadre du droit privé, du Code civil et des codes spécifiques aux entités alors que la solidarité publique s’exprime avec des règles relevant en principe du droit administratif, avec néanmoins des exceptions notables. Ceci étant, on observera la nécessité avérée d’ailleurs d’un rapprochement au moins dans le champs de la mise en jeu de la responsabilité et des modalités d’indemnisation pour les bénéficiaires des jurisprudences des deux ordres juridictionnels.

Au total, si la solidarité peut s’exprimer au-delà d’un support assurantiel du fait notamment que rien dans la solidarité publique n’implique la nécessité d’un aléa, en revanche, la pérennisation et la sécurisation des opérations de solidarité trouve un terrain d’élection dans cette condition et dans la constitution d’entités dédiées et solvables sur la longue durée.

Encore faut-il que soit réunies des conditions techniques

 

II - CONDITIONS TECHNIQUES

Sans prétendre être exhaustif en la matière, je voudrai rappeler qu’aucune de ces conditions techniques ne peut entièrement être écartée, quelque soit la système de solidarité mis en œuvre, si l’on veut assurer son efficacité et sa pérennité sauf à tabler sur un abondement illimité et incontrôlé dudit système.

 

1 -La première de ces conditions est l’obligation de rassembler les capacités financières suffisantes au regard des risques appelés à être pris en charge. Pour la solidarité publique, le pouvoir régalien de l’Etat s’exprime par le biais de l’impôt ou des prélèvements obligatoires. Sinon, ces capacités financières se traduisent pour l’essentiel par les contributions des personnes garantie ce qui se traduit par les primes et les cotisations, par la coassurance et la réassurance et par les fonds propres – à rémunérer sous une forme ou une autre - qui permettent de solvabiliser l’entité collectrice.

A ce titre, je voudrai souligner combien les systèmes de coassurance et de réassurance constituent des moyens de mutualisation extrêmement efficaces et dont le champs géographique au moins pour la réassurance dépasse largement les frontières nationales ou même européennes.

Vous avez sans doute entendu des réactions négatives sur le fait que le typhon ayant frappé récemment la Nouvelle Orléans pourrait fut-ce très marginalement (de l’ordre de quelques centimes d’euro) impacter les primes « multirisque habitation » du fait des conséquences en terme de réassurance. On doit aussi bien comprendre que le phénomène inverse s’est traduit lorsque les tempêtes de Noël 99 ont frappé la France.

A ce titre, l’assurance est un système véritablement mondialisé qui permet de répartir au moins aujourd’hui entre les pays développés des risques de niveau planétaire avec des montants considérables.

On observera que lorsque la solidarité organisée dans le cadre de l’assurance ne peut pas s’exprimer, on doit alors avoir recours à un autre type de solidarité plus aléatoire dans ses résultats pour les bénéficiaires, parfois abondants comme dans le cas du tsunami qui a frappé l’Asie du Sud Est en décembre 2004 mais parfois extrêmement difficiles à mettre en œuvre, on pense aux évènements qui ont frappé les territoires de l’Afghanistan, du Pakistan et du Cachemire et dont l’affectation adéquate est extrêmement difficile à réaliser.

 

2 - Autres éléments techniques à prendre en considération liés à la nécessaire fiabilité dans la durée du rôle de l’assureur : l’antisélection et le risque moral.

Vous savez que par antisélection on entend la situation où l’assureur cumule un maximum de risques dont la réalisation est très vraisemblable et qu’il ne pourra équilibrer par des « bons » risques dont la réalisation est peu vraisemblable.

Dans cette situation, l’assureur est conduit à élever le montant des cotisations à verser par les assurés de telle sorte que dans un marché normalement ouvert les « meilleurs » risques trouvent à se garantir à un coût moindre ailleurs au point qu’à terme l’équilibre entre les cotisations et les sinistres ne peut plus être maintenu.

La réponse à l’antisélection se trouve d’une part dans la diversité et dans l’étendue des risques couverts mais aussi dans le choix et la distinction de ces risques. A ce titre donc la sélectivité dans la constitution des portefeuilles de risque ne doit pas être vue comme un instrument antisolidarité mais comme un élément nécessaire à l’efficacité et au maintien dans la durée de la mutualisation, tout étant affaire de dosage adéquat.

Ce n’est que dans le cas où les risques à forte probabilité d’assurance seront effectivement adéquatement répartis qu’ils pourront être tarifés à un juste coût et que la couverture de ces risques pourra se maintenir dans la durée.

Un autre critère indispensable est le risque moral. Il s’agit d’éviter que le fait même pour un assuré d’être garanti conduise, fut-ce involontairement, à favoriser la réalisation de l’événement qui sinon aurait eu moins de chance d’intervenir ; autrement dit l’assurance devient un accélérateur de dommages ce qui n’est évidemment pas son rôle. Clairement, le risque moral plus encore que l’antisélection est un souci qui peut, qui doit, être aussi celui des systèmes de solidarité publique.

La réponse au risque moral est dans la responsabilisation des personnes assurés, laquelle passe notamment par des systèmes de prévention et des clauses de participation financière de l’assuré lui-même (franchise ou plafond d’indemnisation, limites de garantie, …).

Emmanuel Bus