La concurrence par les mérites

Une notion fréquemment utilisée en droit communautaire de la concurrence, et par voie de conséquence en droit national, pour déterminer si le comportement d’une entreprise disposant d’une position dominante constitue une violation des dispositions relatives aux pratiques anti-concurrentielles est celle de "la concurrence par les mérites". Ainsi une entreprise en position dominante confrontée à l’arrivée de conccurrents sur son marché ne pourra pas, pour faire face à ce défi concurrentiel, employer des moyens qui ne relèvent pas d’une concurrence par les mérites.

Si certains cas d’abus sont clairs (par exemple la prédation qui ne constitue pas une stratégie qui serait rationnelle pour l’entreprise qui l’utilise sauf si elle réussit à éliminer la concurrence), d’autres cas soulèvent le problème de savoir ce que l’on considère comme relevant d’une concurrence par les mérites.

Il ne semble pas qu’il y ait une définition jurisprudentielle clairement établie de cette notion ce qui altère la sécurité juridique. Les entreprises qui détiennent une position dominante (ou sont susceptibles d’être considérées comme détenant une telle position) craignent alors l’arbitraire des autorités de concurrence qui sont susceptibles de critiquer n’importe laquelle de leur stratégie en arguant qu’elle ne relève pas d’une compétition par les mérites. La question du caractère abusif des pratiques telles que le refus de vente ou les rabais de fidélité examinées dans la pratique décisionnelle de la Commission ou la jurisprudence du Tribunal de première instance des communautés européennes a ainsi donné lieu à de vives controverses.

Est-il possible de préciser le concept de concurrence par les mérites ? Toute pratique d’une entreprise en position dominante qui met en difficulté ses concurrents (par exemple en recourant à des moyens qui sont d’autant plus efficaces qu’elle détient une position dominante ou est de grade taille ou est plus diversifiée que ses concurrentes) constitue-t-elle un comportement qui ne relève pas d’une concurrence par les mérites ? La jurisprudence européenne permet-elle clairement de distinguer soit les pratiques qui sont légales, de celles qui ne le sont pas, soit les critères d’application du concept de "concurrence par les mérites" ? L’analyse économique propose-t-elle de son côté des critères pertinents dès lors qu’il est possible d’identifier les pratiques de monopole préjudiciables à l’intérêt collectif ?

Cette question revêt une importance particulière à l’heure de la dérégulation, qui se traduit par une croissance rapide des contentieux sur l’abus de position dominante.

Elle sera examinée, après une présentation du thème par M. Frédéric Jenny, conseiller en service extraordinaire à la Cour de cassation, par MM. Bo Vesterdorf, président du Tribunal de première instance des communautés, Barry Hawk, professeur de droit à l’université de Fordham (New-York) et Patrick Rey, professeur d’économie à l’université de Toulouse I.