Conclusion du discutant Jacques Hureau

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs,

 Il y a quatre jours j’ignorais tout des études menées par le groupe de travail dirigé par Mr. Antoine Garapon dans le cadre de l’Institut des Hautes Etudes sur la Justice et dont Mr. le Conseiller Patrick Matet s’est fait le rapporteur final.

 J’ai pris connaissance des textes qui m’ont été adressés.

 Je vous ai surtout bien écoutés aujourd’hui.

 

 Qu’est-ce qui me vaut d’être parmi vous ce soir ? Pourquoi ai-je eu l’audace et l’inconscience d’accepter la mission de « discutant » dans votre débat, chargé d’en tirer la conclusion ?

 Ma position est d’autant plus délicate que vous attendiez mon éminent collègue le Professeur Philippe Kourilsky qui, dans un autre registre que le mien, est un spécialiste du thème que vous avez traité. Sans doute vous aurait-il parlé du principe de précaution et de ses conséquences sur l’expertise scientifique. Je ne lui volerai pas ce thème.

 Mr. Garapon m’a dit que j’étais là à cause de la parution récente d’un certain ouvrage sur l’expertise médicale en responsabilité médicale que certains d’entre vous m’ont fait l’honneur de feuilleter… et peut-être d’en lire un certain chapitre sur l’aléa et autres concepts.

 C’est le privilège de l’âge et d’une certaine expérience …et non, comme nous l’entendons trop, de « l’expertise ».

 André Chanson n’écrit-il pas, dans un essai intitulé « Devenir ce qu’on est », à propos du destin des œuvres dans le monde : « Le meilleur ?c’est ce que chacun de nous peut donner et qui ne peut être donné par un autre ».

 

 Vieil hospitalo-universitaire je traîne :

- 40 ans de pratique chirurgicale, d’enseignement et de travaux de recherche,

- plus de 30 ans de pratique de l’expertise judiciaire, surtout en responsabilité médicale,

- et une éternelle curiosité de jeunesse qui me fait suivre l’évolution de la chirurgie et de la médecine à travers les séances hebdomadaires de deux académies.

 

Le praticien devenu expert passe de l’autre côté du miroir et, comme Alice, découvre une autre facette du monde professionnel où il vit.

Il aura tendance à faire sienne cette parole d’André Malraux : « Avant de juger il faut comprendre. Lorsqu’on a commencé à comprendre, on ne peut plus juger ».

Il lui faudra pourtant accomplir sa mission de recherche de la vérité dans les faits tout en ayant conscience de l’incertitude perpétuellement renouvelée de nos connaissances scientifiques et de la validité de nos techniques.

 

L’excellent rapport de Mr. Garapon sur « L’expertise française sous le regard international » mène une étude comparée des différents types d’experts, des différentes modalités procédurales de l’expertise à travers le monde des Etats de droit.

Je m’en tiendrai à ce que je connais, l’expertise en responsabilité médicale. Si le contentieux n’est pas encore exponentiellement pléthorique en France, c’est un domaine très sensible en raison de son objet même à grande connotation humaniste, la santé et la vie de nos co-citoyens.

Les trois qualités sine qua non à exiger de qui se veut prétendre expert, où que ce soit, dans quelque circonstance que ce soit, sont la compétence, l’indépendance et l’impartialité :

- la compétence bien sûr : l’expert doit être l’un des meilleurs dans sa discipline et dans sa spécialité. Elle doit être reconnue par celui qui le missionne. Elle doit être objectivée par l’expert lui-même, vis à vis de lui-même,

- l’indépendance est un statut. Elle tient sous sa dépendance l’objectivité de l’avis rendu,

- l’impartialité est une vertu pour reprendre à nouveau un adage célèbre de Robert Badinter.

 

Aucune réforme concernant le choix des experts ne sera efficace si elle ne fait pas siens ces trois impératifs applicables à l’existant et au futur. Ceci doit être à l’esprit de tout expert naïf (expertus nativus) qui a, un jour, demandé son inscription sur la liste d’un tribunal. Il ne doit pas regretter un tel engagement car il apprendra beaucoup sur la médecine et sur les hommes qui la pratiquent ou en dépendent.

En contre partie de telles exigences vertueuses je souhaiterais que le bon expert soit honoré à tous les sens du terme en proportion de l’investissement intellectuel et moral qui doit être le sien.

 

Cette dimension économique de l’expertise a fait l’objet de la très bonne analyse de madame Sophie Harnay. Je la remercie personnellement d’avoir abordé là un sujet que notre culture latine répugne trop à mettre en discussion, à l’encontre de la culture anglo-saxonne. Il n’est pas question d’honorer l’expert par un quelconque mécanisme d’intéressement direct. Il y perdrait son indépendance et son impartialité. Même les experts witness sont soumis à un tel contrôle. C’est la qualité intrinsèque du service rendu à la justice qui doit être reconnue.

Je soutiens tout à fait madame Harnay lorsqu’elle exprime sa conclusion en forme de souhait : « L’expertise judiciaire peut et doit constituer une extension du programme de recherche de l’analyse économique du droit ».

Enfin le problème est abordé au grand jour.

 

Maître Alex Blumrosen, fort de sa double culture juridique américaine et française, nous a brossé un tableau réaliste et sans complaisance des avantages et inconvénients de la procédure dans la recherche des preuves et de la vérité aux Etats Unis. J’en ai retenu que le rôle du témoin reste très important car il est sensé, a priori, ne pas mentir. Tout mensonge décelé est sévèrement sanctionné. Dans les pays latins le mensonge est « admis » ce qui rend les témoignages beaucoup plus sujets à caution. Cette différence culturelle explique la prépondérance donnée en procédure inquisitoire à la valeur des preuves factuelles matérielles, tangibles. Cette différence est également à l’origine du rôle majeur pris par les avocats des parties et par les experts-témoins dans le système juridique américain. La recherche des preuves documentaires par chacune des parties , à l’appui de leur argumentation, n’en est pas pour autant diminuée tout au long de la période dite de « discovery » avec des moyens d’enquête pour chacune des parties qui, même en procédure civile, feraient pâlir de jalousie nombre de juges d’instruction français. La contrepartie en est une procédure accusatoire longue et coûteuse qui déséquilibre le procès. De timides réformes de rapprochement avec la procédure inquisitoire se font jour. Merci de nous avoir mieux fait comprendre ce qui se passe outre-atlantique avant l’ouverture du « trial » devant le jury tout puissant et le juge arbitre.

 

Cette première partie de vos travaux et de vos réflexions ne doit pas faire oublier le thème qui nous réunit : « Le traitement juridique et judiciaire de l’incertitude – incertitude et expertise ».

Nous y arrivons avec les propositions de synthèse de votre groupe de travail exposées de façon claire et constructive par monsieur le Conseiller Patrick Matet.

Il pose d’emblée le vrai problème, celui de la preuve, lorsqu’il écrit : « L’expertise est un mode d’administration de la preuve destinée à aider non seulement le juge, mais aussi les parties, à l’établissement des faits, objet de leur conflit ».

Procédure accusatoire et procédure inquisitoire se rapprochent. La réforme Lord Woolf gagne progressivement du terrain chez nos amis anglais. L’application stricte du principe de la contradiction sous la férule de l’article 6 de la Constitution européenne des droits de l’homme tend à être mieux comprise des experts français.

Toutes les propositions faites par votre groupe de travail vont en ce sens, cherchant à « améliorer notre système d’expertise par emprunts à des systèmes étrangers ».

Une tendance à la convergence et pourquoi pas à l’harmonisation des systèmes juridiques de l’expertise dans l’Union européenne par exemple semble un but moins utopique qu’il y a quelques années.

L’équité même ose se faire jour à côté du droit positif par la recherche de l’expertise équitable. Je n’aurais osé tenir de tels propos devant un parterre d’éminents magistrats il y a quelques années. Vous m’y avez incité.

 

Un problème néanmoins reste entier, quelles que soient les améliorations procédurales que l’on peut apporter à l’expertise à travers, en particulier, le projet de décret portant réforme de la procédure civile et dont l’étude est en cours.

Ce problème est de fond et non de forme.

Tout aussi performant que soit l’expert il ne peut apporter de preuve qu’en fonction des connaissances scientifiques et techniques.

La médecine est en cela un excellent terrain de discussion.

Je ne pourrai que renvoyer au remarquable travail de synthèse fait à l’Académie nationale de médecine par mon ami le Professeur Jean Baptiste Paolaggi, au nom d’un groupe de travail, sur la « Place des nouvelles méthodes basées sur l’apport de « preuves » dans la prise en charge des patients » (Bull. Acad.Natle Med., 2004, 188, n° 5, 803-811, séance du 4 mai 2004).

Il s’agit d’une nouvelle pratique de la médecine conçue à la Faculté de Médecine Mc Master, dans l’Ontario, préconisée au Canada, aux USA et en Grande Bretagne et proposée maintenant dans la plupart des pays occidentaux sous la dénomination anglaise de « Evidence Based Medicine » ou « EBM ».

Jean Baptiste Paolaggi écrit :

« Le terme français de « preuve » a, dans l’élaboration du savoir médical scientifique, une signification épistémologique et désigne le processus qui permet de prouver qu’une hypothèse scientifique est exacte. Or, en anglais, le terme « evidence » dont il est la traduction littérale, est utilisé dans d’autres acceptions mal définies. Il semble souvent pris pour l’ensemble des méthodes d’élaboration du savoir médical et le fruit de leur application. »

Le savoir médical scientifique impersonnel généralisable  se plie aux règles de la méthodologie scientifique. Il est fait d’une part de constatations qui n’appellent pas de preuves et d’autre part d’explications scientifiques avec émission d’hypothèses qui ne peuvent être confirmées que par l’apport de preuves de niveau variable.

A côté de ce savoir scientifique il y a le savoir pratique personnel qui s’acquiert par apprentissage auprès des « maîtres » et des aînés.

C’est de la combinaison de ces deux acquis de connaissances que naît la pratique médicale qui n’est pas l’application automatique de connaissances théoriques. Le savoir médical est « praticien-dépendant » ce qui met en cause la responsabilité directe et personnelle du médecin.

L’Académie de Médecine, méfiante vis à vis du terme « Evidence based medicine », préfère traduire par « Meilleures données acquises de la science », voire mieux par « Médecine fondée sur des données généralement admises ».

C’est dire toute la complexité de l’apport des « preuves » par les faits à laquelle est soumis l’expert médecin dans un conflit en responsabilité médicale. Il doit traduire des preuves scientifiques en preuves factuelles destinées à des non médecins qu’il s’agisse des parties, de leurs conseils ou des magistrats, et ce en termes compréhensibles.

Encore n’ai-je pas évoqué tout ce que cette discipline comporte d’aléas par l’objet même de son application à un organisme vivant et pensant particulièrement complexe. En scientifique éclairé, l’expert médecin doit savoir répondre à toute question de sa compétence pour laquelle les preuves scientifiques existent. Encore doit-il connaître et faire connaître le niveau des dites preuves scientifiques fournies par la littérature. Il soit savoir dire et écrire qu’il ne connaît pas la réponse, non lorsqu’il ignore ce qu’il devrait savoir, mais lorsque les connaissances scientifiques elles-mêmes sont en défaut, à quelque niveau de preuve que ce soit.

 

Merci de m’avoir confié cette mission de conclusion qui m’a permis, au-delà du droit procédural, de vous faire accéder aux difficultés particulières d’un « art scientifique » qui ne doit pas se départir de son humanisme.