Intervention de M. Ancel
président de la première chambre civile de la Cour de cassation

Mardi 18 octobre 2005

(Grand’chambre, Cour de cassation)

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L’opinion dissidente est un quasi-tabou de notre procédure, une sorte d’épouvantail 1.

En traiter relève donc de la provocation, sinon de la subversion, tant il est vrai que cette pratique est profondément étrangère à notre culture juridique et, surtout, judiciaire.

Les contempteurs de cette usage y voient une atteinte intolérable au secret du délibéré, principalement, et, accessoirement, une atteinte à l’autorité de la décision de justice, par un affaiblissement portant aussi bien sur sa conception que sur sa réalisation.

Il est exact que la publication de l’opinion de l’un ou de plusieurs des juges ayant délibéré brise ce secret que le juge s’engage, par serment, à garder “religieusement” Cet argument se présente donc comme péremptoire, sans réplique possible en l’état de notre droit. Cela demeure exact pour ce qui est de la publication de l’opinion dissidente, avec la signature du ou des juges dissidents.

Et l’on ajoute que la publicité de l’opinion dissidente affaiblit la décision, en montrant..mais en montrant quoi, au fait ? Quelle faiblesse, en réalité ? On la perçoit mal . Cette faiblesse affectant le jugement résiderait-elle ans le fait qu’elle n’a pas été unanime ? Mais alors, voudrait-ce dire que seules les décisions prises à l’unanimité auraient autorité ? Ou, pire, qu’il conviendrait de feindre que toute décision de justice ait été prise avec l’accord de tous les délibérants ? Mais qui pourrait souscrire à une telle fiction ?

Reconnaissons que, sur la plan logique et rationnel, l’argument a de quoi étonner. Qui a songé à critiquer - pour en souligner la “faiblesse”,- telle décision de la Cour de Strasbourg, au motif qu’elle aurait été prise à une seule voix de majorité ?

L’autre critique adressée à la pratique de l’opinion dissidente est la nécessaire garantie de l’indépendance du juge, que son anonymat protège des pressions, des menaces, voir des représailles 2 .

Il y a donc plusieurs idées, dans le refus de l’opinion dissidente : le respect d’un secret absolu du travail créatif du juge, pour la protection de son indépendance par l’effet de l’anonymat, et la garantie de l’autorité de sa décision, considérée comme monolithique, en quelque sorte impériale, et, en tant que telle, forçant le respect.

Ces arguments sont très diversement convaincants, et je vais m’en expliquer.

Aussi me crois-je autorisé - mais autorisé par moi seul - à émettre une opinion dissidente à propos des opinions dissidentes.

Je pense, en effet, qu’il serait bénéfique d’admettre une publication de l’opinion minoritaire, dans certaines conditions précises :

= la première condition est une publication sous forme anonyme, par l’insertion d’une courte notice synthétique, rédigée par les magistrats ayant émis cette opinion, sous le contrôle du président de chambre et du doyen, afin d’éviter les risques inhérents à un tel exercice : polémique stérile, engagement idéologique, dérive d’autosatisfaction, surenchère médiatique.

Cette condition répond, me semble-t-il, à l’objection tirée d’une violation du secret du délibéré. Le secret est respecté dès lors que l’identité des juges réfractaires n’est pas révélée.

= la seconde condition consiste à limiter cette publication aux pourvois posant, non seulement une question juridique importante et controversée, mais également une question de société. Il s’agit des pourvois qui mettent en cause l’équilibre à trouver entre des intérêts en conflit, que le juge est chargé d’arbitrer pour la recherche du “bien commun”.

(Et l’on songe à telle affaire de responsabilité médicale, aux pourvois concernant les victimes de l’amiante, à la possibilité, pour une mère naturelle, de déléguer l’autorité parentale concernant son enfant à sa concubine homosexuelle..)

La publication de l’avis minoritaire ne concernerait donc que certains pourvois, l’appréciation de l’opportunité de cette mesure étant laissée à la formation de jugement

Le respect de cette double exigence (anonymat tranquille et question sensible d’équilibre social) devrait permettre d’écarter les deux objections auxquelles nous avons fait allusion, et qui sont les plus fréquemment avancées : violation du secret du délibéré et affaiblissement de la décision.

1- L’anonymat de l’opinion dissidente préserve le secret du délibéré - au moins si l’on veut bien admettre que ce secret ne consiste pas en une opacité absolue de tout ce qui se dit dans le délibéré, mais tend seulement à faire respecter l’anonymat de l’opinion du juge - ce qui est, à l’évidence, l’essentiel.

L’article 448 ncpc dispose : “Les délibérations des juges sont secrètes.”

Et le Conseil d’Etat a jugé, il y a longtemps, qu’il s’agissait là d’un “principe général du droit public français, ayant pour objet “s’assurer l’indépendance des juges et l’autorité morale de leurs décisions” (17 nov. 1922, Lebon 849).

L’indépendance du juge est liée à sa liberté de parole dans le délibéré : personne ne saura jamais quelle a été son opinion, il peut donc la livrer sans contrainte. Cela suppose que personne ne doit assister au délibéré - sauf habilitation spéciale et astreinte au secret - et que nul ne peut faire état des opinions émises par les juges, nommément désignés.

Mais cela n’empêche nullement la publication d’une opinion dissidente sous forme anonyme.

Bien plus, l’on peut avancer que la publication de l’opinion dissidente renforce l’indépendance du juge, en la rendant plus visible, plus éclatante. Chaque juge exprime librement son avis, sans contrainte, en toute indépendance : la preuve, une opinion dissidente, motivée, a été exprimée, la voici.

Notons qu’il a été jugé que ne méconnaissait pas le principe du secret du délibéré l’indication que la décision avait été prise à la majorité des voix ( 1° civ, 12 juin 1974, soc, 14 mars 1974).

L’indication d’une opinion minoritaire , explicitée, ne devrait donc pas plus heurter la règle du secret des délibérations, strictement entendue.

2- Pas davantage l’opinion minoritaire ne devrait affaiblir la décision, mais, tout au contraire, en renforcer “l’autorité morale” - comme a dit le Conseil d’Etat.

Qu’est-ce, en effet, que l’autorité morale d’une décision de justice, sinon sa rationalité et sa sagesse ?

(Portalis a écrit que la loi devait être, non seulement acte d’autorité, mais aussi de raison, l’on pourrait, le paraphrasant, dire que l’acte de juger devrait être non seulement acte d’autorité, mais aussi de sagesse)

- quant à la rationalité, elle est construite à partir de la rigueur du raisonnement juridique, nourrie par le débat qui a animé le délibéré, et i l est certain que la dialectique en est le ressort : le pour et le contre s’affrontent et se fécondent mutuellement, avec des arguments juridiques spécifiques. L’unanimité est rare, les nuances sont bienvenues, les oppositions admises, voire provoquées. L’opinion dissidente participe donc à cette rationalité, elle la nourrit, en manifestant l’intensité et la qualité du débat juridique auquel les juges se sont livrés pour construire leur décision.

Rien là qui affaiblisse la décision, mais au contraire, un élément d’enrichissement qui ne peut que la renforcer : c’est la preuve que la décision du juge est née d’une confrontation des idées, des concepts, des raisonnements, des appréciations, d’une réflexion approfondie ; elle est bâtie sur du solide, et elle a été construite rationnellement.

Ainsi la publication de l’opinion minoritaire aura pour effet de rendre plus lisible le débat juridique, tel qu’il s’est déroulé devant le juge de cassation.

(Il faut rapprocher cela de l’évolution récente des méthodes de travail de la Cour de cassation, avec l’avènement du rapport enrichi, destiné à informer les parties et le Ministère public de l’ensemble du débat juridique suscité par le pourvoi ; ce rapport nouveau, synthèse de la problématique soumise à la cour, contribue puissamment à la qualité des débats et à la transparence dans la méthode de jugement : la ou les questions en litige sont clairement posées et analysées, les réponses possibles clairement envisagées)

- quant à la sagesse, la comparaison de la décision adoptée et de l’opinion minoritaire devrait la faire ressortir tout naturellement, dans un sens ou dans l’autre, selon les opinions de chacun. Elle ne fera que conforter ceux qui critiquent la décision prise, et confirmer ceux qui l’approuvent dans leur conviction : match nul, donc ! Mais, au moins, l’on saura de quoi il a été débattu devant les juges.

C’est en effet là que ce situe le principal avantage du système proposé : chacun pourra vérifier ce que le juge de cassation a véritablement tranché, et pourquoi, au delà d’une motivation il est vrai parfois quelque peu ésotérique ;

(Sans doute est-ce là que se situe le point névralgique : la publication de l’opinion minoritaire lève le voile sur le vrai débat. Certains préféreraient certainement demeurer dans le flou à cet égard, laissant les commentateurs s’exprimer, au besoin s’égarer.. Mais ce voile n’est-il pas déjà largement levé par la publicité du rapport enrichi ?)

En résumé, le système proposé - publication anonyme de l’opinion minoritaire dans les affaires suscitant un débat juridique intense et comportant un enjeu essentiel sur une question de société - permettrait d’améliorer la lisibilité du débat devant la Cour de cassation, et conduirait à admettre plus de transparence dans nos méthodes de jugement.

Ainsi l’information des juristes et du public serait plus complète, plus éclairée.

Ne serait-ce pas simplement un peu plus de démocratie ? La question me semble mériter d’être posée.

J’ajoute que si l’on envisage notre environnement international, les pratiques de nos voisins européens spécialement, il me semble que nous ne pourrons pas longtemps maintenir le secret absolu, l’opacité totale du contenu juridique du délibéré et, qu’un jour, l’évolution sera inéluctable.

Mais je suis conscient qui’il s’agit là, pour l’instant, d’une opinion minoritaire.

 


 

1 Le doyen Vedel voyait dans d’admission des opinions dissidentes au Conseil constitutionnel, une méthode infaillible pour “qui voudrait porter malheur au Conseil”, recette “foudroyante” qui vaudrait “des décisions et des opinions en forme de longues plaidoiries pour des procès entre membres du Conseil

2 Loïc Cadiet, Droit judiciaire privé n° 151