M. Guy Canivet

Le point de vue du juge

Guy Canivet

Premier Président de la Cour de cassation

 

Après l’exposé de M. Bruno Deffains qui a donné le point de vue de l’économiste sur "Le défi de l’analyse économique du droit" et celui de Mme Marie-Anne Frison-Roche sur "L’intérêt pour le système juridique de l’analyse économique du droit", y a-t-il matière, comme le dernier orateur y invite, à développer le point de vue du juge alors que le premier estime déjà dans sa conclusion que la compréhension des mécanismes économiques est cruciale aussi bien pour les juristes, les décideurs politiques, les magistrats et les avocats et que les producteurs de règles doivent être informés des conséquences de leurs décisions ?

C’est néanmoins du point du vue du juge en tant que "producteur de règles" que je situerai la dernière intervention de cette séance d’ouverture en posant la question de l’apport de la théorie économique à la méthode jurisprudentielle tout en essayant de montrer en quoi, dans la prise en considération de l’analyse économique, la démarche du juge est différente de celle du législateur.

Dans un remarquable article, publié dans la livraison des archives de philosophie du droit, consacré à "Droit et économie"(1), le regretté Bruno Oppetit écrivait que "Les rapports du Droit et de l’Économie sont passés au cours des trois derniers siècles par des phases successives d’imbrication, puis d’antagonisme ou d’ignorance mutuelle et enfin d’intérêt réciproque"(2).

Dans ce bref propos introductif, il ne peut être question de le suivre dans le magistral parcours historique qu’il trace ; on en viendra directement à la phase actuelle pour tenter de comprendre ce qu’est aujourd’hui l’attrait réciproque du droit pour l’économie. Et, singulièrement du point du vue de la jurisprudence qui m’est réservé, quelle est la part prise par le juge dans ce rapprochement.

Sur la relation du droit et de l’économie, on observe, très classiquement, un double phénomène, d’abord la prise en considération des facteurs économiques par le droit (I) puis, à l’inverse, l’analyse des phénomènes juridiques par l’économie (II), phénomènes "miroirs"qui, l’un et l’autre, intéressent la fonction jurisprudentielle.


I - La prise en considération de l’économie par la jurisprudence

On démontre assez facilement que la réception de l’économie par la jurisprudence n’est pas un phénomène récent(3). Mais, pendant longtemps, l’impératif économique n’a pas été explicitement représenté par la méthode jurisprudentielle(4). Il y avait entre eux une coïncidence implicite (A). Les juristes ont ensuite découvert le concept nouveau "de droit économique" et son incidence directe sur le raisonnement judiciaire (B).


A - La coïncidence implicite du droit avec des principes économiques

Chacun sait que les instruments juridiques qui sous-tendent les relations économiques sont depuis toujours contenus dans les notions classiques centrales du droit privé que sont, entre autres, la propriété et le contrat(5). A travers la mise en oeuvre de ces institutions, le juge assurait, sans le savoir, de manière implicite, sans se poser de questions, les fondements de l’économie puisqu’il y avait, dans le Code civil de 1804, une coïncidence naturelle, une convergence politique, une parfaite adéquation entre le droit commun de la propriété et des contrats et les principes de l’économie libérale. L’analyse des travaux préparatoires du Code civil révèle, en effet, que ses auteurs ont largement pris en compte la dimension économique du droit. Leur construction repose sur une confrontation dialectique entre, d’une part, les divers principes philosophiques, politiques et juridiques auxquels les rédacteurs du Code se sont attachés, d’autre part, les impératifs économiques du début du XIXème siècle qu’ils ont pris en compte. Tel est, dit-on, l’esprit du Code civil qui donne au libéralisme sa traduction juridique(6).

La relation est devenue plus explicite et moins paisible au XXème siècle avec l’émergence de règles juridiques spécifiquement applicables à l’économie, en particulier des règles de droit public instituant le contrôle étatique sur l’économie. De cette époque date l’économie administrée. C’est d’abord par ce biais de l’économie dirigée ou planifiée, à l’extrême de l’économie marxiste, que les juristes ont concentré leur réflexion sur l’appréhension des phénomènes économiques par le droit. De là est née, dans son sens primaire, la discipline du droit économique(7).

Une phase nouvelle se développe aujourd’hui avec l’émergence du droit de la régulation, qui met en oeuvre, par des mécanismes originaux, des règles de droit visant à l’ouverture au marché des structures nées de l’économie historiquement étatisée. C’est donc un droit à finalité économique. Dans un article récent, Mme Marie-Anne Frison-Roche(8) indique que "dans ses rapports avec l’économie, le droit est facteur d’équilibre entre les pouvoirs et de reconstruction des rapports de force". Si l’on cherche une définition de la régulation à l’intérieur du système juridique, elle vise, dit-elle, à "l’appareillage qui replace les secteurs économiques entre la concurrence et d’autres impératifs hétérogènes". La question sera donc de savoir quel peut être le rôle du juge dans ces mécanismes de régulation, quels sont les outils techniques et intellectuels dont il dispose.


B - La réalisation du droit par l’intégration explicite de facteurs économiques

Mais le concept de droit économique aussitôt créé, sont apparues différentes compréhensions de la sa définition, de son contenu, de sa place et de son rôle dans le système juridique. Sans entrer dans cette discussion, on peut en retenir une qui intéresse notre sujet, celle qui décrit le droit économique comme une nouvelle logique de raisonnement applicable à des questions qui continuent à relever des disciplines juridiques traditionnelles(9). Si cette proposition est exacte, si le droit économique impose de nouveaux raisonnements juridiques, s’il détermine un mode rationnel d’intégration de facteurs économiques dans la réalisation du droit, soit comme notions opératoires, telles celles de concurrence, de marché, d’entreprise, en droit de la concurrence, soit comme finalités de la loi, l’illustration la plus citée est le redressement des entreprises en droit des procédures collectives, alors la méthode juridictionnelle est transformée. La démarche du juge créatrice de la jurisprudence prend une autre dimension en intégrant nécessairement et explicitement l’analyse économique. On se posera seulement la question des domaines du droit affectés par ces raisonnement nouveaux : l’ensemble du droit ou spécifiquement le droit des affaires ? La réponse est commandée par le contenu de la loi qui recèle ou non des notions économiques ou qui se donne des fins économiques explicites commandant son application.



II - l’analyse économique de la jurisprudence

Le mouvement inverse, celui de l’appréciation de l’incidence économique des règles de droit, et notamment de la règle jurisprudentielle, a pris, à l’époque contemporaine, une importance croissante non seulement dans les perspectives des juristes en tant que méthode de mesure de l’efficience des institutions juridiques (A), mais aussi dans celles des économistes, qui ont développé des méthodes spécifiques d’analyse économique du droit dont, à leur tour, les juges pourraient tirer parti (B).


A - L’évaluation économique du droit par la jurisprudence

L’évaluation quantitative ou qualitative des institutions juridiques en termes d’effectivité ou d’efficacité est désormais une démarche habituelle(10). Selon des méthodes répertoriées, les études d’impact devraient précéder toute création d’une institution juridique, toute édiction de nouvelles normes ou toute modification de celles-ci. Si la méthode est connue, le recours à celle-ci, faute de moyens et de services qualifiés, n’est malheureusement ni systématique ni même habituel en cas de changement législatif ; il ne l’est jamais avant la création d’une nouvelle interprétation de la loi. C’est incontestablement un point de faiblesse de la jurisprudence sur lequel certains auteurs insistent pour dénier au juge toute qualification pour créer des normes même par interprétation.

Encore faudrait-il s’accorder sur ce que sont les études d’impact. Elles ne consistent pas seulement à se livrer à des enquêtes sur la modification des comportements individuels ou sur la réception d’une norme par un milieu donné(11). Cette démarche primaire doit se prolonger, se compléter, se systématiser, par des analyses économiques propres à comprendre et, si possible, anticiper, la façon dont les sujets de droit ou les agents économiques réagissent et intègrent dans leurs choix stratégiques l’incidence économique des règles de droit(12) et quelle est la conséquence de ces répliques. A titre d’exemple, on peut faire trois observations.

On sait maintenant - première observation de portée générale - que le coût de réalisation du droit, ce que l’on nomme le coût de transaction, entre pour une part importante dans les stratégies individuelles des opérateurs économiques : les frais de l’engagement d’un contentieux ou d’un procès, les frais de conclusion d’un contrat, les frais de recouvrement d’une créance, les frais de protection d’un brevet, les frais de constitution d’une société...en sont autant d’exemples. C’est à partir de ces coûts de transaction que, selon une étude de la Banque mondiale, on évalue la performance des systèmes juridiques.

Seconde observation, les agents économiques prennent généralement en compte dans leurs choix l’état actuel du droit positif et les perspectives de changements législatifs ou jurisprudentiels : on a, par exemple, récemment convaincu le législateur que l’état du droit et de la jurisprudence sur les baux commerciaux avait une incidence directe sur les investissements immobiliers en France, que le droit de la responsabilité médicale, tel que construit par la jurisprudence, pouvait dissuader l’exercice de spécialités essentielles et créer une crise du système d’assurance de la santé, que l’interprétation du droit du travail trop protectrice des droits du salarié pouvait provoquer des délocalisations d’entreprises... On pénètre dans un domaine très sensible de l’appréciation de la création normative du juge. A l’évidence, toute jurisprudence significative dans le domaine économique et social produit des effets qui influent sur le comportement des agents économiques.

La troisième observation est que si l’état du droit peut déterminer des conduites économiques, on doit alors admettre qu’il peut y avoir une concurrence des droits, par leur aptitude à satisfaire plus ou moins bien ce qu’espèrent les opérateurs d’un système de droit. Dès lors que la jurisprudence influe sur le contenu et la qualité du droit, elle n’est pas sans effet sur ces rapports de compétition. Il y a, par exemple, pour reprendre ce qui devient un lieu commun, une concurrence entre le droit des contrats de civil law et de common law qui met en compétition leur aptitude respective à assurer la sécurité des transactions, la rapidité des paiements, la facilité du règlement des litiges d’exécution. Selon que l’interprétation donnée par le juge du contrat se rapproche ou s’éloigne de ces objectifs d’efficience, elle influera de manière positive ou négative sur le jeu de la concurrence inter-systèmes. Faire évoluer la jurisprudence comme modifier la loi pèse nécessairement sur les conditions de cette compétition. Pour cette raison, la jurisprudence devrait, plus qu’elle ne le fait, prendre en compte la nécessité d’améliorer l’efficience des institutions juridiques ou, en tout cas, de ne pas la contrarier. L’étude de l’évolution de la jurisprudence interprétative du droit du cautionnement durant les vingt dernières années serait, à cet égard, significative.


B - L’analyse économique du droit appliqué à la jurisprudence

Si l’évaluation de l’efficience du droit n’a été pendant longtemps qu’un procédé empirique ou ponctuel développé par les juristes et les sociologues du droit, elle a donné lieu, dès qu’elle a été reprise par les économistes, au cours des cinquante dernières années, à une systématisation théorique sous la forme de l’analyse économique du droit qu’il faut brièvement aborder dans son origine et son contenu (1) avant de vérifier en quoi elle peut influer sur la jurisprudence (2).

1 - Origine du mouvement de l’analyse économique du droit

Personne n’ignore que le mouvement de l’analyse économique du droit est né aux États-Unis au début des années soixante, avec l’Ecole de Chicago. C’est là que les économistes ont exploré la possibilité de faire application au droit des instruments habituels de l’analyse économique. Ce mouvement a fortement stimulé et renouvelé tout à la fois la science du droit et la théorie économique. A-t-il atteint la jurisprudence ? Il a, en tout cas, donné lieu à une littérature foisonnante et difficile, longtemps ignorée en France(13), à travers laquelle on discerne plusieurs phases animées par de grands auteurs, parmi lesquels il faut citer Posner et Calabrési(14).

Je ne m’aventurerai pas davantage sur ce terrain qui n’est pas le mien, sauf pour suggérer qu’il sera intéressant de voir, au cours du séminaire, quel est le retentissement de ces courants de la pensée juridique et économique en France et leur influence sur la doctrine jurisprudentielle. On en retiendra seulement aujourd’hui qu’ils ont permis de cerner la finalité et l’apport de l’analyse économique à la jurisprudence.

2 - La contribution de l’analyse économique du droit à la méthode jurisprudentielle

Pour terminer ce propos introductif, il faut, en effet, brièvement examiner la finalité et les apports de l’analyse économique à la jurisprudence. A quoi sert-elle au juge ? En quoi peut-elle entrer dans le mécanisme jurisprudentiel ? A ces questions, on tentera de répondre que la finalité de l’analyse économique est essentiellement critique (a) et que son apport essentiel est d’adapter les règles de droit à l’intérêt général (b).

a - L’analyse économique du droit est une méthode critique

Pour l’essentiel, l’analyse économique du droit fournit au juge une méthode qui lui permet d’apprécier l’efficience des règles juridiques qu’il met en oeuvre. Elle lui en donne le moyen à quatre points de vue : fonctionnel, dynamique, comparatif et prédictif.

L’analyse économique du droit permet d’abord une critique fonctionnelle : la méthode tend à une analyse des règles de droit au regard de leurs objectifs. Elle consiste à vérifier si ces règles sont adaptées aux fonctions sociales qui leur sont assignées. De nombreuses études portent, par exemple, sur l’aptitude du droit de la responsabilité économique à satisfaire ses buts économiques(15), mais on pourrait tout aussi bien passer au crible de la même critique le droit des contrats(16), de la propriété, voire même le droit des successions ou des filiations. Quelles sont aujourd’hui les finalités économiques et sociales de la filiation ? Le droit de la filiation est-il adapté à ces finalités ? Les réponses à ces questions déterminent évidemment les évolutions jurisprudentielles de ce domaine du droit familial. De multiples exemples peuvent être développés sur ce thème dans toutes les catégories du droit. L’adaptation du droit par la jurisprudence à un contexte social évolutif est un champ d’examen infini.

L’analyse économique du droit propose ensuite une critique dynamique : la méthode de l’analyse économique s’attache à une vision progressiste du droit. Dans cette perspective, les institutions sont examinées dans leur évolution, dans leurs phases successives, dans leur accomplissement ou leur déclin mais surtout, du point de vue de la création jurisprudentielle, dans leur possible perfectionnement. C’est la construction d’un droit meilleur qui est visée. L’analyse économique du droit s’oppose donc à la démarche statique traditionnelle du juriste qui se borne à une lecture purement positiviste et à l’inventaire des règles applicables aux questions juridiques nouvelles qui lui sont soumises. En définitive, l’analyse économique du droit est facteur de progrès.

L’analyse économique du droit vise aussi à une critique comparatiste : elle permet de mesurer l’efficience respective des règles instituées dans des ordres juridiques différents, replacées dans leurs propres contextes d’application et de tirer des enseignements rationnels des solutions données par les autres grands systèmes de droit à des questions identiques. Il est, par exemple, intéressant d’examiner quelles sont les solutions dégagées dans différents Etats dans la réparation des dommages sériels : catastrophes naturelles, contamination par le VIH, affections liées à l’amiante, maladies du tabagisme ... et comment ces solutions, si elles sont jugées pertinentes, peuvent être transposées d’un système à l’autre(17).

L’analyse économique du droit permet enfin une critique prédictive : elle établit des schémas de compréhension des finalités et des évolutions du système juridique. Elle ambitionne, par conséquent, de provoquer et d’anticiper des changements jurisprudentiels si se révèle une adéquation insuffisante entre les modèles et la réalité.

Si, ainsi comprise, la finalité de l’analyse économique ne fait pas trop difficulté, quels sont ses apports essentiels ?

b - La confrontation des intérêts individuels à l’intérêt général

Si l’on tente une synthèse des apports de l’analyse économique du droit à la théorie juridique, on peut adopter une perspective en trois plans progressifs. L’analyse économique du droit repose d’abord sur le postulat de la rationalité du comportement de l’homme en société auquel la règle de droit impose dans la poursuite de ses objectifs des contraintes et des coûts. Elle conduit ensuite à l’examen des effets de ces règles de droit au regard de l’efficience économique appréciée du point de vue de l’intérêt général(18). Se pose alors, inévitablement la question de la définition de l’intérêt général. Les théoriciens de l’analyse économique du droit l’assimilent à un état d’optimum social : c’est l’optimum dit de Pareto, selon lequel on ne saurait améliorer la situation d’un individu sans diminuer la satisfaction d’un autre individu. De la perspective de l’objectif d’optimum social découlent des critères de choix pour l’État dans la détermination du contenu de la règle ; de la même manière, découlent pour le juge des critères de référence dans l’interprétation de la loi : la théorie normative du bien-être lui propose des options rationnelles d’interprétation et, le cas échéant, d’adaptation de la loi.

Le juge de cassation qui interprète ou adapte la norme est donc nécessairement inspiré par l’intérêt général. Cette démarche n’est pas autre chose que la recherche de la justice sociale. C’est ce que nous faisons tous les jours dans l’activité jurisprudentielle : compléter la loi en dépassant les intérêts individuels des parties au litige afin de poser une règle interprétative visant à la satisfaction d’un intérêt général supérieur. En définitive, à la suite du législateur, dans l’espace d’interprétation que lui ouvre la loi, le juge contribue à la recherche de la solution collectivement optimale.


Conclusion

En définitive, l’analyse économique du droit suggère au juge quelques modestes remarques et interrogations conclusives.

Le souci d’efficacité que poursuit l’approche économique du droit n’est pas étranger aux finalités de la jurisprudence. Il n’y a dans tout cela, finalement, rien de tellement nouveau. Tout d’abord, l’interprétation des règles de droit a toujours inclus, à des degrés variables, les données économiques au même titre que les valeurs morales, sociales, techniques ou culturelles. Ensuite, les diverses branches du droit, et même le droit civil, utilisent fréquemment des standards d’appréciation en opportunité des comportements individuels classés en fonction de leurs résultats : on songe évidemment à la fameuse notion de « bon père de famille » du Code civil(19).

A l’époque contemporaine, ce mouvement s’est amplifié dans la législation civile, où ont été introduites de nombreuses notions à contenu variable, notamment à la faveur de la pénétration des règles supranationales, comme la Convention européenne des droits de l’homme, dans le but d’assouplir l’application du droit et d’élargir la marge d’appréciation du juge : équité, loyauté, bonne foi, proportionnalité, nécessité... Ainsi le juge se prononce en fonction des intérêts en présence, tels qu’il les apprécie à travers des notions souples. Ce courant est particulièrement visible dans les branches du droit qui touchent directement à la vie économique, telles que le droit de la concurrence ou le droit des procédures collectives, qui ont érigé directement des notions économiques en concepts juridiques : entreprise, marché, concurrence... Il s’exprime aussi dans le droit procédural qui prend en compte les ressources raisonnables mises à la disposition des systèmes judiciaires par les Etats pour satisfaire des objectifs d’équité du procès. Pour revenir à notre propos initial, cette nouvelle logique d’intégration des notions économiques dans le raisonnement juridique est sans doute un des critères caractéristiques du droit économique.

Peut-on aller plus loin dans l’application de la théorie de l’analyse économique du droit à la méthode jurisprudentielle ? Peut-on la généraliser à l’ensemble du système juridique, au droit des biens, au droit des contrats, au droit de la responsabilité, au droit de la famille ? Peut-on, en particulier, transformer ces domaines traditionnels du droit en instruments de politique économique ? Et quel serait alors le rôle du juge dans cette mutation du droit ? En progressant dans cette voie les critiques se font fortes. Une telle conception du droit qui reposerait sur la seule décision d’une autorité chargée de dire ce qu’est cet optimum social, en particulier si cette autorité était le juge, serait, dit-on, facteur d’arbitraire, d’instabilité, d’insécurité. Pour d’autres critiques, plus politiques, cette conception du droit et du rôle du juge serait contraire à la séparation des pouvoirs et même, selon la théorie développée par Hayek(20) et l’école autrichienne, contraire au pacte social.

Alors l’analyse économique méconnaît-elle la nature du droit ? Présente-t-elle une incompatibilité philosophique radicale avec la théorie juridique ? Que peut-elle raisonnablement offrir au juriste et au juge ? Qu’apporte-t-elle à la méthode jurisprudentielle ? Peut-elle se substituer au raisonnement juridique ? Telles sont, au-delà des thèmes retenus pour les six séances que propose ce séminaire, les questions qui seront débattues, ce qui nous l’espérons donnera lieu à de belles, vives et fructueuses discussions. Loin de régler les questions, je les formule et les retourne à votre intention. N’est-ce pas la fonction d’une séance introductive ?

 

1. Archives de philosophie du droit, Tome 37, Sirey 1992.

2. Op. Cit. p. 17.

3. Bruno Oppetit, op. cit.

4. P. Jestaz, Jurisprudence et économie, in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, Centre de recherches et de documentation économiques de l’Université de Nancy 2, dir B. Deffains, Ed Cujas, 2002, p. 73.

5. Bruno Oppetit, op. cit.

6. J.-F. Niort, Droit économie et libéralisme dans l’esprit du Code Napoléon, in Archives de philosopie du droit, Tome 37, Droit et économie, 1992, p. 101. Jean-Louis Halpérin, Le Code civil, Dalloz, 2ème éd. 2003

7. G. Frajat, Droit économique, PUF "Thémis", 1971.

8. M.-A. Frison-Roche, Définition du droit de la régulation économique, Recueil Dalloz, 2004, n° 2, Chr. P. 126.

9. Cl. Champaud, Contribution à la définition du droit économique, D. 1961, Chr., p. 117.

10. E. Mackaay, la règle juridique observée par le prisme de l’économie. Une histoire stylisée du mouvement de l’analyse économique du droit, Rev. int. dr. écon. 1986, p. 43 ; L’analyse économique du droit dans les systèmes civilistes, in L’analyse économique du droit, Centre de recherches et de documentation économiques de l’Université de Nancy, dir. B. Deffains, Ed., Cujas 2002. B. Lemennicier, Economie du droit, Paris, Ed. Cujas, 1991.

11. J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF "Thémis", 1978.

12. B. Deffains, L’analyse économique de la résolution des conflits juridiques, Revue française d’Economie, 1998.

13. H. Muir-Watt, Les forces de résistance à l’analyse économique du droit dans le droit civil, in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 37

14. B. Oppetit, op. cit.

15. M. Faure, L’analyse économique du droit civil français : le cas de la responsabilité, in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit. p. 113.

16. J. Ghestin, L’évolution du droit français des contrats et l’économie, in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit. p. 213.

17. T. Kirat, La jurisprudence et les précédents judiciaires : en quoi l’analyse économique nord-américaine peut-elle éclairer la régulation jurisprudentielle française, in L’analyse économique du droit dans les pays de droit civil, op. cit., p. 87.

18. A. Ogus, La réglementation : l’intérêt public et l’intérêt privé, in L’analyse écoconomique du droit dans les pays de droit civil, op. cit. p. 59.

19. B. Oppetit, op. cit.

20. Law, Legislation and Liberty, London 1976.