M. Bruno Deffains

Le défi de l’analyse économique du droit : le point de vue de l’économiste

Bruno Deffains

Professeur des Universités à l’Université de Nancy 2 et Sciences Po

 

 

L’objectif de cette présentation est de faire passer un message simple et important : la théorie économique est une discipline utile pour la construction du droit dans la mesure où elle contribue à mieux comprendre l’impact des règles juridiques sur les comportements. L’économie du droit est certainement l’un des développements les plus marquants des dernières années dans la recherche juridique. Elle repose sur une approche résolument interdisciplinaire et ne se préoccupe pas seulement de thèmes relevant de la production ou de l’allocation des richesses comme le droit de la concurrence. Elle traite également des problèmes de droit civil, de droit pénal et de droit public qui ne sont pas à proprement parler de nature économique. Née dans les années soixante, elle consiste à appliquer les outils d’analyse et les critères de jugement des économistes à l’explication et à l’évaluation des règles juridiques.

Pour débuter cette présentation, il importe de souligner une différence entre les analyses positives et les analyses normatives. Nombreux sont les travaux d’analyse économique du droit qui tentent d’interpréter les solutions juridiques, législatives ou jurisprudentielles, comme des règles institutionnelles améliorant l’efficacité. Le fondement de ces analyses positives n’est pas que les législateurs et les juges choisissent consciemment des solutions efficaces. On argumente simplement que certaines règles de droit peuvent être interprétées comme si elles poursuivaient des solutions efficaces, bien que l’efficacité ne soit pas consciemment ou expressément mise en évidence comme modèle de décision. A l’origine, Coase a démontré, en étudiant des situations d’externalités résultant de troubles de voisinage ou de pollutions accidentelles, que certaines décisions prononcées par les tribunaux sont conformes aux solutions qu’aurait préconisées un économiste recherchant l’efficacité maximale (Coase, 1960). Partant de cette observation, Posner (1973) et d’autres auteurs de l’école de Chicago ont avancé l’étonnante proposition que, dans la plupart des cas, la common law aboutit à des solutions efficaces. Tout se passerait comme si les juges, sans le savoir ni le rechercher, identifiaient leur conception de la justice avec ce qui serait économiquement efficace. Cette thèse dite de l’efficience de la common law a été largement débattue. Ont été soulignées en particulier les limites du juge en tant que promoteur d’un ordre juridique efficient. D’une part, on a critiqué le réalisme des règles qui motiveraient l’activité du juge parce qu’il n’existerait pas de critère objectif susceptible de lui dicter une conduite optimale (Dworkin, 1980). D’autre part, on a critiqué le fait de ramener la décision des magistrats aux conséquences de leurs sentences puisqu’il est peu vraisemblable qu’ils connaissent ex ante les effets des règles appliquées (Buchanan, 1977). Ces critiques doivent être prises en considération, mais elles ne remettent pas en cause la richesse de l’économie du droit en tant qu’approche dynamique du droit visant à évaluer l’adéquation des règles à leurs objectifs. De surcroît, l’analyse n’est pas réservé aux systèmes de common law. Nombre de recherches menées depuis une vingtaine d’années en Europe continentale ont permis de mettre en avant l’intérêt d’une approche économique des systèmes de droit codifié (voir par exemple Ott et Shaeffer, 2004).

Les analyses positives cherchent à décrire et à expliquer le droit comme il est, non pas comme il devrait être. En revanche, dans les analyses normatives, les lois et les décisions des tribunaux sont évaluées en fonction de leur impact en termes d’efficacité. La question est alors de savoir si l’efficacité est améliorée ou si les règles de droit créent au contraire des inefficacités qui pourraient justifier de les modifier. Il va de soi que l’efficacité économique ne peut à elle seule légitimer une règle ou une institution juridique. La question normative est beaucoup plus complexe. Des ordres de valeurs séparés, comme l’équité et l’éthique, doivent être mobilisés pour apprécier le caractère juste ou non du droit. Ceci ne signifie pas que l’économie doit être écartée du débat autour de la règle juridique. Certains auteurs, comme Calabresi ont avancé une interprétation large du concept des coûts sociaux qui invite à des analyses économiques sur des questions juridiques très variées. Dans son étude du droit de la responsabilité civile (Calabresi, 1970), il argumente que la société à intérêt à rechercher les moyens les plus avantageux pour minimiser trois catégories de coûts : ceux des accidents et des précautions prises pour les éviter (coûts primaires), ceux d’une répartition de la charge des préjudices lorsque des accidents se réalisent en dépit des efforts de prévention consentis (coûts secondaires) et ceux qui sont liés à l’administration du système juridique (coûts tertiaires).

Cette approche globale démontre, si besoin est, que la critique de l’analyse économique du droit, basée sur le postulat qu’elle ignore la justice, est fausse. Il est en effet difficile d’imaginer un système de droit juste qui ignore les questions d’efficacité. Ceci ne veut pas dire que l’efficacité représente le but ultime du droit. Il s’agit simplement d’admettre que si le droit est motivé par d’autres considérations, il convient tout de même d’étudier les conséquences économiques de la poursuite de ces objectifs. La contribution des économistes à l’étude du droit est donc principalement l’apport d’une théorie qui fait comprendre les effets des règles juridiques sur les comportements. L’idée générale est simple : les individus respectent d’autant mieux les lois qu’il est dans leur intérêt de le faire et, en général, ils tenteront de minimiser les désavantages qu’elles leurs imposent. L’actualité nous offre régulièrement des illustrations de cette proposition, par exemple en matière de responsabilité civile des entreprises à l’origine de risques industriels (Deffains, 2000) ou encore en matière de forum shopping résultant de la concurrence entre les systèmes juridiques (Deffains, 2001). En examinant les effets de différentes solutions juridiques, l’analyse économique offre des informations au législateur et aux juges qui permettront d’augmenter la qualité du droit. Ceci vaut aussi bien pour les questions de justice que pour les questions d’efficacité.

La littérature sur l’analyse économique du droit est très abondante, ce qui limite le nombre de thèmes susceptibles d’être abordés dans une rapide présentation. Nous commencerons par illustrer la proposition selon laquelle le droit civil propose des règles qui peuvent être rationalisées comme des instruments d’efficacité. Ensuite, nous discuterons les avantages les plus significatifs d’une approche interdisciplinaire, en privilégiant ici le point de vue de l’économiste.

1. La démarche de l’analyse économique du droit à travers quelques exemples

Dans son fameux article, considéré comme le point de départ de l’analyse économique du droit, Coase (1960) argumente que l’allocation des droits de propriété (les droits de faire usage des ressources rares) est une condition essentielle pour les transactions du marché. Néanmoins, si les coûts de transaction sont négligeables, le résultat de ces transactions n’est pas influencé par le choix du système juridique (l’attribution du droit à telle ou telle personne). Le choix de la règle de droit est sans effet sur l’utilisation des ressources et la production des biens et services dans l’économie. Ainsi s’énonce le théorème de Coase dans sa version de neutralité. Dans une autre version, celle de l’efficacité, le théorème établit qu’en l’absence de coûts de transaction, l’affectation efficace des ressources est réalisable sans intervention directe sous forme de taxes ou d’interdiction des comportements néfastes. Si les droits de propriété sont bien définis, le mécanisme des prix peut conduire à l’optimum social indépendamment du fait de savoir si l’externalité est admise ou non en droit. L’attribution initiale des droits de propriété n’a, dans ces conditions, pas d’influence sur l’évolution de l’économie vers l’optimum, seule la répartition des richesses est affectée par l’architecture juridique.

L’article de Coase a considérablement élargi le domaine d’application de la science économique. Il concerne non seulement les choix et les actions des individus concernant les ressources rares, mais également les droits sur ces ressources et les transactions par lesquelles ces droits peuvent être échangés. Coase lui-même n’a pas examiné de manière approfondie les règles et institutions juridiques qui favorisent l’efficacité en présence de coûts de transaction. Pourtant, le théorème préfigure une analyse nouvelle et dynamique contribuant à améliorer la qualité du système juridique. En effet, les règles de droit peuvent être étudiées comme des instruments qui abaissent les coûts de transactions. De cette façon, le droit peut faciliter les échanges et corriger une éventuelle allocation initiale de droits de propriété inefficace. En revanche, avec des coûts de transaction élevés, l’allocation initiale des droits de propriété risque d’être définitive. Dans de tels cas, deux hypothèses doivent être distinguées. En premier lieu, si les coûts de transactions sont faibles, des inefficacités peuvent être évitées en accordant des droits absolus seulement aux agents qui peuvent facilement négocier avec les autres. Si les droits ne sont pas confiés à la personne qui en fera l’usage le plus productif, celle-ci sera en effet inciter à les acheter au titulaire actuel. En second lieu, si les coûts de transaction sont élevés, la fixation d’un droit dans un usage non optimal ne peut pas être facilement corrigée par des négociations entre agents. Pour ne pas nuire à l’efficacité, il est alors préférable d’accorder le droit à celui dont on peut présumer qu’il l’achèterait s’il ne l’avait pas. Si l’information sur la valeur des droits est imparfaite, le risque d’une allocation inefficace peut être réduit en protégeant les droits de propriété par un droit à indemnité1.

Partant de ces considérations, il devient possible d’avancer une explication des fondements économiques des règles de droit privé. Dans cette présentation, deux domaines du droit civil largement étudié en économie du droit illustreront les hypothèses formulées. Le droit des contrats peut être analysé comme un instrument permettant de réduire les coûts de transaction et aider les parties à réaliser une allocation efficace des droits entre les agents. Le droit de la responsabilité civile quant à lui est mieux compris comme un ensemble de règles qui organise une allocation des droits définitive en présence des coûts de transaction prohibitifs.

1.1. Le droit des contrats

Le théorème de Coase part clairement de conditions qui ont peu de chances d’être satisfaites en réalité. Non seulement la présence des coûts de transaction, mais aussi le risque de comportements opportunistes peut empêcher la réalisation d’une allocation efficace des droits. L’analyse économique montre alors que le droit des contrats peut être expliqué comme s’il remédiait au problème des coûts de transactions élevés. Bien entendu, ceci ne signifie pas que toutes les règles du droit des contrats sont efficaces.

On trouve dans le Code civil un grand nombre de règles applicables aux contrats, comme la vente, le bail et l’assurance. Il s’agit principalement de dispositions supplétives au sens où elles régissent les obligations résultant du contrat à moins que les parties n’en décident autrement. De telles règles diminuent les coûts de transaction à condition de prévoir une répartition des risques que les parties auraient stipulés dans le contrat si elles avaient eu une connaissance suffisante des risques et avaient supporté les coûts pour établir ces dispositions. Les règles de droit supplétives, exprimant l’intention commune des parties, ont donc une signification économique importante. Ceux qui s’engagent dans des transactions régulières n’ont pas besoin de spécifier formellement les obligations. Le droit fait le travail et la réduction des coûts de transactions qui en résulte est substantielle si la règle juridique réussit à trouver la solution que les parties auraient préférée dans le monde idéal sans coûts de transaction (le droit « mimerait la transaction à coûts nuls »).

D’autres exemples peuvent être données pour illustrer la manière dont le droit des contrats abaisse les coûts de transaction de façon à atteindre une allocation efficace. La notion clef du droit des contrats est l’autonomie de la volonté. Si les parties ne sont pas capables de conclure des contrats ou s’il existe des vices du consentement, comme le dol, l’erreur ou la violence, les juges peuvent prononcer la nullité du contrat. La encore, l’analyse économique positive nous offre une explication. Si la capacité intellectuelle d’un individu ne lui permet pas d’évaluer les conséquences de ses choix, la présomption de rationalité est invalidée et la nullité du contrat conclu peut être facilement acceptée du point de vue de l’analyse économique. En cas de dol, il n’y a pas un véritable accord et le contrat n’est pas efficace. Concernant l’erreur, le droit français n’accepte pas toutes les erreurs comme cause de nullité des contrats. Il faut que le contractant soit trompé sur une qualité substantielle et l’erreur doit être excusable et ne pas être grossière. L’analyse économique n’est pas loin. D’une part, on comprend aisément, qu’en cas d’erreur, le contrat ne soit pas efficace s’il ne représente pas les préférences réelles des contractants. D’autre part, une intervention des juges pour corriger n’importe quelle erreur entraîne également des coûts. En premier lieu, on veut inciter les gens à rechercher l’information pertinente pour entamer des projets. En second lieu, il y a le risque d’opportunisme : il faut éviter qu’un débiteur récalcitrant puisse trop facilement prétendre qu’il a fait une erreur en s’engageant. En somme, les conditions restrictives qui doivent être remplies pour annuler un contrat au motif d’erreur peuvent être analysées comme des instruments qui réduisent les coûts résultant des contrats inefficaces et des comportements opportunistes.

Cette discussion pourrait donner l’impression que le droit des contrats dans son ensemble est un instrument performant pour réaliser l’efficacité. En réalité, l’harmonie entre le droit et l’analyse économique n’est pas parfaite. Certains développements montrent l’imposition d’obligations d’informer et même des prohibitions de certains termes par des lois spéciales. Les exemples les plus frappants se trouvent dans le droit de la consommation. Le Code la consommation dispose que « Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service ». La question qui se pose est de savoir si cette obligation assez contraignante pour les commerçants a également un fondement économique. La réponse sera nuancée. Les lois relatives à la protection du consommateur partent généralement de l’opinion selon laquelle le vendeur professionnel a tendance à abuser de sa puissance économique pour obtenir un avantage excessif au détriment du consommateur. Cette opinion peut cependant être à l’origine de règle inefficaces dans des situations où la partie « faible » est le professionnel qui, en raison d’une information incomplète, peut être pénalisé en raison de l’opportunisme du consommateur. On pense notamment au domaine de l’assurance où l’assureur se trouve souvent devant l’impossibilité de connaître la portée exacte du risque et de surveiller, à un coût acceptable, le comportement de l’assuré. Ce dernier peut alors se montrer moins prudent et augmenter ainsi l’étendue du risque (phénomène de risque moral). Le vrai problème dans les deux cas est l’information asymétrique. On se bornera ici à conclure qu’un droit des contrats efficace devrait donc remédier non seulement aux défaillances informationnelles au détriment du consommateur mais aussi à celles qui nuisent aux professionnels vendeurs.

Une analyse prudente s’impose également en ce qui concerne l’interdiction de certaines clauses considérées comme abusives. Il est plus facile de trouver un fondement économique pour les règles relatives aux circonstances de la formation du contrat (incapacité, vices du consentement) que de rationaliser les règles s’attaquant à la substance du contrat. Certes, les conditions générales de vente imprimées en petites lettres sur le verso de factures et de bons de commande comprennent souvent des clauses juridiquement compliquées. Le consommateur ne peut pas connaître aisément la portée exacte de ces clauses et les prendre en considération lors de sa décision d’achat. Une interdiction des clauses qui ne seraient pas acceptées par des consommateurs informés peut augmenter l’efficacité. Néanmoins, le souci de protéger les consommateurs peut de nouveau aboutir à des effets néfastes. Ainsi ; les clauses de non-responsabilité sont souvent critiquées en raison du déséquilibre qu’elles créeraient entre les droits et les obligations des parties au contrat. Cette analyse est trop réductrice dans la mesure où de telles clauses pourraient également faciliter une allocation optimale des risques et augmenter les choix des consommateurs en leur offrant la possibilité d’acheter des produits ou services à un prix plus bas.

1.2. Le droit de la responsabilité civile

Selon l’analyse économique, le droit de la responsabilité civile peut être expliqué comme un système de règles juridiques qui ont pour objet de minimiser le coût social des accidents qui inclut le coût des dommages ainsi que le coût des mesures prises afin de réduire le risque. Cet objectif repose sur le constat que droit de la responsabilité civile fournit des incitations pour que les parties en cause modifient leurs comportements en matière de gestion des risques. Les pertes liées aux accidents pourraient ainsi être réduites si les parties décidaient de prendre des mesures de précaution efficaces et s’ils ne s’engageaient pas dans une activité dangereuse au-delà d’un niveau socialement désirable (Deffains, 2000).

Les principales rubriques du droit de la responsabilité civile peuvent se prêter à une lecture économique intéressante. En particulier, les tribunaux semblent parfois déterminer la faute en se référant sur un calcul économique implicite. La jurisprudence considère comme constituant un comportement imprudent la création sans nécessité d’une situation dangereuse sans prendre des précautions de nature à éviter un dommage considérable. Cette jurisprudence comporte sans conteste des éléments de détermination d’un niveau de précaution efficace. L’exigence de précautions adéquates renvoie ici au raisonnement marginal puisqu’elle justifie des unités de précaution additionnelles tant que leur coût est inférieur au coût unitaire de l’accident. On peut également mentionner les jugements qui acceptent la responsabilité dans des cas ou l’auteur du dommage aurait pu prendre des mesures de précaution relativement peu onéreuses afin de réduire facilement la probabilité de survenance d’un accident. Evidemment, les juges ne calculent pas explicitement les coûts et les gains marginaux des mesures de précautions. Néanmoins, leurs décisions apparaissent fondées sur des considérations « intuitives » qui se laissent aisément traduire en termes économiques.

L’analyse économique du droit de la responsabilité civile offre ainsi une explication du recours au concept du bonus pater familias lors de l’appréciation de la faute. Les principes sont bien connus des juristes. L’appréciation du caractère fautif de violation d’une norme non explicitement formulée devra se faire suivant le critère d’une personne normalement soigneuse et prudente placée dans les mêmes circonstances. Comment l’application du concept du bon père de famille peut-elle s’appuyer sur des critères économiques ? La précaution efficace n’est pas identique pour chaque auteur de dommage. Si le droit pouvait distinguer les différents auteurs, moyennant des coûts relativement bas, il serait efficace d’appliquer différents étalons de précaution. Néanmoins, les coûts de gestion d’un tel système de classification détaillé peuvent être très élevés. L’efficacité ne sera plus favorisée si les coûts de la classification dépassent les bénéfices de l’individualisation. Le critère du bon père de famille peut être relié à ce raisonnement en termes d’efficacité. Comme les coûts d’une évaluation individuelle du soin efficace sont généralement très élevés, le droit exige un degré de soin moyen. C’est précisément le comportement d’une personne normalement soigneuse et prudente : le soin du bon père de famille. D’autre part, si la classification peut être facilement appliquée (à peu de frais), la jurisprudence exigera un degré de soin plus élevé pour les auteurs qui peuvent prendre soin à des coûts inférieurs. C’est précisément ce qu’on peut constater en examinant la jurisprudence en matière de responsabilité professionnelle. Dans cette hypothèse, les comportements seront appréciés par référence à un professionnel normalement diligent et compétent placé dans les mêmes circonstances.

Remarque : Les exemples des différents domaines du droit donnés dans cette présentation concernent des règles de droit matériel. L’analyse économique n’est pas seulement utile pour le choix des règles qui régissent directement les comportements humains, mais aussi pour d’autres questions juridiques comme de choisir une répartition optimale des compétences parmi des régulateurs actifs aux différents niveaux de la construction du droit. Le droit européen en donne des exemples très intéressant, par exemple concernant l’interprétation du principe de subsidiarité.

2. La valeur ajoutée de la collaboration interdisciplinaire

Quelle est la valeur ajoutée que peut apporter l’analyse économique du droit pour les deux disciplines engagée ? Le point de vue de l’économiste permet de distinguer deux types d’apport selon la perspective retenue, analytique ou politique.

2.1. La perspective analytique

Les considérations qui précèdent pourraient donner l’impression que l’intérêt de l’analyse économique du droit se situe surtout dans le domaine juridique et que les économistes y trouveraient un intérêt moindre. Ce n’est pas le cas. Les bénéfices pour les économistes ne sont pas moins significatifs. Dans quelques secteurs du droit, comme la réglementation de la concurrence, les économistes et des juristes coopèrent utilement depuis longtemps. Mais il importe plus généralement de « prendre le droit sérieusement ».

D’une part, une théorie économique robuste doit tenir compte des institutions et règles juridiques. La valeur des produits échangés sur le marché dépend essentiellement des droits qui sont transférés. Les théoriciens des droits de propriété étudient sur cette base comment les changements dans la définition des droits influencent les prix et l’allocation des ressources rares. De même, les spécialistes de l’économie du droit des contrats analysent l’intérêt de l’incomplétude pour assurer une meilleure prise en compte de l’incertitude inhérente à la plupart des activités économiques.

D’autre part, l’étude des comportements qui fait abstraction du cadre juridique existant risque de ne pas avoir de valeur dans le monde réel. Si les économistes écoutent ce que les juristes leur disent, ils seront capables de développer des modèles plus près de la réalité. L’approche de Coase est intéressante à cet égard. Laissant de côté les hypothèses souvent irréalistes de la théorie des prix, la théorie des coûts de transaction invite à étudier les contrats signés dans la vie réelle. Les économistes sont donc invités à étudier les clauses contractuelles et à analyser les règles juridiques qui régissent la formation et la substance des contrats. Ainsi, ils apprendront à apprécier les distinctions verbales des juristes, qui sont vues souvent comme des sophismes. Pourtant, ces distinctions sont souvent basées sur des points subtils, mais importants, que les économistes ont ignorés. Deux exemples peuvent éclaircir ce point important. La théorie économique des contrats incomplets ne peut pas offrir une discussion complète du concept d’autorité (c’est-à-dire l’attribution du pouvoir de prendre des décisions à une des parties contractantes) sans prendre en considération les règles juridiques qui limitent l’exercice de l’autorité. Les limites d’autorité ne résultent pas seulement de circonstances non légales, comme la nécessité de la coopération et la structure de l’information, mais aussi de normes juridiques qui limitent directement la possibilité d’exercer une autorité attribuée. De la même manière, les modèles économiques basés sur la distinction entre responsabilité sans faute et responsabilité pour faute sont trop simples pour en déduire des conclusions sur les effets de la responsabilité dans la vie réelle. Le droit révèle une série impressionnante de distinctions qui invitent à améliorer l’analyse économique. Dans le cas de la responsabilité civile, citons simplement l’exonération pour la faute de la victime, la responsabilité in solidum et le renversement de la charge de la preuve. Ces raffinements devraient être inclus dans l’analyse afin d’étendre sa portée. Comment imaginer que les décisions des tribunaux relatives aux relations employé-employeur dans le cadre de l’interprétation du contrat de travail soient sans effet sur l’organisation du marché de l’emploi ou que les modalités de calcul des intérêts débiteurs sur les comptes bancaires telles qu’établies par le juge n’auront pas d’impact sur le marché du crédit ?.En répondant à ces questions, l’économie du droit peut ainsi contribuer à renforcer le pouvoir explicatif et prédictif des modèles économiques. De ce fait, l’étude des normes juridiques et des institutions doit permettre aux économistes de participer aux réflexions normatives dominées jusqu’ici par les juristes. Elle brise une vision trop étriquée qui les maintient en dehors de domaines de recherches passionnants et des débats normatifs sur la construction et l’évolution des normes juridiques et des institutions.

Au cours des dernières années, l’analyse économique a donné naissance à un nombre impressionnant de modèles théoriques visant à expliquer comment les comportements humains sont influencés par le droit. Ces modèles sont perfectibles, mais une tâche importante est aujourd’hui la réalisation de travaux empiriques. Même aux Etats-Unis, où l’analyse économique du droit est reconnue dans le monde universitaire et a acquis un rôle significatif dans la pratique du droit, le nombre d’études empiriques reste réduit. Si l’objectif est de démontrer que les normes juridiques ont un impact sur la conduite et d’expliquer (ainsi que de prédire) comment les gens réagissent aux (changement de) lois, il peut être utile d’enrichir les modèles économiques traditionnels par les intuitions d’autres sciences sociales, notamment la psychologie et la sociologie (Behavioral Law and Economics, voir par exemple Substein, 2000).

2.1. La perspective politique

La connaissance des institutions et des règles de droit est indispensable pour les économistes qui veulent participer au débat politique. Qu’il s’agisse de la politique de la concurrence, de la protection de l’environnement, de la résolution des conflits de la barémisation des pensions alimentaires, de la lutte contre la délinquance économique et financière ou de l’organisation du système judiciaire, la nécessité de connaissances économiques est évidente. L’économie du droit invite les économistes à étudier le droit et les rend aptes à jouer un rôle plus important dans la construction de règles adaptées aux réalités économiques et sociales contemporaines.

Il existe toutefois une différence importante entre l’approche économique et l’approche juridique. Il s’agit de la perspective ex ante dans laquelle les économistes abordent les problèmes sociaux. Les juristes privilégient de leur côté souvent une perspective ex post2. Ils se demandent si la solution d’un conflit individuel est conforme aux exigences de justice, en négligeant de ce fait les conséquences de la décision prise pour des cas futurs similaires. Le mythe du juge qui est la bouche de la loi est sans doute la cause principale de cette situation. On entend souvent dire que, dans les pays de la common law, les juges disposent d’une plus grande discrétion pour appliquer des concepts non strictement juridiques. Il est vrai que dans le common law le droit est plus décentralisé et que l’économie offre une structure pour mieux organiser les règles et mieux comprendre les fondements du droit. Dans une tradition où le législateur, qui promulgue une quantité non négligeable de lois, est vu comme la source principale du droit, les juges paraissent moins libres de faire usage des concepts économiques. Si l’analyse économique pouvait offrir des recommandations pour améliorer le droit, son message devrait s’adresser au législateur et non pas au juge, qui ne pourrait qu’appliquer une norme antérieurement édictée. Mais l’argument de la souveraineté du législateur n’est guère convaincant. Aussi dans les pays de droit civil, le juge peut également profiter de l’analyse économique. D’abord, le droit contient beaucoup de normes vagues (comme l’équité et la bonne foi). Ces normes sont le cheval de Troyes de l’analyse économique dans la citadelle du droit positif. En effet, il est possible de donner une interprétation de ces normes vagues qui valorisent leurs fondements économiques sans pour autant provoquer de conflits avec les valeurs de justice. Ensuite, le législateur ne peut pas régler tout et on constate une tendance à laisser les juges trancher les questions difficiles. Le juge joue aujourd’hui un rôle de référent dans un nombre croissant de domaines depuis la « gestion » des activités économiques jusqu’aux problèmes les plus complexes touchant par exemple aux nouvelles technologies ou aux questions éthiques comme le préjudice de l’enfant handicapé. Pour pouvoir évaluer les conséquences des décisions judiciaires il faut une théorie des comportements humains et c’est précisément une telle théorie qu’offre l’économie. Trop souvent les décisions qui semblent justes dans un cas isolé peuvent provoquer des effets pervers dans des cas futurs similaires. Si le législateur change la loi sans réaliser les effets du changement ou si le juge tranche un conflit sans s’interroger sur les conséquences au niveau global, des effets pervers peuvent se manifester. Par exemple, dans les relations contractuelles les coûts de la protection des agents réputés les plus faibles (locataires, consommateurs, employés,...) peuvent être facilement transférés à ces mêmes agents si l’élasticité de la demande le permet. Le but de corriger un déséquilibre dans les relations contractuelles risque alors de ne pas être atteint. Une perspective ex ante apparaît indispensable pour prévoir ce type d’effets pervers.

En définitive, l’économie du droit fait souffler un vent nouveau sur la théorie et la pratique du droit. Elle invite à redécouvrir le rôle du droit dans la société et son adéquation aux fins qu’elle définit. Le droit et l’économie agissent réciproquement sur un grand nombre de fronts. Qu’il s’agisse du droit privé ou du droit public, les normes juridiques ont un impact sur le comportement des justiciables. Pourtant, formés le plus souvent comme des techniciens du droit, les futurs juristes sont généralement peu conscients des effets plus ou moins complexes et prévisibles que ces normes peuvent avoir sur l’organisation des activités ou le fonctionnement des marchés. L’analyse économique du droit peut combler cette lacune. Non seulement elle fournit de nouvelles idées dans le raisonnement juridique, mais en plus les études d’impact fondées sur les techniques économiques expliquent pourquoi les règles ne conduisent pas au résultat souhaité en mettant en évidence des effets indésirables. La compréhension des mécanismes économiques est donc cruciale pour les juristes, les décideurs politiques, les magistrats et les avocats. Les producteurs et les utilisateurs des règles doivent être informés des conséquences de leurs décisions.

 

Bibliographie

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Schaeffer H.B. et Ott C. (2004), Economic Analysis of Civil Law, Edward Elgard Publishing,
Posner R. (1973), Economic Analysis of Law, Little Brown & Co (dernière édition en 2003)
Sunstein C. (2000), Behavioral Law & Economics, Cambridge University Press.


1
- La distinction entre un droit absolu et un droit à indemnité a été introduite dans un important article de Calabresi et Melamed. Ces auteurs utilisent une distinction entre property rules et liability rules, qui est fondée sur différents formes de la protection des droits selon leurs sanctions. Le premier type de protection légale donne un droit absolu de sorte que le seul moyen de commettre un acte illégal est de négocier avec le titulaire du droit. Par contre, le second type de protection requiert uniquement le versement d’une compensation en cas de violation du droit d’autrui.

2 - Cette distinction entre approche ex ante et ex post est mise en évidence par E. Mackaay (2002) dans son exemple du « film gâché » : « Un Européen organise un voyage dans le grand Nord canadien afin de faire un photo reportage pour une revue populaire d’amateurs de la faune. Au retour de son expédition, il confie le développement des films à la boutique du quartier avec laquelle il fait habituellement affaire. Pour des raisons inexpliquées, ils gâchent les films. La question est alors de déterminer qui assume la perte ou, pour le dire autrement, si l’organisateur peut réclamer à la boutique l’ensemble du coût de l’expédition - 50 000 euros.
Les juristes abordent la question rétrospectivement, en examinant l’accident qui s’est produit. Ils font appel à la notion de prévisibilité des dommages et de justice. Étant donné que la boutique ne pouvait prévoir des dommages de cette ampleur, il serait injuste de l’en tenir responsable. Le Code civil reflète ce jugement en édictant que, en matière contractuelle, les dommages se limitent à ceux qui ont pu être prévus au moment de la conclusion du contrat, sauf exceptions comme le dol, l’intention de causer un dommage ou la négligence grossière.
Les économistes abordent la question prospectivement, en comparant les effets incitatifs résultant de la responsabilité de la boutique et de la règle contraire. Laissons en suspens pour l’instant la possibilité de déplacer le fardeau par l’accord des parties. Si la boutique est responsable, elle examinera en premier lieu les moyens à sa disposition pour réduire le fardeau : équipement plus fiable ; plus de personnel ; meilleure formation du personnel ; entrevue plus pointilleuse avec le client, etc. Elle choisira la ou les mesures dont le coût est inférieur aux économies engendrées au titre de la responsabilité. Le coût de ces mesures sera incorporé dans le coût de développement du film et ainsi réparti sur l’ensemble des clients. Pour les accidents de ce type qui se produisent malgré les précautions ou qui sont trop chers à prévenir, la boutique peut envisager de souscrire une assurance ou en assumer elle-même les frais à titre d’auto-assurance, les coûts étant toujours répercutés sur l’ensemble des clients dans le prix du développement des films. La loi étant uniforme, il faut présumer que toutes les agences de développement de films réagiront de la sorte.
Inversons le fardeau et examinons ce que fait l’organisateur de l’expédition sachant qu’il ne pourra réclamer les pertes résultant du film gâché. Au titre des précautions à sa disposition, il peut songer à apporter plusieurs appareils photo et à prendre plusieurs clichés de chaque scène ; à faire développer les films dans différentes boutiques, etc.
Une comparaison de bon sens suggère que les précautions du côté de l’organisateur de l’expédition sont moins coûteuses et mieux ciblées que celles que pourrait envisager la boutique. Si les parties pouvaient discuter de la question et comparer les options, elles conviendraient sans doute de miser principalement sur les précautions prises par l’organisateur du voyage. La comparaison peut se concrétiser de la façon suivante. Plusieurs clients pourraient insister pour avoir un développement sans garantie autre que le remplacement du film, mais nettement moins cher. La boutique pourrait alors offrir plusieurs options et demander au client, au moment d’accepter les films pour développement, s’ils ont une valeur particulière et nécessitent des soins accrus. En cas de réponse affirmative, le coût plus élevé de développement, ou l’assurance supplémentaire, serait assumé directement par le seul client qui pose le risque plus élevé. Celui-ci peut alors comparer le coût du supplément avec celui des précautions à sa disposition et opter pour la solution la moins coûteuse.
Cet exemple permet de souligner plusieurs idées importantes. D’abord, le fait que le juriste raisonne en apparence sur le passé et l’économiste, sur l’avenir n’est pas une différence essentielle. La règle juridique énonce la solution qui, dans la plupart des cas, sera prospectivement la plus avantageuse, parce que la moins coûteuse, pour les deux parties. Ceci nous conduit à une deuxième idée importante à souligner. La règle juste du juriste coïncide ici avec la solution optimale de l’économiste ; il n’y a pas d’opposition entre les deux. Comme l’économiste est passablement explicite sur sa façon de raisonner, alors que le juriste l’est beaucoup moins sur son intuition de justice, l’arrimage effectué ici permet de placer l’intuition du juriste sur un fondement plus transparent et donc convaincant.