Intervention de M. de Béchillon

Sur la diversité des méthodes et manières de juger

Propos introductifs [1]

par

DENYS DE BÉCHILLON

Professeur de droit public à l’université de Pau

Il ne peut pas y avoir de (bonne) réponse à la question de savoir s’il existe une réelle diversité des manières de juger parce que la question de savoir s’il existe une réelle diversité des manières de juger n’est pas vraiment une (bonne) question. Surtout si l’on pense qu’il s’agit d’une « vraie » question, pure, brute, ontologique, qui appellerait une réponse unique, vraie ou fausse, et en tout cas absolue.

Puisqu’il me revient de proposer une sorte de canevas méthodologique introductif aux travaux de ce cycle de conférences, je crois en tout cas souhaitable de nous demander à quelles conditions il est possible de s’interroger utilement sur les méthodes et manières de juger (I) avant de chercher à identifier les déterminants de leur possible diversité (II).

 

I ― A QUELLES CONDITIONS EST-IL POSSIBLE DE S’INTERROGER (UTILEMENT) SUR LES METHODES ET MANIERES DE JUGER ?

Le fait de parler de « méthodes de jugement », voire de « manières de juger » induit en erreur si l’on ne fait pas attention à définir ce dont on parle. Car à bien y réfléchir, ces mots renvoient à des objets très différents.

 - Ils désignent à la fois le mode d’instruction des affaires et le mode de délibération de la décision.

 - Ils désignent à la fois le mode de raisonnement du juge et le mode d’écriture de son raisonnement.

 - Ils désignent surtout des objets munis de degrés de visibilité contrastés. On peut penser, par exemple, à ce que la compréhension des jugements - et surtout des arrêts rendus en cassation - suppose de familiarité avec nombre de codes discrets, à peu près inaccessibles au profane. Il ne faut d’ailleurs pas s’étonner qu’une grande partie de la sociologie des professions juridiques se soit voulue sociologie de la confiscation de la parole légitime sur le droit : la question première y est d’observer que les clercs, spécialement formés à cet effet, sont à peu près les seuls à détenir le savoir nécessaire à une compréhension véritable de la chose juridique. Cela donne d’ailleurs matière à réfléchir en ce moment de célébration générale des vertus démocratiques de la codification. Car on ne peut exclure qu’une part d’illusion anime l’image sympathique d’un droit accessible au plus grand nombre parce que codifié.

Quoi qu’il en soit, il me semble que, pour se repérer sans trop de dégâts dans la forêt des problèmes posés par la diversité des manières de juger, il importe de s’imposer à soi-même une certaine discipline. Cela revient d’abord à distinguer l’ordre de la réalité empirique et l’ordre latissimo sensu de la fiction juridique ou, si l’on préfère le dire ainsi, à isoler le monde des mots, des concepts et des représentations du droit du monde des choses, des gens et des actes de la vie réelle (A). Cela revient ensuite à ne jamais perdre de vue que tout n’est pas immédiatement connaissable au sujet de ce qui entraîne un juge à juger comme il le fait (B).

A ― PREMIÈRE CONDITION : FAIRE LA PART DE LA RÉALITÉ EMPIRIQUE ET DE LA FICTION JURIDIQUE 

Paradoxe. Le droit est un monde de réalité, c’est-à-dire un phénomène social objectif, où l’on rencontre des institutions qui prétendent fabriquer des règles, des juges qui délibèrent et prétendent régler des situations de fait par leurs délibérations, des gens qui paient des indemnités, d’autres qui vont en prison, etc. Mais le droit est aussi un monde de fictions où ces mêmes gens paient des amendes ou vont en prison en conséquence de raisonnements structurés de fond en comble par des opérations de qualification, d’interprétation et de validation dont le sens n’existe qu’en regard d’un univers de concepts et de normes dont tous les éléments sont absolument artificiels, construits par des opérations de la raison et de l’imaginaire humain. Pour cette raison, il est indispensable de séparer au moins deux plans d’analyse :

 - Le premier est celui où l’on se demande comment pense réellement un juge.

 - Le second est celui où l’on se demande comment, pourquoi et jusqu’où un juge donne à voir - quoi qu’il en soit de la réalité de sa manière de penser - qu’il raisonne et agit d’une certaine manière, juridiquement orthodoxe.

L’exemple le plus simple de ce hiatus nous est tout de suite donné par le fameux thème du syllogisme judiciaire. Antonio Cassese, ancien président du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, disait récemment : « nous avons tous rédigé des jugements. Nous savons que l’on pourrait considérer les juges comme des experts en manipulation. Les juges « manient » habilement les lois, les critères, les principes d’interprétation dans le but, bien sûr, de rendre justice dans un cas d’espèce. En particulier dans la justice pénale, on sent intuitivement qu’un homme est coupable, que le sens commun devrait nous conduire à cette conclusion. La construction du magnifique raisonnement juridique qui le justifie est postérieure » [2]. À quoi Ronald Dworkin ne manquait d’ailleurs pas de répondre : « je suis si triste d’entendre des choses pareilles » [3].

Tout le monde sait bien qu’il y a des cas dans lesquels le raisonnement réel d’une Cour n’a rien de syllogistique (par exemple parce que le juge a présupposé la conclusion). Mais il n’en reste pas moins que le raisonnement devra se présenter comme possédant cette structure, parce que telle est la condition pour qu’il n’apparaisse pas comme arbitraire.

Cette distinction de la réalité (empirique) et de la fiction (juridique) est essentielle pour la réflexion des juristes. L’ordre juridique a besoin de projeter une image idéale de son fonctionnement (et notamment de la distribution parfaite des compétences normatives en son sein) pour assurer la légitimité de son fonctionnement. C’est vrai a fortiori dans un système comme le nôtre, qui revendique son adhésion à la séparation des pouvoirs et son choix de ne conférer au juge qu’une « autorité » pour « dire » et faire appliquer la loi. Les acteurs juridiques sont, tous, réputés agir dans le cadre d’une certaine distribution des tâches. Rien ne peut fonctionner dans le système hors de cette mise en scène.

Ergo, aucun juge ne peut agir sans affirmer son allégeance à la règle du jeu, et donc sans afficher la nature forcément contrainte de son pouvoir sur les normes. Cela lui impose de donner à voir qu’il juge d’une certaine manière. Et notamment :

  - qu’il raisonne d’une manière formalisable, c’est-à-dire, le plus souvent, déductive, sur la base de prémisses objectives ;

  - que ces prémisses lui sont imposées, c’est-à-dire qu’il ne les a pas créées, mais constatées : les normes de référence de jugement, comme les faits de la cause, existent indépendamment de lui.

  - que les opérations par lesquelles il appréhende ces divers éléments (interprétation, constitution des preuves, qualification juridique des faits, validation de la conformité des normes) sont elles-mêmes organisées et contraintes par des normes strictes.

Tout cela permet de penser que le juge effectue un travail acceptable, juridiquement et socialement.

Mais - et là est l’essentiel - la question de savoir s’il juge pour de vrai comme il dit le faire est tout autre, et justiciable, le cas échéant, de réponses très différentes.

Cela ne signifie pas qu’il y ait nécessairement une distance entre la réalité pratique et la fiction juridique : la fiction, en ce sens, n’est pas ce qui comble les vides de la réalité, elle est ce qui se superpose à la réalité. En outre, il n’est pas certain non plus - euphémisme - que l’observateur dispose toujours des moyens de statuer de manière crédible sur cette distance. Et c’est ce qui conduit à penser que l’on ne devrait pas réfléchir au thème des méthodes de jugement sans chercher à faire la part de ce qui est décidable et de ce qui ne l’est pas.

B ― SECONDE CONDITION : FAIRE LA PART DE CE QUI EST DÉCIDABLE ET DE CE QUI NE L’EST PAS (OU PAS FACILEMENT)

Beaucoup de choses ne peuvent pas - ou pas facilement - être vérifiées dans l’analyse des méthodes de jugement, en particulier si l’on entend statuer, en sociologue, sur la réalité du mode de raisonnement du juge, et donc dire comment il pense « pour de bon », dans son for intérieur. Mieux vaut donc rester prudent à cet égard. Et tout particulièrement en ce qui concerne le thème, central, de la liberté du juge.

1. Il n’est pas sûr que le juge exerce toujours une liberté

Reprenons le problème du raisonnement juridique ordinaire. Bien sûr, on peut tenir que la thèse du syllogisme est beaucoup trop grossière pour rendre compte de la vraie vie du contentieux. Nous avons tous en tête de nombreux exemples dans lesquels on ne peut pas se représenter sérieusement la réalité comme cela (parce que le juge a évidemment bricolé lui-même la majeure pro domo, ou parce qu’il l’a réécrite par une œuvre d’interprétation très constructive, ou parce qu’il a dû trouver un détour sinueux pour parvenir au résultat qu’il voulait atteindre malgré la plus grande vraisemblance d’une solution contraire, etc.).

Mais en même temps, on ne peut quand même pas exclure que, dans de nombreux cas, les juges soient habités par un sentiment profond et très authentique de n’avoir pas le choix : d’être eux-mêmes embarqués, presque à leur corps défendant, par une nécessité inexorable, d’ordre logique, où le seul « constat » de la majeure, dans la situation de l’espèce, est vécu comme imposant inéluctablement la solution du problème dans un sens donné. On peut penser, mais ce n’est qu’un exemple parmi d’autres, à l’hypothèse d’une règle procédurale écrite, très sèche, du type de celle instituant la forclusion d’un délai de recours.

Idem pour ce qu’il en est de la liberté de l’interprète. Je suis sûr que l’immense majorité des magistrats pense très profondément qu’il y a des limites fortes à la latitude dont ils disposent et que l’on ne « peut pas » tout faire dire à un texte. Je suis d’ailleurs persuadé qu’il y a là un élément essentiel, non seulement de la conscience professionnelle des juges, mais plus fondamentalement de leur identité. Les juges, dans leur majorité, se perçoivent comme des serviteurs de la loi, et comme étant vis-à-vis d’elle dans une situation d’allégeance, et non de souveraineté. Et c’est cela aussi qui les pousse, par exemple, à rechercher vraiment la volonté du législateur ou à vouloir suivre effectivement des directives herméneutiques fortes (de type « interprétation stricte de la loi pénale »).

On pourrait dire la même chose encore au sujet de la contrainte du dossier. Bruno Latour a bien montré le rôle restrictif que joue la matérialité des éléments livrés au juge sur sa liberté d’appréciation [4] : le point de savoir si le requérant a effectivement soulevé tel argument, s’il apporte la pièce probante à l’appui de ses prétentions, s’il n’existe pas de document contraire, etc. Tout cela aussi fait corset.

Autrement dit : je crois que les juges disposent en pratique d’une liberté incompatible avec l’idée d’un syllogisme contraignant, mais je crois tout autant qu’il est très difficile de dire où commence et jusqu’où s’étend cette liberté.

2. Il n’est pas sûr que la liberté dont use le juge (quand il en use) en soit une jusqu’au bout.

On peut entrevoir que, même lorsqu’on a affaire à une manifestation ostentatoire du pouvoir politique du juge (par exemple en cas de revirement de jurisprudence, ou lors de la création d’un nouveau principe général de droit), ce qui se passe réellement dans les esprits des magistrats est beaucoup moins sauvage et indéterminé que ce qu’en pense la vulgate.

Cela pousse à transformer la question de départ, pour faire en sorte qu’elle ne soit plus de nous demander si le juge dispose d’une liberté incompatible avec le modèle du syllogisme, mais qu’elle soit de savoir si cette liberté, lorsqu’elle se manifeste, n’est pas elle-même surdéterminée par des paramètres ou des contraintes extérieurs à la volonté du juge.

Il y a là une interrogation moins archaïque qu’il n’y paraît. On ne trouve - heureusement - plus grand monde, de nos jours, pour soutenir ces thèses à la mode dans les années 70, où l’on se représentait le juge comme le bras armé stipendié de la classe dominante, c’est-à-dire comme un agent se plaçant consciemment au service des forces extérieures à celles que le droit est censé mettre en œuvre. Mais cela ne veut pas dire qu’il soit impossible de pratiquer une sociologie intelligente du dévoilement des contraintes cachées.

Dans une certaine mesure, il y a notamment de bons outils à prendre chez Pierre Bourdieu pour parvenir à cela. Bourdieu n’a pas toujours manifesté une grande lucidité sur ces questions. Il a sans doute analysé trop brutalement le travail du juge comme une sorte de maquillage, et la raison juridique comme un pur processus formel d’habillement. On trouve un bon exemple de ce langage assez approximatif dans son célèbre texte sur La force du Droit, lorsqu’il écrivait que, « en faisant accéder au statut de verdict une décision judiciaire qui obéit sans doute plus aux dispositions éthiques des agents qu’aux normes pures du droit, le travail de rationalisation lui confère l’efficacité symbolique qu’exercera toute action lorsque, méconnue dans son arbitraire, elle est reconnue comme légitime » [5]. Voilà en effet qui évoque, au moins en apparence, des processus très conscients, très politiques et en tout cas très volontaires. Or si le propos est bien celui-là, et qu’il tend à décrire la généralité du fonctionnement de la justice et du droit, je suis mille fois d’accord pour ne le trouver ni exact, ni intéressant.

Mais n’allons pas trop vite. On trouve, notamment chez le dernier Bourdieu, des choses autrement plus fines. Je ne suis d’ailleurs pas sûr qu’il aurait accepté à la fin de sa vie de décrire le travail de rationalisation du droit comme une pure supercherie consciente. Dans ce Bourdieu peut-être plus tardif et plus anthropologique - celui des Méditations pascaliennes [6], en particulier - , les contraintes fortes sont fondamentalement insues : ce sont des déterminations inconscientes, héritées du travail long de l’éducation lato sensu, et d’autant plus fortes qu’elles sont inconscientes et provoquent une sorte d’adhésion immédiate, « naturelle », irréfléchie, de ceux qui les subissent.

Cela devient plus riche pour notre problème. Les juges ne peuvent-ils pas être illusionnés sur l’étendue de leur liberté, y compris lorsqu’ils décident d’en user de manière débridée (par exemple pour planifier un revirement de jurisprudence ou pour décider cyniquement de « mettre en musique » juridique une solution tout à fait préconçue) ? Est-on bien sûr que la genèse de leurs « dispositions éthiques », voire, plus simplement encore, de ce qu’ils pensent « souhaitable » dans leur for intérieur n’est pas, elle-même, conditionnée, formatée par un mode de pensée déjà très juridique ? Ne doit on pas penser que la rationalité juridique marque les esprits d’une empreinte profonde, et que cette empreinte soit assez lourde pour susciter une précompréhension « juridique » des problème moraux, éthiques, sociaux, économiques, voire politiques, posés au juge ?

Tout un chacun est, selon quelque vraisemblance, soumis à ce type d’imprégnation dans des sociétés aussi lourdement juridicisées que la nôtre. Les représentations et les perceptions les plus courantes du juste et de l’injuste, de l’acceptable et de l’inacceptable, sont probablement elles-mêmes, pour une part plus ou moins grande, forgées par le droit (ou, à tout le moins, par l’idée que l’on s’en fait).

Mais surtout, on peut gager que les juristes professionnels sont beaucoup plus sujets que le commun des mortels à cette imprégnation, précisément parce qu’ils ont été formés à adhérer à la rationalité juridique ambiante dans des lieux spéciaux et spécialement propices à un conditionnement fort des manières de penser. Sous ce rapport, on ne m’ôtera jamais de l’idée qu’un mode d’enseignement du droit qui se veut toujours plus rationnel, hiérarchisé, déductif, dogmatique, etc., prépare on ne peut mieux les esprits à ne pas savoir percevoir le monde des normes - quelles qu’elles soient - autrement que comme un monde très rationnel, très hiérarchisé, très déductif, etc.

Admettant cela, nous arrivons à un point de paradoxe très intéressant pour l’étude du problème des méthodes de jugement. D’une part, le juge n’est pas contraint par les exigences d’une logique d’ordre syllogistique. Il dispose « en vérité » d’une liberté incompatible avec ce modèle. Néanmoins, d’autre part, cette liberté réelle n’est pas absolue, en particulier parce qu’elle est préconditionnée par des manières de penser qui doivent elles-mêmes beaucoup à la rationalité juridique ambiante, c’est-à-dire à un univers fictionnel et dogmatique où, en particulier (tout au moins en France), le juge est réputé raisonner syllogistiquement.

Nous sommes passés d’une interrogation binaire à une problématique de la nuance. Et placés par là devant un problème sérieux pour quantifier la part de la liberté et de la contrainte dans l’analyse des façons de juger.

Décidément, beaucoup de choses sont discrètes et par là même difficilement objectivables dans les comportements et les manières de penser des juges. Et cela doit être gardé à l’esprit comme la matrice d’un devoir de grande prudence si l’on veut s’interroger sur ce qui pourrait bien déterminer la diversité des méthodes de jugement.

 

II ― QUELS SONT LES DETERMINANTS POSSIBLES DE LA DIVERSITE DES METHODES ET MANIERES DE JUGER ?

Ce qui suit ne dépassera pas beaucoup le stade du catalogue légèrement raisonné des thèmes qui seront abordés au cours du cycle de rencontres que j’ai l’honneur d’inaugurer aujourd’hui. Ayant reçu pour mandat de réfléchir aux contours de la problématique d’ensemble des thèmes qui seront traités, plus tard, et par d’autres, qui ne seront pas des moindres, je suis placé dans la situation à la fois confortable et frustrante d’avoir à seulement identifier les principales questions que ces mêmes autres, au cours d’une année de conférences et de débats, auront à résoudre.


A ― LE PROBLEME DES VARIABLES CULTURELLES

1. La variable de culture nationale : juge-t-on partout de la même manière ?

C’est la première interrogation qui vient à l’esprit. Mais l’examen de cette intuition appelle qu’on la déploie selon deux ordres de considération.

Le premier est celui où l’on cherche à prendre en compte le rapport qui existe au sein d’une civilisation entre la structure de la rationalité générale et la structure de la rationalité propre au monde des normes. Il y a un gouffre, par exemple, entre la rationalité disjonctive et exclusive sur laquelle est bâtie notre vision des rapports entre les règles - et notamment de leur rapport dans le temps - et la conception africaine traditionnelle de leur succession, qui est tout à fait cumulative : chaque norme nouvelle est toujours réputée s’ajouter au corpus des normes antérieures, sans heurt ni contradiction, dans une sorte de grande communion historique. La Lex posterior ne déroge pas : elle s’ajoute et prolonge. Encore la compréhension de ces thèmes ne suffit-elle pas à tout saisir : les phénomènes d’acculturation planétaire dont bénéficie le droit « à l’occidentale » et son extraordinaire capacité de diffusion compliquent évidemment l’analyse.

Second ordre de considération : celui où l’on plonge dans le détail des différences fines dans l’appréhension du phénomène juridique au sein d’un même groupe culturel. S’il en est, la variété des manière de voir et de juger en vigueur dans les systèmes (voire dans chaque système) de common law et de droit romano-germanique n’a sans doute pas été complètement élucidée. Et il conviendrait d’ailleurs qu’elle le soit davantage si l’on veut disposer d’arguments affûtés pour discuter, voire combattre, certaines de ces idées trop rapides - ou trop orientées - que l’on voit se déployer ces temps-ci au sujet de la prétendue « supériorité » structurelle de tel ou tel système de droit. Je pense notamment à cette affaire du rapport Doing business. Mais ce n’est qu’un exemple, voire qu’un symptôme.

Pour le reste, on entrevoit l’immensité du champ comparatif à parcourir, comme la variété des thèmes pertinents pour le sujet qui nous occupe : la nature plutôt abstraite ou au contraire plutôt concrète du rapport au droit pratiqué ici ou là, le rôle politique dénié ou reconnu au juge, sa place symbolique dans la société, etc.

2. La variable de culture juridictionnelle : le juge administratif juge-t-il comme le juge judiciaire ?

Il faut se demander si et jusqu’à quel point la séparation à la française des autorités administratives et judiciaires induit des différences significatives entre les manières de juger. Ne serait-ce - à bien y réfléchir - que parce que cette séparation a été très largement conçue pour ça.

On a voulu, dans l’histoire française, qu’existe un droit public distinct du droit privé pour exprimer l’idée d’une transcendance de l’État, qui est réputé poursuivre des fins d’intérêt général distinctes des intérêts particuliers, et que l’on veut voir doté de moyens de puissance publique dont les personnes privées ne disposent pas en principe. Surtout, on a voulu avec autant d’énergie et d’application que le contrôle du fonctionnement de l’État soit confié à un juge spécial, c’est-à-dire spécialement adapté à la compréhension de cette transcendance-là.

Le fait que tout le monde ait judicieusement abandonné l’idée vulgatique selon laquelle le juge administratif serait un juge aux ordres n’empêche pas de se demander si, et jusqu’où, il est possible d’objectiver des modes de perception différents des problèmes de l’intérêt général de part et d’autre du Rubicon juridictionnel. Même et surtout s’il faut prêter aujourd’hui une attention soutenue à ce qui tend à atténuer ces éventuelles différences - l’influence du droit communautaire, la globalisation, la réticence politique assez généralisée (et souvent assez irréfléchie) devant l’idée d’un privilège de l’État, etc.

3. La variable de culture académique : quelle est l’incidence de la formation reçue par les juges sur leurs manières de juger ?

Pourquoi ne pas s’interroger sur ce déterminisme-là ? Surtout en cette période de relative fébrilité autour de la place de l’université dans la formation des juristes. L’exemple du Conseil d’État nous met en présence de juges qui, pour une part d’entre eux, n’ont jamais mis les pieds dans une faculté de droit. Certains membres du Conseil constitutionnel, comme certains membres du Conseil d’État nommés au tour extérieur, peuvent même n’avoir reçu, à l’origine, aucune formation juridique du tout. Et il n’est certainement pas inintéressant de chercher à savoir si cela modifie la manière de juger des intéressés, jusqu’où, et pourquoi.

B ― LE PROBLEME DES VARIABLES PROCEDURALES OU SYSTEMIQUES

L’angle selon lequel un problème advient devant le juge, le contexte proprement juridique à l’intérieur duquel il va être appréhendé, les fourches caudines au travers desquelles il devra passer pour être mis en état puis tranché, tout cela influe sans doute, et peut-être profondément, sur les manières de juger ce problème. Et il y a lieu à ce propos de se poser de nombreuses questions.

1. La question de l’objet : juger les faits, juger les normes, juger les chiffres.

Il n’est pas sûr que les différentes catégories d’actes juridiques soumis au contrôle des juges appellent pour leur jugement la mise en branle des mêmes mécanismes intellectuels. On peut douter que la loi, le traité, le contrat, l’acte administratif de base, soient appréhendés de la même manière - et notamment avec la même liberté ou avec le même détachement. La pression symbolique n’est sans doute pas la même, le rapport à l’intention de l’auteur du texte non plus. Il faut aller y voir.

Il n’est pas sûr non plus que l’appréciation relative des divers objets possiblement soumis au jugement - les faits, les normes, les actes, les situations juridiques, les chiffres, etc. - s’effectue au moyen d’un seul et même répertoire d’opérations intellectuelles, standardisé et reproductible. L’interprétation, la qualification, l’appréciation, le calcul, le dosage de proportionnalité… Tout cela ne se distingue pas que de manière abstraite : il y a fort à parier aussi que le juge, se livrant aux unes et aux autres, mette en œuvre des mécanismes de pensée, objectifs et subjectifs, assez différents. Et qu’il soit donc placé, par voie de conséquence, en situation de juger différemment ici et là.

Toujours dans cette veine, il n’est même pas certain que ces registres pris isolément ne dissimulent pas eux-mêmes de vraies et profondes différences. La preuve des faits, en particulier, n’a probablement pas la même teneur partout. Prenons la procédure anglo-saxonne, par exemple : ne donne-t-elle pas à la preuve une épaisseur et une signification différente de celle que lui confère le droit français en ceci que - cross examination aidant - elle conduit à assumer plus franchement la dimension construite (et donc plus relative) de la vérité ?

2. La question de la voie d’accès : contentieux objectifs vs contentieux subjectifs ; contentieux abstraits vs contentieux concrets.

L’accès au juge peut se faire par le biais d’un contrôle des normes - pensons à l’excès de pouvoir. Il peut aussi se faire par le biais d’un examen des comportements latissimo sensu des acteurs - c’est le domaine de la « pleine juridiction ». Il peut encore passer par le truchement d’une appréciation portée sur la situation juridique du plaideur - c’est ce que permet le recours d’amparo espagnol, voire le recours individuel devant la CEDH. Un important débat se déroule d’ailleurs depuis quelques années autour du thème de la classification des voies de droit et de la mesure comparative de leurs vices et vertus. Et il est vrai que l’on peut sérieusement se demander si les recours objectifs de type purement abstrait, comme celui qu’exerce le Conseil constitutionnel sur les lois, ne sont pas frappés d’une sorte d’infirmité congénitale. Il n’est pas exclu, comme Max Weber invite à le penser, que les intérêts des plaideurs, révélés eux-mêmes, parfois, par l’atteinte qui leur est portée, aboutissent de temps à autre à faire apparaître des interrogations juridiques à peu près invisibles à l’examen « désincarné » des normes auxquelles il faudra imputer ces effets secondaires.

Mais pour ce qui nous concerne ici, il y a surtout lieu de se demander si les opérations d’interprétation ou de qualification nécessaires au jugement sont effectuées de la même manière dans un type de contentieux et dans un autre. Est-on bien certain que l’appréciation « objective » portée sur la loi par un juge constitutionnel dans le cadre d’un contrôle abstrait à la française est en tout point identique - par son intensité, par le type de raisonnement qu’il suppose, etc. - à celle qu’exerce une Cour constitutionnelle saisie d’une question d’inconstitutionnalité posée par voie d’exception par un juge ordinaire ? Est-il légitime de présumer que les méthodes de jugement employées ici et là sont en tout point pareilles en raison du seul fait qu’elles sont réputées posséder une même « nature » objective ? Toute révérence gardée pour les catégories juridiques, je crains qu’il soit assez aventuré d’admettre cela sans bénéfice d’un inventaire détaillé.

3. La question du degré de puissance : juger en première instance, juger en appel, juger en cassation.

Il est plausible que la situation relative du juge joue un rôle tout à fait important dans sa manière d’appréhender une affaire. Au sujet du magistrat de première instance, et de son degré de liberté, tout est a priori dicible : qu’il dispose d’une marge réduite puisqu’il se sait placé sous la menace d’un re-jugement en appel, ou au contraire que sa liberté d’action comme sa quiétude d’esprit sont rendues plus grandes par le caractère non définitif - et donc non irréparable - de ses décisions.

De même pour le juge d’appel : perçoit-il surtout la perspective du pourvoi comme une tutelle, ou au contraire comme la source d’une souveraineté, postulant précisément que la souveraineté lui est laissée sur une bonne part de ce qu’il juge, en raison même des limites assignées au contrôle de cassation ?

Quant au juge de cassation, il offre à l’évidence un terrain de réflexion privilégié. Le caractère apparemment très réduit de son office, enserré qu’il est dans une myriade de catégories juridiques - la qualification, l’appréciation, la dénaturation, etc. - , pose d’innombrables questions. À commencer par celle de savoir ce qu’il en est vraiment de la réalité de leur pouvoir de contrainte, et donc des lieux de spécificité réelle de ce travail juridictionnel particulier.

4. La question de l’urgence : juger au fond, juger en référé.

Les méthodes du juge des référés sont-elles différentes de celles du juge du fond ? L’urgence même du débat comme la nature provisoire et partielle de la sentence invitent à le penser. Mais il n’est pas certain tout de même que cette spécificité soit immense en pratique. Là encore, nous avons surtout besoin de subtilité dans l’analyse. Le problème n’est pas simple de savoir, par exemple, jusqu’où le référé préjuge ou ne préjuge pas - ne serait-ce que parce que le problème n’est pas simple non plus de vérifier que le jugement au fond, même non précédé d’un référé, n’est pas parfois lui-même tributaire de son propre préjugement dès la toute première approche du dossier. Rappelons-nous l’avertissement d’Antonio Cassese.

Et puis, il faut aussi s’interroger sur la prégnance d’éventuels effets de système, comme ceux qui sont susceptibles d’aboutir à restreindre la liberté d’appréciation sur le fond d’un dossier déjà examiné avant dire droit. La préexistence d’un jugement menace toujours de baliser déjà l’axe d’un raisonnement. Sans compter qu’il n’est pas forcément facile à un groupe de collègues de déjuger ce qui est réputé n’avoir pas été préjugé mais l’a quand même été un peu…

5. La question du mode de discussion au prétoire : procédure orale vs procédure écrite.

Nombreux sont les juges administratifs à avoir témoigné de ce qu’un changement de culture leur avait été imposé avec l’introduction d’une oralité véritable des débats dans le contentieux du référé liberté - c’est-à-dire dans un contexte où le juge se trouve volontiers en situation de voir un plaignant et de parler avec lui. Cela conduit à se demander si cette modification dans le contexte d’examen de certains dossiers est de nature à influer sur la manière de juger. Plusieurs paramètres tendent a priori en ce sens. L’interaction directe du juge et du requérant n’est vraisemblablement pas dépourvue d’incidences, tout d’abord ; ne serait-ce que parce qu’elle peut permettre « de s’expliquer », de répondre à des questions, d’apporter des éclaircissements, et plus encore de s’expliquer autrement que par le truchement de l’avocat et de sa manière, toute juridique, d’écrire et de parler. Et puis l’on peut aussi se demander si la « désabstraction » d’un problème ou d’une situation juridique - celle qu’impose la rencontre du justiciable, avec ce que qu’elle peut supposer, le cas échéant, d’émotion, de « prise de conscience », d’inquiétude ou de colère - ne contribue pas à transformer, elle aussi, la manière ordinaire de trancher dans le vif.

6. La question de la composition du prétoire : collégialité vs juge statuant seul

L’Homme statuant seul en justice n’a pas bonne presse. La porte devant lui est plus grande ouverte à la partialité, à l’erreur, au sentiment de toute-puissance. Les bienfaits de la discussion critique, entre collègues, sont repoussés à l’extérieur de l’audience proprement dite et laissés à la discrétion du magistrat… Bref, quoi qu’on pense du fonctionnement réellement collégial de la justice ordinaire, il faut se résoudre à observer que les garde-fous sont nettement plus disséminés autour d’un juge unique, et que ce n’est pas anodin.

Il y a donc lieu de s’interroger sur la spécificité du mode de fonctionnement de ce juge désentravé. A-t-il tendance à s’enivrer de cette liberté plus grande ? Et si oui, dans quel cas ? Les audiences apparemment anodines, parce que non décisoires - à type de conciliation, par exemple - sont-elles plus propices aux excès, au déploiement plus ou moins débridé d’une capacité d’influence sur la volonté des plaignants ? Ou voit-on, à l’inverse, se mettre en place des mécanises d’autolimitation, voire d’autocontrôle, chez le juge qui se sait ou se sent trop libre, et veut y prendre garde ? Il n’est pas impossible que l’écriture des ordonnances de référé soit un peu singulière sous ce rapport ; et en particulier qu’il existe une tendance de certains juges à motiver plus longuement et plus précisément ces sentences-là, peut-être pour compenser par un surcroît d’explication - et donc de justification - le caractère plus souverain d’une décision solitaire. Cela ouvre d’ailleurs sur un autre thème.

7. La question de la transparence de la délibération : juge-t-on de la même manière lorsqu’on a à s’expliquer sur ce que l’on juge ?

La pratique française de l’imperatoria brevitas contribue à trop écarter du débat la question, au demeurant fumeuse et en tout cas irrésolue, de savoir si la justice n’est pas meilleure - c’est-à-dire mieux fondée, en droit et en raison - lorsqu’elle doit s’expliquer plus et beaucoup. Cet état de fait contribue à repousser loin des discussions habituelles des juristes français certaines interrogations pourtant fort intéressantes au sujet des manières de juger. C’est bien dommage.

L’expérience d’un juge anglo-saxon, ou d’un juge de la Cour européenne des droits de l’Homme est-elle rendue différente en raison de ce que le mode d’écriture des décisions est lui-même assez différent, plus narratif et plus bavard ? N’y a-t-il pas, d’ailleurs, une sorte d’illusion à penser que cette plus grande licence d’écriture impose plus d’exigence juridique ? Il y aurait bénéfice à interroger les magistrats à ce sujet, surtout lorsqu’ils ont eu la double expérience d’avoir pratiqué l’ascèse dans l’écriture des arrêts français, et d’avoir été invités à s’en libérer, par exemple à la Cour de Strasbourg.

Le même genre d’interrogation gagnerait également à être appliqué au problème des opinions dissidentes et séparées. Le rejet de l’individualisme judiciaire qui prévaut dans notre pays aboutit à jeter un voile assez épais sur ce thème, mais il n’en existe pas moins, et pas seulement en ce qui concerne la juridiction constitutionnelle. En outre, il n’y a pas seulement lieu de se demander si les juges exposés au risque de se voir querellés, voire désavoués de l’intérieur même de leur maison, jugent mieux que ceux qui savent leurs divergences dissimulées à la connaissance de tous et leur individualité toujours noyée dans la décision majoritaire : il faut déjà se demander s’ils jugent autrement.

C ― LE PROBLEME DES VARIABLES OBJECTIVES ET DU DEGRE DE SPECIFICITE DE CERTAINES AFFAIRES

Quelle est l’incidence réelle que possède, sur le juge, le poids économique, social, symbolique, d’une affaire à trancher ? L’intuition pousse à le présumer important, mais peut-on aller au-delà, et comment ?

Le plus invisible n’est pas forcément l’argent. Il peut entrer assez ouvertement en ligne de compte dans un raisonnement juridique, notamment lorsque les sommes en jeu sont telles qu’elles déterminent la vie ou la mort d’une entreprise, le fonctionnement même d’un service public ou qu’elles menacent de creuser trop profond dans les finances publiques. La jurisprudence « AC » du Conseil d’État sur la modulation dans le temps des effets des décisions d’annulation ou la jurisprudence « Association promotion des handicapés dans le Loiret » de la Cour de cassation sur la validation législative de la neutralisation des effets rétroactifs d’un revirement de jurisprudence, sont l’une et l’autre organisées autour de l’intérêt (public) qu’il peut y avoir à prendre en considération le coût organisationnel et financier de certains dossiers, que le juge assume, pour cette raison, de considérer comme assez spéciaux.

Mais il faut aller plus loin. Qu’est-ce qu’une affaire « importante », suffisamment distincte de la routine pour appeler un traitement particulier ? Jusqu’où s’étend ce traitement particulier, et par quelles voies s’opère-t-il ? Peut-on objectiver une spécificité des modes de traitement des très grosses affaires ?

Là encore, certaines choses sont très visibles - le luxe de temps ou de procédure que l’on peut se donner pour traiter certains dossiers. D’autres sont un peu moins apparentes de l’extérieur - c’est le cas de l’intervention, provoquée ou non, d’Amici curiae étrangers à l’instance mais intéressées à la solution. D’autres encore sont franchement discrètes - c’est le cas de certaines pratiques de lobbying à la française, ou de l’incidence, toujours difficilement quantifiable, des dîners en ville et de la socialité ordinaire dans laquelle tout juge est forcément baigné. Tout cela, qui constitue assurément un véritable objet - et même un objet assez précieux - pour la sociologie du droit, gagnerait à être travaillé en profondeur dans le cadre d’une réflexion sur les manières de juger.

D ― LE PROBLEME DES VARIABLES SUBJECTIVES ET DU DEGRE DE SENSIBILITE DE CHAQUE JUGE

La pure subjectivité du juge - c’est-à-dire sa sensibilité politique, morale, religieuse, etc. - ne peut pas n’avoir aucune incidence sur sa manière de juger, mais comment aller au-delà de ce truisme ?

Nul, à ma connaissance, n’a jamais réussi à montrer que la jurisprudence du Conseil constitutionnel penchait réellement en faveur du camp ayant nommé la majorité des juges. Il n’est même pas exclu que l’on puisse soutenir le contraire. Mais cela ne signifie pas que le thème des variables politiques ne puisse ni ne doive être examiné. A fortiori si l’on s’interroge aussi au sujet de la possible neutralisation de ce type de paramètres, en raison de la force autonome du droit et de la raison juridique ambiante, ou en raison de la pression fonctionnelle et institutionnelle particulière que provoque le fait d’être juge. On aura d’ailleurs de bonnes occasions de réfléchir à cela si la Cour suprême américaine voit sa composition significativement modifiée en faveur de juges moralement hostiles à la liberté d’avortement. On verra aussi ces jours-ci si la Cour suprême d’Ukraine, réputée composée de juges peu indépendants du pouvoir en place, peut vraiment éviter de prononcer l’invalidation de l’élection présidentielle actuellement contestée.

Quoi qu’il en soit, ce thème ouvre sur une problématique délicate. En particulier dans le domaine des méthodes, car il faut inventer les outils les mieux à même de mettre en question la part du subjectif dans la composition des manières de juger. Or la tâche est d’autant plus malaisée que le propre de l’argument moral, politique ou religieux, est de se dissimuler à l’instance, et en particulier de se cacher sous les apparences du droit. Le corpus juridique offre des notions assez ouvertes et plastiques pour cela. Il suffit de penser à ce que l’on peut faire dire, par exemple, à la fameuse « dignité de la personne humaine » pour s’en convaincre.

C’est peut-être là, d’ailleurs, qu’il faut attendre et craindre l’irruption la plus dangereuse du subjectif et du partial dans le jugement : lorsqu’ils se parent des habits du droit et de sa langue. Cette juridicisation rampante de la subjectivité des juges pourrait bien, en effet, n’avoir pour contrepoids efficace que leur volonté de se soumettre à la critique autoréflexive, individuelle et collective. Or le goût de ce livrer à ce genre de discipline n’est pas forcément la chose la mieux partagée du monde. Chez les juges comme ailleurs.

Il y a décidément beaucoup de pain sur la planche pour élucider avec soin ce thème de la diversité des méthodes et manières de juger. Il y faudra bien l’année de travail que nous promet ce cycle de rencontres.

Denys de Béchillon


[1]. Texte de la conférence prononcée dans la Grand’Chambre de la Cour de cassation le 29 novembre 2004.

[2]. R. Badinter et S. Breyer (dir.) Les Entretiens de Provence, Fayard 2003, p. 44.

[3]Ibid.

[4]La fabrique du droit ; une ethnographie du Conseil d’État, La Découverte, 2002.

[5]. art. cit., p. 8.

[6]. Le Seuil, 1997.