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Un modèle original : la construction

de la pensée juridique française

 

Par Christophe JAMIN

Professeur à l’Université de Lille II

 

 

Il y a quelques années, mon éminent collègue et ami Philippe Jestaz fut invité à prononcer une conférence dans la série des prestigieuses Wainwright Lectures de l’Université McGill à Montréal. Le genre de conférences que l’on prononce à quelques reprises seulement dans une carrière universitaire et qu’il est donc absolument interdit de bâcler. Philippe Jestaz y travailla pendant quelques mois et sur un sujet qui ne manquait pas d’ampleur : la parenté, dont il fit en quelque sorte la théorie générale [1].

Le lendemain de sa conférence, un de nos collègues de l’université McGill, où j’avais eu la chance d’enseigner quelques années auparavant, me téléphonait pour me dire que la conférence avait rencontré un immense succès, mais plus auprès des praticiens que des universitaires. Les premiers avaient été très impressionnés par la dimension et la clarté d’une construction juridique qui restituait sa cohérence à une question d’une rare complexité. Mais c’est précisément cela qui avait un peu moins séduit les seconds. Ces merveilleuses cathédrales doctrinales que nos collègues français bâtissent sont éblouissantes d’un point de vue formel, me dit en substance mon correspondant, mais cela fait déjà un certain temps que nous ne croyons plus vraiment à leur pertinence sur le fond.

C’est pour essayer de comprendre les raisons qui avaient pu motiver un tel jugement de la part d’un de nos collègues nord-américains que Philippe Jestaz et moi-même avons décidé de nous mettre à la tâche. Le fruit de notre réflexion commune a récemment donné lieu à la publication d’un ouvrage de trois cents pages [2], dont je voudrais essayer de vous livrer la trame générale, mais en insistant plus particulièrement - puisque j’ai l’honneur d’être ici à la Cour de cassation - sur le juge et le rôle qu’il a joué, ou qu’on lui a fait jouer, dans ce qui apparaît être la construction de la pensée juridique française à l’époque contemporaine.

Dès le début de notre travail, qui remonte tout de même à 1996, nous nous sommes en effet aperçus que l’exercice auquel s’était livré Philippe Jestaz à propos de la parenté, mais auquel aurait pu se livrer un autre collègue sur un autre sujet, n’avait rien de naturel. Il relevait d’un modèle intellectuel dont nous sommes aujourd’hui l’un et l’autre à peu près convaincus qu’il a été construit - au sens où l’on parle de la construction d’une discipline [3] - à la fin du XIXe siècle et durant les premières années du XXe siècle.

Et ce qui est plus intéressant encore, c’est que les raisons qui ont poussé les juristes français à construire ce modèle ont probablement été les mêmes qui ont incité leurs homologues nord-américains à construire un modèle très différent. D’où le regard assez critique que ces derniers portent sur le nôtre, et par conséquent sur nos conférenciers...

Aussi voudrais-je vous exposer la manière dont s’est construit le modèle intellectuel français, avant de vous dire quelques mots sur la pensée juridique nord-américaine, ce qui me permettra de mieux vous faire percevoir l’originalité de nos habitudes de penser, mais aussi peut-être d’évaluer leur bien-fondé. Je vous présenterai donc le modèle (I), puis ce qui constitue, par contraste, un anti-modèle (II).

 

I. - Le modèle

 

Nous sommes dans les dernières années du XIXe siècle. La manière de raisonner des juristes français ne semble plus tenable. Certains d’entre eux tentent alors de la modifier en cherchant à substituer au modèle dominant un nouveau modèle intellectuel. Et ils vont si bien réussir dans leur entreprise qu’ils parviendront, tout au long du XXe siècle, à marginaliser les courants intellectuels concurrents. Une fois analysé les origines de ce modèle (A), je m’intéresserai donc à son caractère exclusif (B).

 

A/ Ses origines

Depuis 1804, les juristes français ont pris l’habitude de raisonner non plus en amont, mais en aval, de la loi. C’est elle qui est au centre de leurs préoccupations. Ils l’interrogent sans cesse en la confrontant à une multitude de situations, réelles ou imaginaires, et ils en déduisent des principes que certains érigent parfois en systèmes. Mais à la fin du XIXe siècle, cette manière de procéder donne des signes d’essoufflement. En droit public, les textes, législatifs ou réglementaires, sont devenus trop nombreux, en même temps qu’ils sont trop pointillistes. En droit privé, elle ne permet plus vraiment de répondre aux questions nouvelles qu’engendre le développement de la société industrielle. C’est particulièrement flagrant en droit civil. Comment l’étude exégétique du code civil peut-elle permettre de résoudre des difficultés que le codificateur de 1804 n’avait pas même à l’esprit ? Si les civilistes veulent participer au débat public, il leur faut absolument réformer leur manière de penser. C’est à cette conclusion que parviennent un certain nombre de civilistes de la génération qui vient à maturité vers 1900. Inventer une nouvelle méthode d’interprétation de la loi devient leur priorité. Et inventer une méthode qui permette aux civilistes de coller à une réalité sociale sans cesse mouvante.

Au cours de leur réflexion, ils rencontrent un personnage qui leur semble au plus près de cette réalité : le juge, parce qu’il est à la charnière du fait et du droit. Contraint de résoudre la multitude des conflits d’intérêts qui se présentent devant lui, celui-ci est pratiquement obligé de s’affranchir du sens que les civilistes attribuaient communément aux articles du code civil en 1804 ou même en 1850. Le premier président Ballot-Beaupré le reconnaît explicitement lors des célébrations du centenaire du code civil en 1904. Après avoir rappelé, fort classiquement, « qu’il n’existe pas, à proprement parler, d’autre source de droit civil que la loi  », il n’hésite pas à soutenir que la moindre ambiguïté d’un article du code civil confère au juge « les pouvoirs d’interprétation les plus étendus  », qui l’autorisent à « adapter libéralement, humainement, le texte aux réalités & aux exigences de la vie moderne  » [4].

Le juge peut devenir un personnage central pour la génération montante des civilistes. Presque autant que le législateur, il est l’instance légitime pour dire le droit, car il est peut-être celui qui est le plus au fait de cette fameuse réalité sociale qu’il faut impérativement suivre au plus près. La jurisprudence acquiert donc droit de cité. Non plus à la manière classique, comme un simple complément de la loi, mais en elle-même et pour elle-même.

Néanmoins la primauté reconnue à une interprétation libérale et humaine des textes par le juge présente un sérieux inconvénient que Ballot-Beaupré ne se dissimule nullement : en procédant de la sorte, écrit-il toujours en 1904, « l’interprète... se laisse inévitablement entraîner dans des raisonnements artificiels & arbitraires  » [5]. Éviter le risque d’arbitraire va devenir le maître mot de la plupart des auteurs de l’époque. Comment conférer une plus grande liberté aux interprètes que sont les juges, liberté qu’il est absolument nécessaire de leur octroyer, tout en évitant le risque d’arbitraire ou de subjectivité  ? C’est à cette question que vont tenter de répondre quelques esprits novateurs en proposant plusieurs théories de l’interprétation de la loi qu’ils entendront bien substituer à la classique méthode de l’exégèse.

Ces esprits novateurs ont quelques chefs de file : Saleilles, Gény, Planiol, Adhémar Esmein ou Édouard Lambert. Leurs différentes théories de l’interprétation se contredisent dans les détails, mais se rejoignent sur l’essentiel. Tous critiquent les abus d’abstraction logique auxquels aurait abouti la méthode classique. Il n’est plus admissible de dégager des principes par voie de déduction à partir des différentes dispositions légales. Ce qu’il faut au contraire, c’est faire émerger ces principes par voie d’induction en s’appuyant sur l’observation de la réalité juridique, qui ne se résume pas à la loi. Cette réalité, on en trouve des manifestations dans l’activité jurisprudentielle qu’il faut analyser, selon la méthode que préconisent Saleilles ou Esmein, en suivant son développement historique, afin d’en dégager la logique harmonique. Mais on en trouve aussi dans la science du droit comparé, dont Lambert prétendra toujours qu’elle permet l’émergence d’une « conscience juridique internationale  » [6] censée exprimer la bonne solution quand elle est unanime, voire dans « la nature des choses positive  » [7], source (matérielle) de vérité du droit, que Gény espère mettre au jour en recourant aux sciences sociales nouvelles que sont, par exemple, la sociologie, l’économie politique ou la psychologie sociale.

Une fois ces principes dégagés, il faut les coordonner de manière cohérente, autrement dit les systématiser. C’est l’objet des constructions juridiques, que les auteurs français empruntent au juriste allemand Jhéring [8]. Saleilles les définit comme « la mise en formule positive d’idées rationnelles, tirées du point de vue social, et ramenées à des précisions qui les soustraient, autant que possible, à l’arbitraire  » [9]. Ces constructions juridiques changeront rapidement de dénomination. En France, elles seront plus connues sous celle de théories générales, mais la nouvelle expression désigne une même réalité. Ce sont ces théories générales - des lois, des preuves, des contrats ou des testaments et des donations - que Planiol exposera le premier dans son fameux Traité élémentaire de droit civil publié en 1899 [10].

En inaugurant cette nouvelle méthode d’exposition du droit civil, Planiol et ses pairs pensent avoir résolu l’épineuse question de l’éventuelle subjectivité de l’interprète libéré de la tutelle des textes : les théories générales et les multiples contraintes conceptuelles qu’elles contiennent sont censées le guider vers la bonne solution. Dans cette optique, trancher un litige en se conformant, par exemple, à la théorie générale des contrats constitue pour le juge le meilleur moyen de ne pas céder à sa propre subjectivité [11].

Cette nouvelle façon de concevoir le travail de l’interprète fonde la pensée juridique française à l’époque actuelle. Elle permet en particulier d’organiser les rapports de la jurisprudence et de la doctrine au sein d’une théorie des sources du droit. Qui peut dégager des principes de l’observation attentive de la réalité juridique, qui peut ensuite en faire la théorie générale, si ce n’est le professeur ? Il est le seul à disposer et du temps et du recul nécessaires pour s’informer sur l’évolution de la jurisprudence, mais aussi sur les solutions applicables en droit comparé, voire tirer profit des enseignements en provenance d’autres branches du savoir sur « ... les grands courants sociaux qui doivent dominer l’interprétation juridique  » [12]. Le juge n’est pas en mesure de réaliser un tel travail : comme tous les praticiens, il ne peut guère voir au-delà du litige sur lequel il doit statuer. Autrement dit, si le juge s’est (un peu) libéré de la tutelle des textes, il ne s’affranchit pas vraiment de l’autorité de la doctrine, qui se limite désormais aux seuls professeurs des facultés de droit [13].

L’émergence d’un tel discours, durant les premières années du XXe siècle, permet de comprendre pourquoi certains de mes collègues peuvent aujourd’hui soutenir, et parfois de manière fort ingénue, que les juges sont un peu les enfants de la doctrine (assimilée aux professeurs) ou que celle-ci est la gardienne du temple, - en l’occurrence d’une interprétation objective des textes et d’un système juridique cohérent... Un discours dont il faut néanmoins relever qu’il provient à peu près exclusivement de privatistes, car en droit public nul ne conteste au Conseil d’État et à ses membres la capacité à faire le système, de sorte qu’à l’inverse du droit privé, les professeurs de droit administratif se sentent plutôt les enfants de la jurisprudence [14].

Dégager, par voie de doctrine professorale, des principes juridiques à partir de la jurisprudence, qui acquiert une nouvelle légitimité face à la loi en raison de sa proximité avec la réalité sociale, mais aussi à partir du droit comparé ou des sciences sociales, puis systématiser ces principes au sein de plus ou moins vastes théories générales et ainsi guider l’évolution future de cette jurisprudence en empêchant les juges, interprètes de la loi, de céder à leur propre subjectivité : telle est la tâche que se sont assignée ceux qui ont entendu rénover la pensée juridique française au début du XXe siècle. Et ils y ont si bien réussi qu’aucun autre modèle n’a réellement été en mesure de concurrencer celui qu’ils ont édifié. C’est donc bien d’exclusivité qu’il faut parler.

 

B/ Son caractère exclusif

Cette exclusivité tient certainement aux mérites propres du modèle mis en place vers 1900. La doctrine française du XXe siècle a produit quelques chefs d’œuvre qui ont eu (et ont encore) cet avantage, aux yeux des praticiens, de structurer le droit positif [15]. Aussi ce modèle n’a-t-il eu aucun mal à se propager dans l’ensemble des branches du droit. Comme beaucoup de juristes de sa génération, le civiliste et internationaliste Lerebours-Pigeonnière a profondément admiré les œuvres de Saleilles et Gény [16]. Et parler en droit international privé de la théorie générale à propos de la théorie des conflits de lois est à soi seul un programme ! Même le droit administratif n’a pas échappé au mouvement : Marcel Waline n’admirait-il pas Planiol, dont « la vigoureuse pensée synthétique » avait été pour lui une « révélation  » ? [17]

On peut néanmoins penser que le succès du modèle a aussi tenu à de puissants facteurs institutionnels. À titre d’exemple, le mode spécifique, et presque uniforme, de recrutement des professeurs de droit a joué et continue à jouer un rôle : un travail de sociologie juridique empirique, fût-il excellent, n’a jamais ouvert les portes de l’agrégation ! De même, le centralisme persistant de notre pays, dont profitent encore certaines universités parisiennes, ne favorise guère l’éclosion d’écoles durablement concurrentes du modèle dominant.

Il faut dire aussi que les promoteurs de ce modèle ont parfois su batailler ferme pour l’imposer. Souvenons-nous, en particulier, des propos acerbes, mais emblématiques, que tient Gény sur les idées exprimées, en matière de méthodologie, par son collègue lillois Demogue. En 1911, ce dernier ose soutenir que l’édification de constructions juridiques, censées conférer au droit un caractère harmonieux et cohérent sur le fondement de principes fermes, est un exercice vain. Ayant attentivement observé le travail quotidien des juges en sa qualité de chroniqueur à la Revue trimestrielle de droit civil, Demogue pense qu’il est impossible de surmonter certaines contradictions inhérentes au droit et que celui-ci repose donc au mieux sur des équilibres instables, qui n’expriment et n’exprimeront jamais aucune vérité, mais sont sans cesse négociables [18]. Pour ces propos, Gény qualifie Demogue de juriste nihiliste, après avoir déploré, chez lui, « ce parti pris de dissolution et de désintégration qui ne nous laisserait plus aucun appui ferme pour les nouveaux aménagements indispensables à la vie sociale  » [19].

De fait le modèle dominant, qui se met définitivement en place durant les années 1920, ne laissera guère d’espace à ses concurrents. Gény restera dans les mémoires et non Demogue ! Dans ces conditions, on comprend que le doyen Carbonnier ait agi avec beaucoup de précaution pour tenter de distiller quelques éléments de sociologie juridique chez les juristes français [20]. Et encore, son succès n’a-t-il été que relatif. Il n’a réussi, me semble-t-il, à promouvoir qu’un seul type de sociologie, celle qui produit des enquêtes dont on attend, d’ailleurs à juste titre, qu’elles permettront d’éclairer la décision politique [21]. Et au surplus, ces enquêtes ne sont ni nombreuses ni valorisées chez les juristes, alors qu’elles pourraient être d’une très grande utilité pour le juge, non seulement pour connaître la réalité des pratiques à propos desquelles il statue, mais aussi pour apprécier les effets concrets de ses décisions.

Autre exemple : du moins en droit privé, une assez grande discrétion entoure les travaux de l’école normativiste dérivée de la pensée de Kelsen. Au lieu de s’attacher à l’élaboration de constructions juridiques, dont la vocation est de recommander aux décideurs l’adoption des solutions jugées les meilleures au regard des principes issus de ces constructions, les théoriciens du droit devraient privilégier, selon cet auteur, une activité descriptive ayant pour objet la détermination des différentes significations susceptibles d’être attribuées aux énoncés juridiques.

En n’accordant que peu d’écho à ce programme de travail, les juristes français se sont privés de la possibilité de pousser leurs investigations en matière d’interprétation juridique. À quelques exceptions près [22], ils ont donc manqué le « tournant herméneutique... de la théorie du droit  » [23], un tournant pris par les sciences humaines dès les années 1950 [24]. Deux exemples très simples parmi une multitude : de nombreux juristes français sont encore aujourd’hui persuadés, non seulement qu’il est possible de dé-couvrir le vrai sens d’un énoncé juridique, mais aussi que celui-ci peut être doté d’un sens clair, immédiatement perceptible.

Le monopole acquis par le modèle intellectuel, qui a commencé à se mettre en place au début du XXe siècle, n’a donc pas permis aux juristes français d’analyser en profondeur les rapports du droit et du langage ou de traiter avec rigueur la sociologie juridique, ailleurs que dans des cercles étroits de sociologues (le plus souvent situés hors de l’Université) et de théoriciens du droit. Et c’est ce modèle qui, me semble-t-il, interdit aujourd’hui à ces mêmes juristes d’investir l’analyse économique du droit, alors que celle-ci pourrait enrichir notre réflexion dans toutes les branches du droit, et pas seulement en droit de la concurrence. Nous sommes sur ce plan aux antipodes de l’anti-modèle américain.

 

II. - L’anti-modèle

 

Au cours des premières années du XXe siècle, même les moins réformateurs des juristes nord-américains ont fait, me semble-t-il, un choix très différent de celui de leurs homologues français en ce qui concerne le traitement de la jurisprudence. Et c’est en partie ce choix qui a permis de conférer une autre direction à la pensée juridique nord-américaine, qui se caractérise aujourd’hui par son pluralisme. Après avoir présenté ce choix (A), je vous donnerai quelques indications sur ce pluralisme (B).

 

A/ Des choix différents

Deux traits caractérisent l’enseignement du droit aux États-Unis à la fin du XIXe siècle. Vers 1860, la méthode dite socratique d’enseignement, fondée sur un dialogue entre le professeur et ses étudiants, se répand dans les facultés de droit. Vers 1870, le doyen Langdell invente, à l’Université Harvard, la méthode des cas. Les étudiants analysent désormais eux-mêmes, sous l’autorité de leur professeur, la multitude des décisions rendues par les juridictions supérieures. Ils apprennent à discerner celles qui énoncent des principes juridiques de base, puis ces principes font l’objet d’une systématisation. C’est la réalisation de ce double travail (de repérage et de mise en cohérence) qui doit permettre à l’apprenti juriste, mais aussi au praticien, de déduire la bonne solution dans les situations concrètes les plus variées.

Cette méthode connaît un très grand succès, mais au prix d’une déformation notable. Certains de ceux qui popularisent la méthode des cas se distinguent de Langdell en soutenant que l’important n’est pas d’inciter les étudiants à trouver, par la logique, les quelques principes censés gouverner la totalité du système juridique, afin de déduire la bonne solution, mais de développer leur sens du droit en les incitant à appréhender, dans chaque cas, ce qui fait la spécificité du raisonnement ayant abouti à la décision. Il s’agit là d’un fait capital pour comprendre la culture juridique américaine : le processus plutôt que la substance devient l’essentiel de l’enseignement du droit [25].

Cette altération de la méthode des cas permet une utile comparaison avec la pensée juridique française. Langdell faisait en quelque sorte le pari d’une rationalisation des décisions juridictionnelles, dont les plus importantes sont publiées, de manière à peu près systématique, par la West Publishing Company depuis les années 1870 [26]. Et c’est en définitive ce pari que ne font pas certains de ses disciples. Mais nous savons qu’il en a été différemment des rénovateurs de la pensée juridique française : malgré les réserves formulées par Demogue, ils ont parié sur cette rationalisation de la jurisprudence qui fait l’objet d’une publication, elle aussi à peu près systématique et de qualité, et cela depuis les années 1850 [27].

Autrement dit, le développement de la jurisprudence et l’amélioration de la connaissance qu’on en a eue durant le XIXe siècle des deux côtés de l’Atlantique a donné lieu à deux réactions opposées durant les premières années du XXe siècle : alors que les juristes nord-américains ont trahi Langdell pour refuser de rationaliser cette jurisprudence, du moins au moyen de constructions juridiques, leurs homologues français ont pensé que cette tâche était encore possible. Ce qui fait qu’ils ont réalisé et continuent, pour la plupart, à réaliser un travail que n’aurait pas renié Langdell : repérer les grands arrêts rendus, dans notre pays, par les juridictions nationales suprêmes, en dégager des principes puis les systématiser en édifiant des théories générales censées guider la jurisprudence à venir ! On ne sait d’ailleurs pas assez que Les grands arrêts de la jurisprudence civile, dont la première édition remonte à 1934, sont directement inspirés des idées de Langdell dont Henri Capitant connaissait l’existence [28].

On peut néanmoins comprendre les raisons pour lesquelles les juristes français ont fait un choix inverse de celui des juristes nord-américains. Si ces derniers ont refusé de parier sur la même méthode de rationalisation de la jurisprudence, c’est d’abord parce que celle-ci ne tient plus du tout sur les étagères d’une bibliothèque. Imaginez qu’il faille rationaliser les innombrables décisions rendues par les juridictions, même supérieures, des cinquante États américains et les juridictions fédérales ! Au moins depuis 1880, la tâche est matériellement impossible. En France, la jurisprudence tient encore sur les étagères de nos bibliothèques : beaucoup d’entre nous sont donc convaincus qu’il est possible de la rationaliser par le biais de théories générales, même s’ils voient avec effroi gonfler le nombre des décisions des diverses juridictions européennes.

D’autre part, si les juristes français s’intéressent plus volontiers à la substance du droit qu’à son processus d’élaboration, c’est parce que nos juridictions suprêmes ne nous livrent pas le raisonnement adopté par leurs membres. En un mot, le syllogisme judiciaire français et le secret du délibéré ne permettent pas le même genre d’analyses que les considérations exprimées longuement par des juges nord-américains ! [29]

Enfin, l’attachement traditionnel des juristes français à la loi et leur méfiance tout aussi traditionnelle à l’égard du juge, dont le pouvoir est très vite suspecté d’être illégitime, expliquent les directions différentes prises des deux côtés de l’Atlantique. J’y insiste, car il s’agit là d’une différence profonde de philosophie politique, qui distingue radicalement nos deux systèmes juridiques. Aux États-Unis, le juge est une institution politique placée en situation de légitime concurrence avec le législateur. D’où l’absence de débat sur les situations respectives du juge et du législateur ou sur une jurisprudence dont on se demande depuis un siècle chez nous si elle peut avoir le statut de source du droit ; d’où peut-être aussi une volonté moins impérieuse de voir respectée la cohérence formelle de l’ordre juridique, dont mon ami Denys de Béchillon pense qu’elle a pour fonction de légitimer, en France, la fiction du caractère non politique de l’acte de juger [30]. De fait, en tâchant de trouver à toute force les moyens pour éviter que le juge n’interprète la loi de manière arbitraire, les rénovateurs de la pensée juridique française ne sont pas sortis de cet interminable débat sur les rapports de la loi et du juge [31]. C’est donc parce qu’ils n’ont jamais vraiment rompu avec le légalisme que les juristes français ont promu les théories générales. Mais, du même coup, ils se sont interdits d’approfondir la réflexion, autrement que d’une manière en définitive assez formelle, sur la fonction du juge, sur ses modes de raisonnement, voire plus largement sur le processus de prise de décision juridique. Et dans le même temps, ils ont continué à brider la liberté du juge. Au contraire, aux États-Unis, une fois levée l’hypothèque des idées de Langdell, le juge devenait un être beaucoup plus libre, dont la puissance n’allait cesser de croître au cours du XXe siècle.

En définitive, dès les années 1930 outre-Atlantique, il n’est plus vraiment question de ramener le droit à quelques principes, ni même de le systématiser à la manière française. Face au fait jurisprudentiel, les juristes nord-américains ont opéré un choix résolument inverse de celui de leurs homologues français. La direction qu’ils ont prise leur a permis, non seulement d’accroître la puissance du juge, mais aussi de faire émerger une pensée juridique pluraliste.

 

B/ Une pensée pluraliste

Quelle est de nos jours la situation de l’enseignement du droit aux États-Unis ? D’une part, tous les universitaires continuent à enseigner selon la méthode des cas, mais en s’interrogeant sur les modes de raisonnement du juge, non en essayant de rechercher si celui-ci s’est bien conformé à une quelconque théorie générale. Une telle manière de procéder, ajoutée à l’usage exclusif de la méthode socratique, permet de transmettre aux futurs juristes « l’étendue énorme du possible qui s’ouvrira devant eux à l’avenir quand ils pratiqueront le droit » [32]. Nous sommes là aux antipodes de l’enseignement du droit dans notre pays où les professeurs tâchent plutôt de limiter l’étendue des possibles : chez nous, tous les arguments ne sont pas recevables, mais seulement ceux qui ne remettent pas trop directement en cause la prétendue cohérence du système...

D’autre part, un nombre toujours croissant d’universitaires procède à des recherches pluridisciplinaires d’une extraordinaire sophistication. Le fait est très important et, pour le comprendre, peut-être faut-il revenir un peu en arrière. Au moment même où les successeurs de Langdell font évoluer la méthode des cas, certains juristes beaucoup plus radicaux estiment impossible de s’en tenir à l’étude des cas et enjoignent, en particulier, leurs collègues à sortir des bibliothèques pour observer le droit en action. Certains d’entre eux se tourneront ainsi vers l’étude des sciences sociales empiriques [33]. En dépit de leur échec relatif, ils auront permis l’ouverture du droit aux sciences humaines et sociales. Et cette ouverture se concrétisera vraiment à partir des années 1970. Désormais les études empiriques de sociologie ou d’analyse économique du droit sont pratiquées à dose massive. Mais elles ne sont pas les seules : réflexions anthropologiques, analyses féministes [34], études critiques du droit destinées à révéler le contenu politique et répressif de celui-ci, utilisation des multiples théories littéraires ou recours à la philosophie analytique pour étudier les rapports du droit et du langage [35]... Tout a désormais droit de cité dans les revues juridiques nord-américaines, si ce n’est dans les débats judiciaires : la pensée juridique aux États-Unis s’est résolument tournée vers un pluralisme des méthodes [36].

Et tout comme les facteurs institutionnels contribuent à expliquer l’exclusivité du modèle dominant au sein des facultés de droit françaises, ils expliquent ce pluralisme aux États-Unis : le recrutement massif de diplômés en sciences humaines et sociales au sein des facultés de droit à partir des années 1970 joue son rôle ; la vive concurrence entre les universités (ainsi que le nombre considérable de revues juridiques) favorise un très grand esprit de compétition intellectuelle ; de même encore, le relatif enclavement de ces universités au sein d’une société nord-américaine, qui ne subit guère leur influence, incite à la promotion des théories les plus audacieuses, si ce n’est les plus farfelues [37], puisqu’il n’est jamais sûr qu’elles seront débattues ailleurs que dans de petits cénacles de chercheurs [38].

Même si nul ne songe à remettre en cause l’orientation nouvelle prise par les facultés de droit (du moins les plus prestigieuses), cette évolution radicale de la pensée juridique ne manque pas de susciter quelques débats parmi les juristes. Des juges se plaignent parfois du fait que de nombreux travaux universitaires ne leur sont plus d’aucune utilité. Comme l’a écrit le juge Harry Edwards dans un article retentissant, les juges et les praticiens ont « besoin de conseils juridiques, minutieux, réfléchis et concrets » [39], qui font assez souvent défaut dans ce qu’ils lisent. Certaines grandes figures intellectuelles estiment d’ailleurs que le travail dogmatique classique a au moins pour avantage de clarifier les débats [40], quand elles ne sont pas un brin nostalgique : dans un récent roman, Stephen Carter, qui est lui-même professeur de droit à l’Université Yale, met en scène un professeur de droit et lui prête les paroles suivantes : « Je passe un groupe d’étudiants... Des bribes de leurs échanges me parviennent : interstices dialectiques  ; point de vue du subalterne  ; reconstruction de l’autre. Je regrette le temps où les étudiants débattaient des règles de procédure civile ou du statut des prescriptions, à l’époque où les grandes facultés de droit du pays avaient pour mission d’enseigner le droit » [41].

Pour autant ce serait une grave erreur de jeter le bébé avec l’eau du bain. Réfléchir sérieusement au langage du droit en bénéficiant des acquis de la philosophie analytique, étudier le droit positif sous l’angle de l’analyse économique ou mesurer empiriquement l’impact de certaines décisions de la Cour suprême, en privilégiant toujours l’analyse des conséquences sur l’étude du droit en soi, ont permis d’améliorer la qualité du débat juridique aux États-Unis. Il ne faudrait donc pas que nous prenions prétexte de certaines interrogations pour clore le débat du côté français, en continuant à glorifier sans nuance nos fameuses théories générales censées, chez certains, nous prémunir contre la déraison !!! [42] Car mon propos sur l’anti-modèle américain avait aussi pour objectif de nous inciter à nous interroger sur la pertinence de notre modèle : fonction subversive du droit comparé... [43] C’est donc sur cette interrogation que je souhaiterais clore, par quelques mots, mon propre exposé.

 

À mon sens, nous ne pouvons pas éviter un débat sur la pertinence du modèle qui, près d’un siècle après son édification, sert encore aujourd’hui de matrice disciplinaire à la quasi-totalité des juristes français, universitaires et praticiens, car ce modèle ne sera peut-être plus tenable très longtemps.

D’une part, l’inflation législative, tant au plan interne qu’international ou européen, la part prise par les juridictions supra-étatiques ou encore par le droit constitutionnel jurisprudentiel, me semblent donner une nouvelle jeunesse à la pensée réputée nihiliste de Demogue : il sera, me semble-t-il, de plus en plus difficile de privilégier les théories générales pour tenter de rationaliser une normativité foisonnante. Nous risquons bientôt de nous retrouver dans la situation des juristes nord-américains qui se désespèrent en regardant les étagères de leurs bibliothèques !

D’autre part, les questions nouvelles que doit résoudre le juge montre les limites de notre modèle : celui-ci ne nous donne qu’assez peu d’éléments de réflexion pour nous interroger, sur le fondement de textes à texture (très) ouverte, pour parler comme Hart [44], sur le mariage des homosexuels ou encore exercer un contrôle sur les opérations de concentration de sociétés. Pour être plus concret, les quelques interrogations réellement pluridisciplinaires suscitées par le fameux arrêt Perruche [45] m’ont semblé pour le moins aussi riches de perspectives que les commentaires, certes utiles, fondés sur les notions de dommage ou de lien de causalité, mais qui cachaient fort mal des choix, jamais débattus, de politique juridique ou reposaient sur des considérations de fait non démontrées empiriquement.

Il est d’ailleurs possible que la Cour de cassation contribue à faire évoluer le modèle intellectuel français vers un pluralisme des méthodes. En signalant ses arrêts importants par des sigles particuliers ou en visant plus souvent que par le passé des principes détachés de tout fondement législatif, elle tend déjà à priver la doctrine de deux de ses attributs classiques : repérer les arrêts notables et en déduire des principes. Il suffirait peut-être que la Cour de cassation motive de manière un peu plus explicite ses arrêts et elle pourrait, plus directement encore, déplacer les lignes en privant la doctrine du soin de les décrypter [46]. Je pense qu’un certain nombre de mes collègues perçoivent déjà fort bien ce changement dans la manière de se comporter de la Cour de cassation et l’admettent difficilement [47].

Si évolution il doit y avoir, elle ne se fera donc pas sans douleur. D’abord parce qu’elle ne manquera pas de bouleverser le lien séculaire qui existe entre jurisprudence et doctrine, en privant celle-ci d’une partie du pouvoir qu’elle-même s’est attribué. Ensuite parce que l’ouverture vers d’autres disciplines risque de mettre fin au quasi-monopole des juristes sur le discours juridique, la préservation de ce monopole ayant aussi constitué l’un des objectifs visés par les rénovateurs de la pensée juridique au début du XXe siècle. Tant que les sciences humaines et sociales sont des sciences annexes, elles sont acceptables ; dès qu’elles pénètrent plus avant le discours juridique, elles le sont beaucoup moins, car elles risquent de tuer la littérature juridique [48], du moins celle qu’ont bâtie nos prédécesseurs.

Mais encore une fois, je crois que nous ne pourrons pas échapper longtemps à cette évolution. Mieux vaut donc, me semble-t-il, commencer à en débattre. Ce serait peut-être un bon moyen d’entrer dans le XXIe siècle que d’abandonner une conception somme toute théologique du droit. À la fin des années 1920, Claude Lévi-Strauss n’avait pas poursuivi ses études de droit au-delà de la licence, parce qu’il estimait que ses professeurs dispensaient un enseignement dont il précisa plus tard qu’il rapprochait le droit de la théologie. L’un de ses récents biographes vient de nous en donner la raison : « droit civil, droit pénal, droit constitutionnel, droit administratif... chaque discipline apparaît comme un ensemble dont les règles d’organisation et de fonctionnement constituent un système parfaitement intégré  » [49]. Nos collègues nord-américains ont, aujourd’hui, cette même impression d’assister à une sorte d’office religieux quand ils écoutent nos conférenciers, dont les splendides architectures dogmatiques leur semblent un peu suspectes. C’est ce que Philippe Jestaz et moi-même avons au moins compris après plusieurs années de travail, mais nous sommes l’un et l’autre conscients d’avoir mis là le doigt sur une difficulté majeure : la pratique de la théologie ne s’abandonne pas du jour au lendemain...


[1] Ph. Jestaz, « La parenté » (1996), 41 McGill Law Journal, 387.

[2] Ph. Jestaz et Ch. Jamin, La doctrine, Dalloz, coll. Méthodes du droit, Paris, 2004.

[3] V. par ex., J.-M. Berthelot, La construction de la sociologie, PUF, coll. Que sais-je ?, Paris, 2e éd., 1993 : « Une discipline se construit. Son histoire est plus complexe qu’un simple développement d’idées et de théories ; elle implique des techniques et des méthodes de recherche, des formes de construction de son objet, des lieux d’apprentissage, de transmission et d’exercice, des individus associés dans des réseaux de travail, d’échange et d’évaluation ».

[4] « Discours de M. Ballot-Beaupré », Le centenaire du code civil, 1804-1904, Société de législation comparée, Paris, 1904, p. 26 et 27.

[5] Ibid, p. 28.

[6] V. en particulier, E. Lambert, « Le droit comparé et la formation d’une conscience juridique internationale », Revue de l’Université de Lyon, t. V, 1929, p. 441 sq.

[7] F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Chevalier-Marescq & Cie, Paris, 1899, n° 161, p. 479.

[8] V. en particulier, R. von Jhéring, Études complémentaires de l’esprit du droit romain, t. IV, Mélanges, I - Notre programme, traduit par O. de Meulenaere, Chevalier-Marescq & Cie, Paris, 1902, spéc. p. 8 à 13, qui reproduit un texte de 1857 dont Saleilles avait une parfaite connaissance (même si sa propre définition des constructions juridiques emprunte aux deux Jhéring : celui de 1857, encore pandectiste, mais aussi celui des dernières années du XIXe siècle, précurseur de la sociologie juridique). Plus largement, la plupart des auteurs français, qui entendent rénover la pensée juridique de leur temps, font, sans exclusive et en l’adaptant au modèle français, de très nombreux emprunts à la pensée juridique allemande.

[9] R. Saleilles, « Droit civil et droit comparé », Revue internationale de l’enseignement, t. 61, 1911, p. 20. La référence au « point de vue social  » constitue évidemment le moyen de sauver les constructions juridiques, tirées « d’idées rationnelles », de leur abstraction.

[10] V. sur ce thème, l’excellent G. Babert, Le système de Planiol (bilan d’un moment doctrinal), th. Poitiers, dactyl., 2002, spéc. n° 46.

[11] Autrement dit et une nouvelle fois : de dire la prétendue vérité du droit sur telle ou telle question, cette vérité, même relative, s’appréciant, pour de nombreux juristes français, « par rapport à la cohérence de l’ensemble » (P. Jestaz, « La qualification en droit civil », Droits, t. 18, La qualification, 1994, p. 47), celui-ci étant précisément constitué par la théorie générale à laquelle se rapporte la question tranchée.

[12] R. Valeur, Deux conceptions de l’enseignement juridique, th. Lyon, 1928, p. 14.

[13] V. par ex., M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, LGDJ, Paris, 1899, t. I, n° 127. Dès le début du XXe siècle, quelques auteurs avaient parfaitement compris que la nouvelle méthode instaurée par les rénovateurs de la pensée juridique avait pour effet, sinon pour objet, de substituer à l’autorité de la loi sur le juge, celle de la doctrine : cf. en particulier, M. Leroy, La loi - Essai sur la théorie de l’autorité dans la démocratie, Giard & Brière, Paris, 1908, spéc. ch. VIII (« La théorie doctrinale de la loi »), p. 217 à 270. Mais qui, parmi les juristes français, lit aujourd’hui Maxime Leroy ?

[14] D’où le mot fameux de Rivéro qui, en droit administratif, fait naître la doctrine « sur les genoux de la jurisprudence  » : J. Rivéro, « Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif », EDCE 1955, p. 30.

[15] V. dans ce sens, à propos du rôle que peut jouer un universitaire à la Cour de cassation, G. Canivet, « Des ‘‘professeurs-juges’’ aux ‘‘juges-professeurs’’ », La Cour de cassation, l’Université et le Droit, Études en l’honneur de A. Ponsard, Litec, Paris, 2003, p. 121 : « ... l’introduction d’un esprit universitaire dans la construction de la jurisprudence permet de situer la décision dans un ensemble et d’en percevoir la cohérence par une vue complète et parfaitement maîtrisée de la matière, de mesurer ses conséquences sur la construction générale du droit et de situer les règles interprétées dans l’ordre juridique », ce qui correspond exactement à ce rôle de structuration du droit joué par la doctrine. Et l’on comprend aisément que ce rôle, fondé sur le primat de la cohérence formelle de l’ordre juridique, que joue sans désemparer la doctrine satisfasse la plupart des praticiens, car il contribue à légitimer, par le biais de la science, la fiction du caractère non politique de leur fonction, et plus spécialement de la fonction de juger. V. sur cette indispensable fiction, D. de Béchillon, « Le Gouvernement des juges : une question à dissoudre », D. 2002, Chron., spéc. p. 976, 2e col.

[16] V. en particulier, P. Lerebours-Pigeonnière, « L’œuvre de J.-P. Niboyet », Rev. crit. DIP 1952, spéc. p. 411 : « Ma génération lut avec passion les travaux sur la méthode de François Gény et Raymond Saleilles... Les générations suivantes dont J.-P. Niboyet faisait partie ont mis en œuvre ce programme et l’ont magnifiquement réalisé ».

[17] L. Favoreu, « Marcel Waline et l’enseignement du droit », RDP 2002, p. 926.

[18] R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, Rousseau, Paris, 1911 (réédition anastatique aux éditions « La Mémoire du Doit », Paris, 2001).

[19] Lettre inédite adressée à Saleilles le 8 février 1911. - V. le compte-rendu très critique que publie Gény sur l’ouvrage de Demogue : Nouvelle revue de droit français et étranger 1911, p. 110 sq.

[20] V. le très instructif « Entretien avec Jean Carbonnier », in S. Andrini et A.-J. Arnaud, Jean Carbonnier, Renato Treves et la sociologie du droit - Archéologie d’une discipline, LGDJ, coll. Droit et société, t. 12, Paris, 1995, p. 25 sq.

[21] Sur ce type particulier de sociologie, que l’auteur qualifie de « caméraliste » et distingue des sociologies expressive, critique et compréhensive, R. Boudon, Raison, bonnes raisons, PUF, coll. Philosopher en sciences sociales, PUF, Paris, 2003, spéc. p. 155.

[22] Il s’agit des auteurs qui se rattachent plus ou moins à la théorie dite « réaliste » de l’interprétation. V. pour un exemple récent et tout à fait décapant, O. Cayla, « La chose et son contraire (et son contraire, etc.) », Les Études philosophiques, juill-sept. 1999, p. 291 sq.

[23] A. Jeammaud, « L’ordre, une exigence du droit ? », in P. Ancel et M.-C. Rivier (dir.), Les divergences de jurisprudence, PU Saint-Étienne, 2003, p. 21.

[24] Sur ce « tournant linguistique  », on peut lire J.-M. Berthelot (dir.), Épistémologie des sciences sociales, PUF, coll. Premier cycle, Paris, 1ère éd., 2001, spéc. D. Bougnoux, « 4 - Les sciences du langage et de la communication », p. 149 sq.

[25] V. dans ce sens, N. Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Clarendon Press, Oxford, 1995, spéc. p. 22.

[26] V. en particulier, G. Gilmore, The Ages of American Law, Yale UP, New Haven & London, 1977, p. 58 et 59.

[27] C’est en effet à cette époque que les recueils périodiques d’arrêts des frères Dalloz ou de Jean-Baptiste Sirey viennent à maturité.

[28] V. en particulier, Espèces choisies empruntées à la jurisprudence publiée par un groupe de professeurs de droit, préfaces de Henri Capitant et Edouard Lambert, Dalloz, Paris, 1924.

[29] Ce qui, bien évidemment, ne signifie pas que le juge français ne se livre pas au même genre de réflexions que le juge nord-américain, celles-ci pouvant relever, dans les deux cas, de la politique juridique. V. sur ce thème, M. de S.-O. l’E. Lasser, « Judicial (Self-)Portraits : Judicial Discourse in the French System » (1995), 104 The Yale Law Journal, 1325. Mais alors que le premier ne rend pas ces réflexions publiques, le second s’y livre ouvertement, même par le biais d’opinions dissidentes, ce qui fait toute la différence. Bien souvent l’arrêtiste ne s’en tient qu’au texte de l’arrêt pour le commenter et, s’il a parfois accès aux conclusions des avocats généraux et aux rapports des conseillers rapporteurs qui contiennent des considérations de politique juridique, ces documents appartiennent en propre à leurs rédacteurs, ce qui ne donne qu’une connaissance très approximative des opinions politiques des magistrats ayant participé au délibéré. Au surplus, l’habitude de raisonner sur le texte visible (didactique) des arrêts, et non sur les textes invisibles (politiques) qui en ont précédé le délibéré, ne prépare guère les arrêtistes à raisonner en termes de politique juridique (policy analysis). Celle-ci n’est donc bien souvent abordée que de manière oblique, ce qui ne permet guère d’approfondir le débat, situation dommageable à la fois pour les commentateurs et les juges et, en définitive, l’ensemble des juristes.

[30] D. de Béchillon, « Le Gouvernement des juges : une question à dissoudre », précité, spéc. p. 976 et 977.

[31] V. sur ce thème, P. Jestaz, « François Gény : une image française de la loi et du juge », in Cl. Thomasset, J. Vanderlinde et P. Jestaz (dir.), François Gény, Mythes et réalités, éd. Yvon Blais, Dalloz & Bruylant, Montréal, 2000, p. 37 sq.

[32] V. Grosswald Curran, « L’enseignement du droit aux Etats-Unis : un reflet oblique de la méthodologie ‘‘common law’’ », RRJ 1998, p. 1545.

[33] V. sur ce thème, J.H. Schlegel, American Legal Realism & Empirical Social Science, The University of North Carolina Press, Chapel Hill & London, 1995.

[34] V. pour une excellente introduction en langue française aux théories féministes du droit, M.-C. Belleau, « Les théories féministes : droit et différence sexuelle », RTDciv. 2001, p. 1 sq. - Adde, J.-F. Gaudreault-DesBiens, Le sexe et le droit - Sur le féminisme radical de Catherine MacKinnon, Liber & éd. Yvon Blais, Montréal, 2001.

[35] L’analyse des rapports du droit et du langage qui aurait pu passer, de ce côté-ci de l’Atlantique, par l’approfondissement des théories de Kelsen (ce qui a parfois été le cas), a pu se faire aux Etats-Unis grâce à l’influence directement exercée, même au sein des facultés de droit (mais parce qu’elles étaient résolument pluridisciplinaires), par la philosophie analytique (Wittgenstein, Austin, Hart, etc.). - V. très récemment, sur la proximité des idées de Kelsen et de la philosophie analytique, P. Heck, La philosophie de Kelsen - Épistémologie de la Théorie pure du droit, Helbing & Lichtenhahn, Genève, Bâle et Munich, 2003.

[36] Comp. H. Muir Watt, « La fonction subversive du droit comparé », RIDC 2000, p. 503 sq., spéc. n° 11, qui voit plus spécialement dans la culture de la contestation propre aux États-Unis la source de « ... la diversification du discours juridique  ».

[37] V. dans ce sens, mais à propos de ce qu’il est convenu d’appeler la « French Theory », F. Cusset, French Theory (Foucault, Derrida, Deleuze & Cie et les mutations de la vie intellectuelle aux États-Unis), La Découverte, Paris, 2003, spéc. p. 43 sq.

[38] De nombreux universitaires nord-américains semblent d’ailleurs éprouver un sentiment de schizophrénie  ; C. Byse, « Legal Scholarship, Legal Realism and the Law Teacher’s Intellectual Schizophrenia » (1988), 13 Nova Law Review 9. D’un côté, ils sont chargés de former de futurs praticiens, ce qui les incite à dispenser un enseignement assez classique conforme aux exigences du barreau ; de l’autre, leur appartenance à la communauté universitaire les pousse à produire des théories d’une grande sophistication intellectuelle, dont ils ne feront pas toujours état dans leurs amphithéâtres...

[39] H.-T. Edwards, « The Growing Disjunction between Legal Education and the Legal Profession » (1992), 91 Michigan Law Review 34.

[40] V. par ex., R.A. Posner, « The Decline of Law as an Autonomous Discipline : 1962-1987 » (1987), 100 Harvard Law Review 777, qui, après avoir très violemment critiqué la dogmatique juridique durant les années 1970 et au début des années 1980, estime néanmoins que de nombreux auteurs feraient mieux de synthétiser le droit des assurances plutôt que de s’ennuager l’esprit avec le structuralisme ou la philosophie morale !

[41] S. Carter, Échec et Mat, Robert Laffont, Paris, 2003, p. 244.

[42] V. de manière emblématique, L. Aynès, F. Terré et P.-Y. Gautier, « Antithèse de ‘‘l’entité’’ (à propos d’une opinion sur la doctrine) », D. 1997, Chron., p. 230, 2e col. : « Il existe certes une différence marquée entre le rôle de la doctrine dans les pays de droit civil et ceux de common law. Mais elle tient essentiellement à l’attachement des premiers à la théorie générale, accessible par la raison et, partant, ouverte à la connaissance et à la critique de tous ».

[43] Sur laquelle, H. Muir Watt, « La fonction subversive du droit comparé », art. précité.

[44] H.L.A. Hart, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, Bruxelles, 1988, p. 155 sq.

[45] V. par ex., O. Cayla et Y. Thomas, Du droit de ne pas naître. À propos de l’affaire Perruche, Gallimard, Paris, 2002, qui s’interrogent plus spécialement sur les présupposés philosophiques des commentaires doctrinaux de l’arrêt Perruche. Pour enrichir le débat, ce questionnement pluridisciplinaire ne doit cependant pas servir d’alibi à un discours de facture nettement plus dogmatique, celui-ci consistant à ne pas traiter les notions issues d’autres disciplines comme autant de questions, mais comme des vérités acquises. V. sur ce point, le remarquable et salutaire D. de Béchillon, « Porter atteinte aux catégories anthropologiques fondamentales ? Réflexions, à propos de la controverse Perruche, sur une figure contemporaine de la rhétorique universitaire », RTDciv. 2002, spéc. p. 50 à 52.

[46] Irait encore dans le même sens la décision, récemment évoquée par le Premier président de la Cour de cassation, de mettre en ligne, sur le site internet de la Cour de cassation, les rapports établis « ... dans les affaires importantes » : G. Canivet, « Des ‘‘professeurs-juges’’ aux ‘‘juges-professeurs’’ », précité, p. 119.

[47] Comp. Ph. Rémy, « La part faite au juge », Pouvoirs, t. 107, Le Code civil, 2003, p. 32, qui voit dans cette évolution l’affirmation du caractère législatif de la jurisprudence.

[48] V. sur ce thème, C. Atias, « La mort de la littérature juridique ? Le droit et le savoir  : Mémoire en défense » (1987), 32 McGill Law Journal 751.

[49] D. Bertholet, Claude Lévi-Strauss, Plon, Paris, 2003, p. 33 et 34. À dire vrai, ce même biographe précise ensuite qu’un étudiant pouvait à l’époque « mener ses études à leur terme sans avoir la moindre idée de la jurisprudence ». Aujourd’hui, ce même étudiant a une idée un peu plus précise de la jurisprudence, mais cela n’empêche toujours pas la plupart des enseignants de présenter le droit positif, étendu à la jurisprudence, comme un « ensemble parfaitement intégré ». Tout au plus celui-ci est peut-être moins immobile...