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Affectation du commerce entre Etats membres

Sylvaine Poillot Peruzzetto
Professeur à l’université de Toulouse I

 

Le pont est sans doute le symbole le plus évident de l’Europe . L’Europe par le droit des quatre libertés et de la concurrence a crée des ponts économiques, et en principe le droit communautaire s’applique aux situation communautaires, soit aux situations qui constituent un pont entre les Etats.

 

La notion d’affectation du commerce entre Etats membres[1] est clairement, en droit communautaire de la concurrence, une déclinaison de ce symbole, déclinaison sur le mode économique mais pour la fonction très juridique de la détermination du champ d’application géographique du droit communautaire de la concurrence . Parallèlement, la notion porte en elle la marque communautaire de la nécessité de créer des ponts économiques entre les Etats.

 

C’est dire que la notion est purement communautaire. A ce titre elle fait l’objet d’une interprétation autonome[2]. Si cette notion est purement communautaire, cette identité explique en partie ses caractéristiques.

 

Il s’agit ainsi d’une notion d’interprétation plurielle. Certes, elle est portée par le droit fondamental du Traité CE, en particulier aux articles 81 et 82. Mais, son interprétation résulte d’abord de la Commission et finalement de la Cour de Justice.

A cet égard, du fait de la nouvelle communication du 27 avril 2004 de la Commission relative à la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, l’intérêt de la présentation semble terni dès lors que cette communication synthétise la notion et comme toutes les communications , dans la perspective d’une clarification, ajoute à la synthèse et propose des exemples pratiques d’application.

On le sait, en droit communautaire de la concurrence, la Commission joue un rôle fondamental puisqu’elle est initiateur, applicateur des textes et qu’à regarder le site Europa et l’ensemble des communications, elle est aussi la doctrine.

Il va cependant falloir désormais compter d’autant plus avec une quatrième source en droit communautaire de la concurrence, celle constituée par les juridictions nationales et les autorités nationales de concurrence. Certes, leur rôle est d’appliquer le droit communautaire de la concurrence et l’application uniforme est nécessaire à la cohérence de l’ordre juridique communautaire, mais la décentralisation va induire parallèlement une heureuse source de débats qui va contribuer en droit communautaire de la concurrence à davantage de clarification, à davantage d’organisation, dès lors que les juridictions nationales et les autorités nationales se poseront des questions, se feront force de propositions.

Cette présentation du concept d’affectation du commerce entre Etats membres tend ainsi, pour affermir l’Europe, à participer avec les juridictions nationales et les autorités nationales, avec les organes communautaires, à la recherche de cette meilleure clarification, de cette meilleure organisation, et pour les entreprises, à davantage de sécurité juridique[3]. La réflexion est d’autant plus nécessaire que la communication ne couvre que les articles 81 et 82 CE[4] et l’article 3 du règlement 1/2003[5], alors que la notion d’affectation du commerce, c’est sa deuxième caractéristique, est très étendue.

Elle couvre d’abord, dans des déclinaisons différentes il est vrai, toutes les infractions en droit de la concurrence. Ainsi couvre-t-elle d’abord les ententes et abus de position dominante. L’article 81 prévoit en effet l’incompatibilité des rapprochements d’entreprises « qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats Membres ... » et l’article 82 prévoit l’incompatibilité « dans la mesure où le commerce entre Etats membres est susceptible d’en être affecté », des abus de position dominante. La notion est également présente en matière d’aides d’Etat. L’article 87 prévoit ainsi l’incompatibilité avec le marché commun « dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ... ». La notion est encore déclinée en droit des concentrations. Certes, le règlement concentration[6] organise le contrôle non pas des concentrations affectant le commerce entre Etats membres mais des concentrations de dimension communautaire, cette dimension étant en particulier donnée par leur caractère transfrontalier et mesuré à partir de la localisation du chiffre d’affaires. La notion apparaît cependant dans le règlement à l’article 22 relatif au renvoi à la Commission d’une concentration sans dimension communautaire « mais qui affecte le commerce entre Etats membres... ».

Au delà, la notion apparaît chaque fois qu’il y a confrontation entre l’ordre juridique communautaire et un autre ordre juridique . Ainsi en est-il au sein de l’Union, lorsque l’ordre communautaire est confronté à l’ordre juridique national d’un Etat membre , ainsi qu’il vient d’être précisé. Mais la notion apparaît encore dans le contexte de l’Espace Economique Européen. Certes, l’expression est-elle adaptée : il s’agit en effet de l’affectation du commerce entre les parties contractantes. L’accord sur l’EEE reprend ainsi les définitions des ententes, abus de position dominante et aides, si ce n’est qu’il s’agit de des ententes, abus de position dominante susceptibles d’affecter le commerce entre les parties contractantes. De la même manière, dans les accords d’association , la notion est-elle également adaptée à la particularité de la confrontation des ordres juridiques en cause. Ainsi par exemple l’accord d’association conclu avec la Tunisie prévoit l’interdiction des ententes et abus de position dominante dans la mesure « où ils sont susceptibles d’affecter les échanges entre la Communauté et la Tunisie » (art 36 par 1). Les aides publiques sont également interdites si elles « sont susceptibles d’affecter les échanges entre la Communauté et la Tunisie ».

Au delà du droit de la concurrence, la notion, ou au moins sa sœur, est-elle présente en matière de libre circulation. En ce sens, le principe de libre circulation vise les mesures limitatives des échanges entre Etats membres. Ainsi l’article 28CE prohibe-t-il les restrictions quantitatives et les mesures d’effet équivalent « entre les Etats membres », comme l’Union douanière prohibe les droits de douane et taxes d’effet équivalent « entre les Etats membres ».

 

Dès lors que la notion est une notion purement communautaire, son interprétation est soumise à la méthode communautaire. Ainsi, l’effet utile l’emporte sur la méthode analytique et exégétique et la notion est-elle interprétée à la lumière d’un objectif de construction économique. L’approche synthétique et économique l’emporte sur l’approche analytique et juridique. Plus précisément, dans la mesure où il s’agit d’une notion du droit de la concurrence, les méthodes d’interprétation de ce droit l’emporteront également. L’on sait à cet égard qu’il s’agit d’une branche du droit très factuelle [7]. L’analyse est davantage une analyse globale de la pratique en tant que stratégie et non élément d’un accord ou d’une stratégie unilatérale[8], par ailleurs, l’analyse privilégie le résultat de la stratégie d’un ensemble d’entreprises quel que soit le degré de participation de chacune des entreprises[9], quelle que soit l’intention des parties qui ont pu vouloir ou non cette affectation[10].

 

Puisque la notion est à interpréter dans le cadre de l’ordre communautaire, elle est sans doute à interpréter dans le cadre de l’évolution de cet ordre juriidque. Cette dernière est double. Au fond, l’Europe n’est plus seulement, à la faveur de l’apport de la Cour de Justice , uniquement une organisation économique, elle est l’Europe de la citoyenneté, celle des droits fondamentaux, et au delà de la « culture concurrence » prônée par la direction concurrence, elle revendique une autre épaisseur qui la rapproche de l’Europe des Lumières.

D’un point de vue méthodologique surtout, l’évolution est frappante. D’une manière générale, l’ordre communautaire tend à s’organiser[11]. Il y sans doute une recherche d’organisation après un empilement des textes pris sur le fondement de l’effet utile. Ainsi faut-il comprendre l’accord inter-insitutionnel visant à une méthode pour « mieux légiférer ». Ainsi faut-il sans doute situer la redécouverte par l’ordre communautaire, sur le fondement de l’article 65 CE introduit par le traité d’Amsterdam, de la technique d’internormativité élaborée dans les cadres nationaux et pour inspirer une internormativité construite par l’ordre communautaire. Il convient également de situer dans cette perspective nouvelle, la recherche des limites des normes communautaires par rapport aux normes nationales, passant par la définition de la situation communautaire[12] ; à cet égard, la notion d’affectation du commerce entre Etats membres n’échappe pas aux interrogations de la compétence communautaire par rapport aux compétences nationales, mais également à la question de l’opportunité d’une norme nationale aux côtés d’une norme communautaire et de l’opportunité d’une organisation des normes nationales par une normes communautaire, dans le cadre d’une technique proche de celle du droit international privé[13].

En droit de la concurrence, cette recherche d’organisation est également patente. Ainsi faut-il sans doute mettre en avant , certes dans le contexte de réformes confortant une plus grande analyse juridique, le retour du droit dans la concurrence, comme méthode venant contre-balancer les impératifs dans la répression, même si l’objectif est encore loin d’être atteint[14]. Ainsi faut-il sans doute comprendre la redécouverte du droit civil avec la notion de liberté contractuelle[15], avec la notion d’accord comme rencontre entre l’offre et l’acceptation dans les restrictions verticales[16], et finalement le contrôle du juge sur les analyses de la Commission. A cet égard, l’importance prise, à la faveur de la réforme introduite par le règlement 1/2003, par le juge national dans l’application du droit communautaire de la concurrence, ne fera que conforter le retour du droit par une rejudiciarisation des notions[17].

 

Au regard de ce contexte et de l’évolution que l’on vient de décrire, il nous semble précisément qu’il peut y avoir un défi à relever dans la compréhension, et partant dans l’utilisation de la notion d’affectation du commerce entre Etats membres.

Car en effet, pour cette notion, il est assez facile de dresser un constat de carence (I) et au regard de l’évolution du contexte communautaire, de faire une proposition d’e fficience (II).

 

 

I Le constat de carence 

 

S’il est facile de constater la carence de la notion, c’est sans doute parce qu’il s’agit soit d’une notion oubliée, soit d’une notion malmenée.

Si la notion est oubliée, les raisons sont sans doute à la fois politiques et méthodologiques.

Les raisons politiques valent tant pour les organes nationaux que pour les organes communautaires et constituent une réponse au débat très politique relatif au guichet simple ou unique et qui conduit chaque ordre juridique à s’accrocher à l’application de sa norme.

Ainsi, en oubliant la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, les organes nationaux oublient de s’interroger sur l’applicabilité du droit communautaire et partant, restent libres dans l’interprétation de leur norme nationale[18].

Il faut sans doute ajouter pour les organes nationaux à cette raison très politique, une raison pratique relative à la connaissance du droit communautaire de la concurrence. Dans tous les cas, il faut constater que l’interrogation n’est pas systématique.

De la même manière, en oubliant la notion, les organes communautaires s’assurent de l’application du droit communautaire dans les hypothèses où il y a une claire violation de la construction du marché intérieur. Ainsi la Cour, dans l’arrêt United Brands, a-t-elle nié la condition lorsque la pratique heurte l’ordre communautaire : « lorsque le détenteur d’une position dominante établi dans le marché commun tend à éliminer un concurrent également établi sur ce marché , il est indifférent de savoir si ce comportement concerne les échanges entre Etats membres dès lors qu’il est constant que cette élimination aura des répercussions sur la structure de la concurrence dans le marché commun »[19].

 

A cette raison politique s’ajoutent des raisons méthodologiques.

Tout d’abord, pour les ententes, l’existence et l’importance des règlements d’exemption conduisent à placer l’essentiel de l’analyse sur l’article 81 par 3 et à délaisser ainsi toutes les conditions de l’article 81 par 1.

La multiplication des règlements d’exemption et la relative sécurité qu’ils apportent, ne semble pas conduire à un infléchissement de cette tendance, en tout cas du point de vue de l’auto-évaluation qui sera menée par les juristes internes[20].

Au delà des ententes un manque de réflexion méthodologique en particulier sur la question de l’applicabilité conduit à ce oubli. A cet égard, il est dommage que la communication sur l’application de l’article 81 par 3 qui pourtant se veut introduire une méthodologie, ne fasse pas référence à la notion. Le point 11 précise en effet : « L’appréciation au regard de l’article 81 s’effectue donc en deux étapes. La première consiste à déterminer si un accord entre entreprises, qui est susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres, a un objet anticoncurrentiel ou des effets anticoncurrentiels réels ou potentiels. La seconde étape qui n’a lieu d’être que s’il est avéré qu’un accord restreint le jeu de la concurrence, consiste à déterminer les effets proconcurrentiels produits par cet accord et à voir si ces effets proconcurrentiels l’emportent sur les effets anticoncurrentiels ». Il ne marque donc pas l’étape préalable de la recherche de l’applicabilité.

 

Mais même lorsqu’elle n’est pas oubliée, la notion est, quoi qu’il en soit, dévoyée.

Si la notion est dévoyée, c’est que son expression est confuse, et cette confusion entraîne une confusion dans la fonction.

 

A La confusion dans l’expression

Nous allons constater cette confusion, tout en en recherchant les raisons. A cet égard, le caractère hybride de la notion, entre analyse juridique et économique, s’il est indéniable, n’est pas la raison de la confusion ; en revanche, un manque de rigueur explique la confusion.

 

1) La confusion du fait du caractère hybride : une fausse raison

 

A la différence du contrat qui trouve sa source en droit comme un mécanisme abordé ensuite par l’analyse économique, la notion d’affectation du commerce entre Etats membres est une notion hybride entre le droit et l’économie, dans ses termes mêmes et dans son interprétation.

 

a) Des éléments mixtes dans la notion

La communication distingue 3 éléments : « le commerce entre Etats membres« , « susceptible d’affecter », le « caractère sensible ». Nous scinderons autrement l’analyse en distinguant les termes de l’expression soit le « commerce », « l’affectation », « entre Etats membres ».

 

i) Le commerce : une fausse notion juridique

La communication n’analyse pas séparément le commerce mais évoque le « commerce entre Etats membres .[21]

La notion de « commerce »ne reprend pas la notion juridique française étroite d’acte de commerce, elle est entendue plus largement à toute activité économique internationale[22] qui peut couvrir l’établissement[23], voire les échanges.

 

ii) L’affectation : un outil d’analyse utilisé en droit comme en économie

L’affectation entendue comme l’incidence n’est ni juridique , ni économique mais un outil d’analyse.

Bien que ni la jurisprudence, ni la communication ne retiennent cette interprétation, la notion devrait signifier d’une part qu’une relation préalable d’échanges existe et d’autre part, qu’il faut , comme en matière de libre circulation comparer la situation avant la pratique et après la pratique pour déterminer s’il y a une modification de ces échanges. S’il y a bien recherche d’une modification, la préalable de l’existence d’échanges n’a jamais été retenu par la jurisprudence.

Quoi qu’il en soit, la notion d’affectation renvoie à un élément qui ne se constate pas aisément mais résulte de l’observation de deux situations dans un mouvement chronologique. En ce sens ce critère se distingue de la constatation par exemple de nationalité étrangère, du domicile à l’étranger, de la situation d’un immeuble à l’étranger, ou encore du lieu d’exécution d’un contrat, qui en droit constituent des indices dans la recherche de la loi applicable.

L’affectation se rapproche en tout cas de l’effet, quel qu’en soit son sens, positif ou négatif , il peut ainsi s’agir d’une augmentation ou d’une diminution des échanges[24].

 

iii) Entre les Etats membres : un critère essentiellement juridique

Il a déjà été dit que cette condition se déclinait différemment selon les ordres juridiques en relation, puisqu’il peut également s’agir d’une relation entre la Communauté et un Etat associé ou entre la Communauté et les états de l’AELE .

Cet élément est essentiel car il révèle l’européanité de la situation, par la confrontation entre deux référentiels juridiques que sont les Etats et leurs ordres juridiques. Cet élément correspond à ce qu’en droit international privé l’on appelle une situation présentant un élément d’extranéité parce qu’elle se rattache factuellement à deux ordres juridiques qui potentiellement vont vouloir saisir cette situation en leur appliquant leurs normes.

C’est ce que perçoit la communication en précisant qu’il s’agit de déterminer les pratiques qui ont des « effets transfrontaliers »[25], étant entendu que, dit la communication, l’implication de chaque Etat peut être différente quantitativement [26]. Comme en droit international privé, à propos du mariage en Belgique d’un français et d’une grecque, l’implication de ces trois Etats est différente mais chacun peut revendiquer l’application de sa législation du fait d’une situation qui confronte trois ordres juridiques et nécessite ainsi préalablement de déterminer le référentiel juridique à retenir.

 

b) Une appréciation de l’affectation imprégnée d’analyse juridique et économique

La Cour de Justice a rapidement posé que l’acte doit « sur la base d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant , qu’il peut exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle »[27].

Elle a également posé que l’affectation du commerce entre Etats membres devait être « sensible »[28]

La communication reprend ces trois propriétés de l’affectation, soit l’effet direct ou indirect, l’effet sensible, l’effet actuel ou potentiel, et ces caractéristiques de l’affectation du commerce entre Etats membres conduisent indéniablement à utiliser l’analyse économique bien qu’au final les critères juridiques ne soient pas écartés.

 

1) L’importance de l’analyse économique

Pour chacune de ces analyses, affectation directe ou indirecte, sensible ou non, actuelle ou potentielle, une observation de la réalité économique est nécessaire et les outils de l’analyse économique dès lors utilisés[29].

 

i) L’affectation directe ou indirecte[30] : l’affectation est directe si elle résulte directement de la pratique, comme dans le cas d’un cloisonnement des marchés, d’un partage des marchés, elle est indirecte si la pratique porte sur un semi-fini entrant dans la composition d’un produit exporté ou sur une pratique connexe à la commercialisation (comme la garantie sur le produit refusée en fonction du lieu d’origine). Finalement, ce critère conduit à établir une typologie des accords et pratiques.

En droit la notion de préjudice direct ou indirect est connue mais en matière d’affectation du commerce entre Etats membres, l’analyse pour déterminer la nature du lien est essentiellement économique.

 

ii) L’affectation sensible :

Dans l’arrêt Völk la Cour a posé qu’  »un accord échappe à la prohibition de l’article 85 lorsqu’il n’affecte le marché que de manière insignifiante, compte tenu de la faible position qu’occupent les intéressés sur le marché des produits en cause  »[31] et cette condition a été reprise en suite dans la jurisprudence. La Cour a de manière plus positive imposé une affectation sensible[32]. Une communication sur les accords d’importance mineure quantifiait le seuil en deçà duquel il n’y avait pas affectation ; ce seuil était d’ailleurs le même que celui de la restriction de concurrence[33]. Mais la communication de 2001, qui la remplace, n’évoque plus que le seuil de restriction de concurrence[34].

Dans ce vide laissé, la communication de 2004 reprend le critère de seuil de part de marché comme critère relatif, proposé par la jurisprudence puis par la communication sur les accords mineurs et celui de chiffre d’affaires , comme critère absolu , tout en relativisant leur portée : « le caractère sensible peut être évalué notamment par rapport à la position et à l’importance des parties sur le marché des produits en cause »[35].

En fait la communication propose une présomption négative d’absence d’affectation en deçà d’un certain seuil mais également, pour certaines pratiques, une présomption positive d’affectation au delà d’un certain seuil.

La présomption d’absence d’affectation vise tous les accords et pratiques, quelle que soit leur nature, quelles que soient les restrictions qu’ils organisent (y compris s’ils comportent les fameuses clauses noires des règlements d’exemption) et la présomption est simple. La règle posée est une règle de minimis selon laquelle en principe une pratique sous le seuil n’affecte pas le commerce entre Etats membres, sans que l’on puisse en tirer une conséquence en cas de dépassement des seuils[36]. Le seuil proposé est double. Il est d’abord constitué du critère de parts de marché : la part de marché totale des parties « sur un marché communautaire en cause affecté par l’accord« doit être inférieure à 5%. Cumulativement le chiffre d’affaires des entreprises est pris en compte mais les entreprises intégrées pour ce calcul varient selon qu’il s’agit d’un accord horizontal ou vertical. Ainsi le chiffre d’affaires annuel moyen dans la Communauté réalisé par les entreprises en cause doit être inférieur à 40 millions d’euros pour les accords horizontaux. Dans le cas des accords verticaux, il s’agit du chiffre d’affaires du fournisseur. Dans le cas des accords de licence, il s’agit du chiffre d’affaires du donneur et du licencié[37], dans le cas d’accords conclus entre un acheteur et plusieurs fournisseurs, il s’agit des achats combinés de l’acheteur. Enfin la Commission écarte ces seuils dans l’hypothèse d’un marché de produit émergeant et en revient à la position des parties sur des marchés voisins et leur puissance sur la technologie[38] .

La présomption positive d’affectation, n’est utilisée qu’en second lieu et ne vaut que pour certains accords, soit les accords ou les pratiques qui sont « par leur nature même » susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres. Sans les définir, la Commission en donne des exemples, soit « parce qu’ils concernent des importations ou des exportations ou bien plusieurs Etats membres ». La seule condition du chiffre d’affaires suffit si la pratique par sa nature est susceptible d’affecter les échanges[39]. Autrement dit un dépassement de ce seuil constitue une présomption d’affectation, la présomption étant également réfutable. Le seul dépassement du seuil de part de marché semble également suffire , encore que l’expression dans la communication ne soit pas aussi vigoureuse[40].

C’est encore l’analyse économique qui conduit à tenir compte de l’effet cumulatif : en cas de réseau d’accords avec le même fournisseur, ce sont les ventes dans l’ensemble du réseau qui sont retenues[41] ; l’anayse économique conduit également à prendre en considération l’effet global ainsi, « les contrats qui font partie de la même opération économique constituent un accord unique aux fins de la règle...  »[42].

 

En droit le critère de l’importance est continuellement utilisé, ainsi en est-il par exemple de la part des ventes et des services pour déterminer la qualification d’un contrat, cependant dans l’analyse de l’affectation du commerce entre Etats membres, le cheminement permettant de répondre à la question est plutôt économique.

 

iii) Une affectation du commerce entre Etats membres actuelle ou potentielle 

Cette condition résulte de l’adjectif « susceptible ». A dire vrai cet adjectif a également conduit la Cour à évoquer « la possibilité d’envisager avec un degré de probabilité suffisant que l’accord ou la pratique exerce une influence sur les échanges[43].

Ce test oblige à faire une simulation en vue de déterminer les effets avenirs de la pratique, voire, à anticiper l’évolution du contexte pour déterminer les effets dans ce contexte potentiel . Dans les deux cas, il s’agit d’une analyse économique[44].

 

2) Le retour à l’analyse juridique

La communication pour l’appréciation du critère évoque certes la nature de la pratique, du produit et l’importance des entreprises, mais elle ajoute qu’il faut également apprécier le cadre juridique et factuel, en particulier dans l’analyse de barrières éventuelles[45].

 

Le retour du droit dans la communication est surtout marqué dans la partie mise en œuvre des principes . En effet, la communication a bien senti les difficultés de la notion et propose pour sa mise en œuvre d’autres critères de distinction dans la partie intitulée »application des principes susmentionnés aux types usuels d’accords et de pratiques abusives », critères somme toute connus du juriste. Elle distingue en effet entre les accords et abus couvrant ou mis en œuvre dans plusieurs Etats membres, les accords et abus couvrant un seul Etat Membre ou une partie d’un Etat Membre et les accords et abus impliquant des importations et des exportations avec des entreprises établies dans des pays tiers et les accords et pratiques abusives impliquant des entreprises établies dans des pays tiers.

Ainsi le critère juridique semble inévitable, par le lieu d’exécution du contrat, répondant plus ou moins au terme qu’il conviendrait de préciser « couvrant » , par le lieu d’établissement des entreprises, même si, en l’absence d’extranéité dans le cadre d’une pratique ou d’accords internes, le critère de l’effet d’éviction de la pratique à l’égard des tiers est substitué aux précédents.

 

Ainsi donc la notion est bien hybride dans sa composition et dans son interprétation ; elle fait continuellement appel à l’analyse économique et à l’analyse juridique ; il existe cependant pour le juriste bien d’autres notions hybrides qui ne conduisent pas forcément à des confusions. Ainsi en est-il pour une approche juridique et économique du contrat international qui met en jeu les intérêts du commerce international, ainsi en est-il encore pour une approche juridique et psycho-sociologique de l’intérêt de l’enfant, de l’intérêt de la famille, ainsi en est-il encore des approches à la fois juridiques et politiques lorsqu’il s’agit d’évaluer l’intérêt général. Si la raison de la confusion n’est pas à rechercher du fait du caractère hybride, c‘est sans doute qu’elle vient plutôt d’un défaut de rigueur.

 

2) Le défaut de rigueur : la vraie raison

La terminologie, en droit communautaire, recule souvent derrière l’importance des objectifs, de l’effet utile. Est-ce à dire qu’il faille négliger la rigueur terminologique ?

Il est étonnant de constater que même lorsqu’il s’agit de clarifier les notions, des questions terminologiques peuvent rapidement se faire jour. Ainsi en est-il dans la communication qui cherche pourtant à préciser la notion d’affectaiton du commerce entre Etats Membres, de l’expression « fonction juridictionnelle », alors qu’il s’agit en réalité d’une fonction « juridique » ; en effet, la communication établit une confusion entre la règle de détermination de la norme applicable qui est la fonction de la notion qu’elle défend et la règle de détermination de l’autorité compétente à laquelle se réfère le qualificatif « juridictionnel »[46] [47].

 

En tout cas, relativement à la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, la confusion vient sans doute de l’utilisation d’une terminologie instable et de l’assimilation de la condition d’affectation du commerce entre Etats membres à la condition de restriction de concurrence.

 

a) Une terminologie instable de l’expression

Dès lors que la différence ne se retrouve pas dans la version anglaise, il est sans doute sans conséquence que la formulation de la condition dans la version française soit sous la forme active pour l’article 81 et passive pour l’article 82. Il est en revanche moins indifférent que la communication sur la notion d’affectation du commerce entre Etats membres évoque indifféremment l’effet, l’incidence sur les échanges, l’influence sur les échanges et reprenne à cet égard les imprécisions terminologiques de la jurisprudence qui parle des « courants d’échange entre les Etats membres »[48].

La communication évoque également « la pratique qui est susceptible d’avoir des effets transfrontaliers »[49].

 

b) Une assimilation de la condition d’affectation du commerce à celle de restriction de concurrence 

Cette assimilation résulte de ce que le terme « affectation » est souvent confondu avec le terme « restriction » tandis que le terme « commerce » est assimilé au terme « concurrence ».

i)L’affectation assimilée à la restriction

L’assimilation résulte du fait que les termes sont proches en sonorité, et en domaine sémantique (affectation, restriction ; effet sur ; échanges, concurrence), si bien qu’ils sont utilisés indifféremment l’un pour l’autre.

Ainsi, en cas de concentration sans dimension communautaire l’article 22 du règlement relatif au contrôle des opérations de concentration[50] utilise l’expression « affecte le commerce entre Etats membres » mais aussi « affecte de manière significative la concurrence sur le territoire », et le considérant 15 de ce même règlement évoque également les concentrations qui « menacent d’affecter de manière significative la concurrence » et les « effets sur les échanges entre Etats membres ».

L’utilisation des effets pour l’affectation, comme pour les restrictions de concurrence rapproche encore les deux notions même si d’un côté l’on cherche les effets sur la concurrence et de l’autre les effets transfrontaliers ; les notions sont d’autant plus confondues que le commerce est interprété largement comme comprenant la concurrence .

 

Ii ) La notion de commerce assimilée à la concurrence

La jurisprudence de la Cour a interprété la notion de commerce par assimilation à la concurrence , c’est ce qui résulte de l’arrêt Compagnie maritime belge[51] ou de l’arrêt Commercial Solvents[52].

La communication reprenant la jurisprudence de la Cour précise que « la notion de « commerce » englobe aussi les cas où des accords et pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché. « Ainsi, les accords et pratiques qui affectent cette structure à l’intérieur de la Communauté en éliminant ou en menaçant d’éliminer son concurrent qui y opère, peuvent tomber sous le coup des règles communautaires de concurrence. Lorsqu’une entreprise est ou risque d’être éliminée, la structure de la concurrence au sein de la Communauté est affectée, comme le sont les activités économiques que poursuit cette entreprises »[53]. Le point 103 de la communication précise également que si par un accord relatif à un Etat tiers les parties ont la volonté de restreindre la concurrence, l’affectation est plus directement établie. Dans le même sens encore, le point 23 la communication précise encore que « lorsque l’accord est susceptible d’affecter la structure de la concurrence dans la Communauté l’affaire relève du droit communautaire « .

 

Cette confusion terminologique conduit à une confusion dans la fonction

 

B La confusion dans la fonction

 

Il est en fait possible de répertorier cinq fonctions de la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, ce qui introduit une certaine confusion. Néanmoins, il convient de distinguer les fausses confusions des vraies confusions.

 

1) Les cinq fonctions répertoriées :

a) La détermination de l’applicabilité de la norme communautaire

Par cette première fonction, la notion est utilisée pour indiquer que le droit communautaire s’applique quand le pont économique entre les Etats est modifié par la pratique.

C’est par exemple ce qui résulte de l’arrêt Hugin : « L’interprétation et l’application de la condition relative aux effets sur le commerce des Etats membres figurant aux articles 85 et 86 du traité doivent prendre comme point de départ le but de cette condition qui est de déterminer en matière de réglementation de la concurrence le domaine du droit communautaire par rapport à celui des Etats membres  ».[54]

La même fonction se retrouve au point 12 de la communication : « de nature juridictionnelle, il définit le champ d’application du droit communautaire de la concurrence. Ainsi ce droit n’est pas applicable aux accords et aux pratiques qui ne sont pas susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres  ».

 

b) La construction du marché commun

Par cette fonction la notion constitue un moyen de construire le marché intérieur si bien que toute pratique qui modifie les ponts économiques doit être sanctionnée.

Ainsi, dans l’arrêt Grundig, la Cour précise qu’il s’agit des pratiques « susceptibles de mettre en cause, soit d’une manière directe ou indirecte, soit actuellement ou potentiellement la liberté du commerce entre Etats membres, dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre Etats »[55].

Dans l’arrêt STM dès 1966, la Cour précisait que pour apprécier l’affectation du commerce entre Etats membres, il convient d’analyser si l’accord n’était «  susceptible de cloisonner le marché de certains produits entre les Etats membres  ».[56]

 

Dans l’arrêt Hugin, malgré la première affirmation préalablement citée, la fonction de la notion s’opacifie : « C’est ainsi que relèvent du droit communautaire toute entente et toute pratique susceptible de mettre en cause la liberté du commerce entre Etats membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs du marché unique entre Etats membres, notamment en cloisonnant les marchés nationaux ou en modifiant la structure de la concurrence dans le marché commun. « 

Dans l’arrêt Sirena précité ce même effet négatif a été consacré : «  compte tenu de la faible position des intéressés sur le marché des produits en cause dans la zone faisant l’objet de l’exclusivité, il n’est pas susceptible de nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre Etats, même lorsqu’il établit une protection territoriale absolue  »[57].

 

c)La sanction de la restriction de concurrence

Dans cette hypothèse, la notion est utilisée pour sanctionner finalement la pratique qui modifie les conditions de concurrence et partant , qui restreint la concurrence. C’est par exemple ce qui résulte de l’arrêt Compagnie Maritime belge[58] [59].

La communication reprend également cette fonction en précisant : « la notion de commerce englobe aussi les cas où des accords ou pratiques affectent la structure de la concurrence sur le marché. Ainsi, les accords et pratiques qui affectent cette structure à l’intérieur de la Communauté en éliminant ou en menaçant d’éliminer un concurrent qui y opère peuvent tomber sous le coup des règles communautaires de concurrence. Lorsqu’une entre prise est ou risque d’être éliminée, la structure de la concurrence au sein de la Communauté est affectée comme le sont les activités économiques qu poursuit cette entreprise »[60].

 

d) Un outil de délimitation du marché de référence

Dans l’affaires des transbordeurs grecs Madame Idot[61] a justement mis en évidence que par la référence à l’affaire Verre plat[62] le Tribunal opérait une confusion de fonction : « si la définition du marché en cause est une condition nécessaire et préalable au jugement porté sur un comportement prétendument anticoncurrentiel, elle ne joue pas le même rôle pour l’application de l’article 81 et de l’article 82CE. Pour l’article 81CE, la définition du marché ne revêt pas une dimension autonome par rapport à l’affectation du commerce entre Etats membres et l’atteinte à la concurrence ».

La communication à cet égard rétablit justement la distinction en précisant qu’il peut y avoir un seul marché national en cause mais affectation du commerce entre Etats membres[63].

 

e) La détermination de l’autorité compétente

Il s’agit ici, par la notion, de déterminer les cas de compétence juridictionnelle ; ainsi, l’existence d’une affectation donne-t-elle compétence à une certaine autorité, en fait une autorité supérieure.

En ce sens, l’article 22 du règlement concentration[64] pose les conditions au renvoi devant la Commission d’une concentration sans dimension communautaire mais qui affecte le commerce entre Etats membres. Dans le même sens, l’article 56 de l’accord EEE utilise la notion pour déterminer la compétence relative de la Commission et de l’autorité de surveillance : cette dernière étant seule compétente si « seul le commerce entre Etats de l’Association est affecté  », la Commission étant compétente dans les autres cas et retrouve sa compétence « lorsque le commerce entre Etats membres de la Communauté européenne est affecté  ».

De ces cinq fonctions répertoriées, certaines doivent être confirmées car il s’agit en fait de fausses confusions, d’autres fonctions en revanche doivent, à notre sens, être écartées.

 

2) Les fausses confusions

Elles sont de deux ordres. La détermination d’un système juridique applicable a toujours une connotation politique. Par ailleurs, un même élément peut conduire à déterminer la norme applicable et l’autorité compétente.

 

a) L’aspect juridique et politique dans la fonction

La Cour a posé la fonction de la notion contenue dans les articles 81 et 82 « qui est de déterminer en matière de réglementation de la concurrence le domaine du droit communautaire par rapport à celui des Etats membres  »[65]. Il s’agit donc de déterminer l’ordre juridique de référence et éventuellement d’en évincer un autre. En ce sens c’est une notion juridique mais à charge politique. Il en est de même pour les aides d’Etat. Il en est de même de l’application des règles issus des accords d’association. La détermination d’un ordre juridique et l’exclusion parallèle d’un autre ordre met forcément en jeu une composante juridique.

 

b) La confusion entre les fonctions clairement prévues par les textes : entre détermination d’une norme applicable et d’une autorité compétente.

L’article 22 par 1 du règlement concentration[66] conduit à la compétence exclusive de la Commission et du droit communautaire. Dans le même sens, l’article 56 de l’accord sur l’EEE détermine la compétence de l’autorité devant statuer.

Ainsi l’article 56 détermine les cas de compétence de l’Autorité de surveillance de l’ Association européenne du libre échange par rapport à ceux de la Commission, même si l’utilisation du critère n’est pas toujours très claire : en matière d’entente , la première est compétente dans les cas « où seul le commerce entre Etats de l’AELE est affecté (art 56 par 1 a)[67] et la seconde dans tous les autres cas et même si les entreprises concernées font plus de 33% de leur chiffre d’affaires dans des Etats de l’AELE, elle retrouve sa compétence « lorsque le commerce entre les Etats membres de la Communauté européenne est affecté ».

En matière d’abus de position dominante, le critère essentiel de compétence est celui du lieu où la position dominante est « découverte » ou « existe » ; si elle existe sur deux territoires, la règle de la répartition est fondée pareillement sur la localisation du chiffre d’affaires avec retour de la compétence à la Commission si le Commerce entre les Etats membres de la Communauté est affecté (art 56 par 2). L’autorité de surveillance de l’AELE retrouve sa compétence dans les cas où « les effets sur le commerce entre les Etats membres de la Communauté ou sur la concurrence à l’intérieur de la Communauté ne sont pas sensibles »[68](art 56 par 3).

La distinction entre les deux questions, norme applicable/autorité compétente, n’est cependant pas clairement mise en oeuvre Ainsi dans la décision Phosphates de zinc la Commission reprend-elle la distinction et retient finalement la compétence de la Commission dans la mesure où l’accord a un effet sur les échanges entre Etats membres[69].

Le droit international privé connaît bien des cas où le même élément de rattachement, par exemple la nationalité ou le domicile, peut être utilisé pour déterminer la loi applicable ou la juridiction compétente. Dès lors que la règle de conflit le dit clairement et qu’il ne s’agit pas d’une interprétation confuse, la double fonction de l’élément de rattachement ne pose pas de difficultés. Tel n’est pas le cas des autres fonctions répertoriées et résultant de l’interprétation de la notion d’affectation du commerce entre Etats membres.

 

3) Les vrais confusions

Il s’agit ainsi des quatre autres fonctions, soit la fonction d’applicabilité, la sanction de la restriction de concurrence, la sanction de l’atteinte au marché intérieur, la définition du marché de référence. Reprenons à cet égard les raisons de la confusion avant d’en tirer les conséquences

a) Les quatre fonctions de l’affectation du commerce entre Etats Membres et les raisons de la confusion

i) La confusion terminologique entre restriction de concurrence et affectation du commerce

La confusion entre la condition de restriction de la concurrence et celle de l’affectation du commerce entre Etats membres interprétée comme l’effet sur la concurrence conduit à une confusion des fonctions : la restriction de concurrence devient critère d’applicabilité.

Ainsi, au point 23 la communication précise encore que « lorsque l’accord est susceptible e d’affecter la structure de la concurrence dans la Communauté l’affaire relève du droit communautaire « .

 

ii)L’effet utile par lequel la création du marché intérieur tout comme l’instauration d’une libre concurrence deviennent un objectif et non plus une condition d’applicabilité.

L’importance de l’objectif de la construction du marché intérieur dans l’interprétation des normes, tout comme l’importance de l’instauration d’un espace de libre concurrence ne doivent pas être négligées. C’est dire que l’effet négatif est pris en compte pour sanctionner.

On retrouve cette tendance du droit communautaire à utiliser les objectifs pour déterminer les conditions également en matière de libre circulation ; ainsi par exemple dans l’affaire Van Doren, dans laquelle s’il y a risque de cloisonnement du marché , la charge de la preuve de l’épuisement du droit passe au titulaire du droit et non à l’importateur[70].

 

iii)La confusion entre la détermination d’un référentiel géographique et d’un référentiel juridique

Si dans les deux cas, il s’agit de déterminer un référentiel d’analyse, la recherche d’un référentiel a conduit à assimiler la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, pourtant chargée de déterminer le référentiel juridique, à celle de marché de référence, pourtant chargée de déterminer le référentiel de l’analyse économique.

 

2)Les effets de la confusion

Le premier effet est sans doute le manque de lisibilité entre les fonctions.

Le second effet conduit à l’assimilation des méthodes d’interprétation de la condition de restriction de concurrence , condition interprétée largement vers les restrictions directes et indirectes, actuelles ou potentielles, pour l’interprétation de la notion d’affectation du commerce entre Etats membres.

Cette assimilation est accentuée par l’ancienne communication de 1997 sur les accords d’importance mineure qui mêle les deux conditions et les interprète par le même critère[71].

En ce sens le critère de l’affectation est interprété largement couvrant les affectations potentielles. En effet, la Cour de Justice a rapidement interprété le terme « susceptible » comme permettant de viser les affectations potentielles[72], voire même « éventuelle ». L’arrêt Michelin va dans ce même sens : « l’article 86 n’exige pas qu’il soit établi que le comportement abusif a , en effet, , sensiblement affecté le commerce entre Etats membres mais demande qu’il soit établi que ce comportement est de nature à avoir un tel effet  »[73].

La communication reprend cette interprétation large en proposant la seule preuve d’un degré de probabilité suffisant, et en retenant que l’affectation peut se présenter sous forme d’une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle sur les courants d’échange, si bien que l’effet n’est pas forcément avérée[74]. La communication permet également de se référer à l’évolution prévisible du marché. Elle précise même qu’il est pertinent de tenir compte de l’incidence des mesures de libéralisation adoptées par la Communauté ou l’Etat Membre et d’autres mesures prévisibles destinées à éliminer les obstacles juridiques au commerce[75] : à cette aune, il y aura donc toujours effet potentiel !

 

Ainsi, le droit communautaire sera-t-il toujours applicable, ce qui conduit finalement à une négation de la condition, en tout cas telle qu’entendue au point 12 de la communication comme fonction d’applicabilité. La notion s’avère donc inefficace. La communication l’a en partie compris mais n’est pas allée au bout du raisonnement, puisque tout en posant a priori la fonction d’applicabilité, elle n’en creuse pas suffisamment les conséquences et glisse, par son approche d’abord analytique des termes de la notion et par une approche ensuite pratique à partir des catégories d’accords, vers une confusion des fonctions.

Nous proposons ainsi pour plus d’efficience de creuser la fonction et d’en tirer ensuite des conséquences sur la notion.

II Proposition d’efficience 

Il s’agit de retrouver un ordre pour déterminer le niveau de la question, les éléments de l’expression, les modes d’interprétation. A cet égard, c’est le choix de la fonction qui va le dicter. Tous les éléments existent pour cette clarification, les outils et les acteurs. L’importance et la nécessité de la réflexion sont en tout cas maruqées par la publication d’une communication.

Nous proposons ainsi de considérer que l’affectation du commerce entre Etats Membres a d’abord une fonction d’applicabilité et est ainsi au cœur de l’internormativité. A cet égard, les juges nationaux et les autorités nationales ont un rôle de garant à jouer, dès lors qu’il sont les acteurs clés de l’internormativité.

 

A L’affectation du commerce entre Etats Membres au cœur de l’internormativiité : le choix de la fonction d’applicabilité

 

Dès lors que le choix de la fonction dicte les caractéristiques de la norme, il convient d’abord de choisir la fonction, et d’écarter les fonctions inappropriées, avant d’en tirer les conséquences sur la norme et son interprétation.

 

 

1) Le choix de l’internormativité et de la fonction d’applicabilité

Le choix de l’internormativité et de la fonction d’applicabiltié conduit d’abord à l’exclusion des autres fonctions.

a) L’exclusion de deux fonctions déjà servies par d’autres conditions

Il est finalement assez facile d’exclure des fonctions déjà existantes au sens où elles sont portées par d’autres conditions ; ainsi en est-il de la restriction de concurrence et de la délimitation du marché. La communication va d’ailleurs en ce sens en distinguant les fonctions.

La communication pose la distinction en évoquant la fonction d’applicabilité et du coup distingue la notion de celle de restriction de concurrence qui relève de l’application : «  Pour déterminer l’applicabilité du droit communautaire, point n’est besoin d’établir un lien entre la restriction alléguée du jeu de la concurrence et la capacité de l’accord d’affecter le commerce entre Etats membres car des accords non restrictifs peuvent très bien affecter le commerce intracommunautaire »[76]. Elle précise également que la question de l’affectation sensible est distincte de celle de la restriction sensible[77].

La communication distingue également clairement la fonction d’applicabilité de celle de définition du marché, d’autant qu’il peut y avoir affectation alors que le marché géographique est national ou subnational[78].

 

Restent deux fonctions possibles : la fonction d’applicabilité par laquelle la notion se présente comme une condition d’applicabilité du droit communautaire ou la fonction de création du marché intérieur par laquelle la condition se présente comme une condition d’application dictée par l’effet utile ; soit le droit communautaire est applicable si le commerce entre Etats membres est affecté soit il y a sanction des ententes, abus de position dominante et aides d’état par le droit communautaire en cas de restriction de concurrence et d’affectation du commerce entre Etats membres.

La question est donc de savoir si le commerce entre Etats membres est ici un objectif dont l’entrave doit être sanctionnée ou une condition préalable à l’application du droit communautaire de la concurrence ou les deux. Il faut savoir s’il s’agit d’une règle structurelle relative à l’applicabilité ou d’une règle matérielle visant à la sanction. Il convient de choisir entre les fonctions et d’en tirer des conséquences sur la norme. A cet égard, nous proposons le choix de l’internormativité qui induit une certaine ligne d’interprétation.

 

 

b) Les raisons du choix de l’internormativité

 

L’internormativité[79] peut se définir comme l’ ensemble des normes relatives aux relations entre les normes d’ordres juridiques différents dont l’archétype est sans doute la règle de conflit de lois ; il s’agit également, d’un point de vue méthodologique, d’une technique de détermination de la norme applicable d’un ordre juridique donné dans un contexte de concurrence entre plusieurs ordres juridiques.

Il convient ainsi de fonder le choix proposé, d’abord par une raison de méthode, ensuite par une raison de texte , et finalement par une raison politique.

 

i) Une raison de méthode :

Le droit communautaire qui fonctionne dans l’incomplétude[80], doit préciser son champ d’application dans l’espace, relativement aux autres ordres juridiques que sont les Etats membres, les Etats associés, les Etats tiers.

La question se pose évidemment pour tous les ordres juridiques mais l’ordre communautaire doit d’autant plus la poser que son essence est d’être continuellement confronté aux ordres juridiques nationaux, que son essence est de construire à partir de l’existant national et non, comme les Etats, sur un champ vierge .

 

ii) Une raison de texte

Le point 12 de la communication relatif à la notion d’affectation du commerce entre Etats membres, se fondant sur la jurisprudence de la Cour, définit ainsi la fonction de la notion.

Par ailleurs, dans le traité CE , la condition se trouve au chapitre 1 du titre 6 intitulé règles de concurrence et non règles de libre circulation, même si la volonté de créer un marché intérieur est un élément pris en compte dans la manière d’appliquer le droit de la concurrence sur le fondement des articles introductifs, et notamment de l’article 2, selon lequel la « Communauté a pour mission, par, l’établissement d’un marché commun... ».

En outre, la condition se retrouve chaque fois qu’il y a interaction entre des ordres juridiques impliquant l’ordre communautaire comme si cette condition était nécessaire dans toutes ces hypothèses : la diversité de ses applications montre ainsi l’importance de la fonction[81] . Ainsi en est-il en particulier de la confrontation entre ordre communautaire/ordre d’un Etat membre de l’EEE[82] : les articles 53 en matière d’entente, 54 en matière d’abus de position dominante, 61 en matière d’aide d’Etat font référence à l’affectation des échanges entre les parties contractantes pour déterminer le critère d’applicabilité des normes . La décision Phosphates de zinc précitée a clairement distingué les champs d’applicabilité : si le commerce entre Etats membres est affecté, l’article 81 est applicable, si en outre le commerce entre l’AELE et la Communauté est affecté, l’article 53 de l’accord est applicable. Ainsi en est-il encore de la confrontation entre ordre communautaire /ordre national d’un Etat associé.

 

iii) Une raison politique 

Enfin, la volonté d’organisation des relations par le règlement 1/2003 et d’une manière générale l’interrogation méthodologique de l’Europe[83], conduisent à chercher une règle structurelle plutôt qu’une règle matérielle.

 

c) Le type de règle structurelle

Pour déterminer le type de règle structurelle auquel se rattache la notion d’affectation du commerce entre Etats Membres, il convient de comparer cette règle à d’autres règles structurelles connues et à se demander ensuite s’il s’agit d’une règle structurelle pure ou d’une règle hétérogène soit à la fois structurelle et matérielle

i) Comparaison avec les règles structurelles connues : une règle sui generis

En ne tenant pas compte du fait que les règles de conflit classiques désignent des « lois étrangères », et non la norme communautaire, il est cependant possible de confronter la norme communautaire d’affectation du commerce entre Etats membres à des normes structurelles connues.

Elle peut ainsi être comparée à une règle de conflit de lois. Comme elle, elle a également une fonction préalable de désignation de la norme applicable. Cependant, elle suppose un élément d’extranéité facile à déterminer. Mais surtout la règle de conflit bilatérale a cependant pour fonction, par son élément de rattachement, de distribuer la compétence normative, ce qui n’est pas le cas de l’affectation du commerce entre Etats membres qui ne fait que désigner l’ordre communautaire .

Elle peut également être comparée à une loi de police. Certes, elle s’en rapproche car elle ne s’occupe que du champ d’application de la norme de l’ordre juridique qui l’édicte . Cependant, la loi de police s’applique dans l’hypothèse d’un lien territorial avec cet ordre juridique, ce qui n’est pas le cas de l’affectation du commerce entre Etats membres, à la différence de l’effet territorial de la restriction de la concurrence

Elle peut encore être rapprochée d’une règle de conflit unilatérale . Elle s’en rapproche en effet car cette règle de conflit ne s’occupe que du champ d’application de la norme de l’ordre juridique qui l’édicte. Elle s’en rapproche encore car l’élément de rattachement n’ est pas toujours purement juridique et peut être mélangé de fait (nationalité, domicile, mais aussi lieu de situation du bien, lieu d’exécution du contrat)[84]. Cependant avec l’affectation du commerce entre Etats membres, l’élément de rattachement présente deux particularités qui lui enlèvent toute neutralité : d’une part il intègre l’extranéité, d’autre part , il relève de l’essence de l’ordre juridique qui l’édicte puisque cet ordre s’est donné pour objet de construire un pont entre les Etats.

Il ressemble en ce sens au rattachment en matière de contrat international qui, en droit français met en jeu les intérêts du commerce international, critère appelé par facilité, critère économique par opposition au critère juridique. Ce critère lui ressemble au sens où il s’agit dans les deux cas de l’existence de relations économiques entre deux ordres juridiques. 

Le critère présente cependant des différences. Tout d’abord, l’ordre international n’est pas un ordre organisé comme l’ordre juridique communautaire et se révèle essentiellement par des textes applicables aux situations internationales sans institutions parallèles pour leur application ou interprétation. Ensuite le critère est plus facile à mettre en œuvre car il se réfère à la seule existence d’échanges entre Etats pour déterminer l’applicabilité d’un texte alors que le critère communautaire « s’encombre » de l’analyse supplémentaire de l’affectation qui suppose ou devrait supposer d’une part que les échanges existent préalablement, d’autre part que ces échanges soient modifiés par la pratique en cause. Enfin, et surtout, l’objectif est différent car il s’agit au final de distinguer entre différentes normes applicables au sein d’un même ordre juridique.

 

ii) Une règle structurelle mélangée de matérialité ou une règle structurelle pure ?

L’hétérogénéité d’une règle est possible. Il existe en effet des règles à la fois structurelles et matérielles dans leur expression comme les lois de police qui comportent les deux éléments dans la même règle.

Il existe aussi des règles de conflit à coloration matérielle au sens où elles conduisent à un résultat voulu, par la multiplication des éléments de rattachement et l’expression dans la règle de conflit du résultat souhaité.

Cependant, avec l’affectation du commerce entre Etats Membres, les choses se présentent différemment car le même élément de la règle joue un rôle structurel d’applicabilité tout en étant porteur dans le choix du rattachement, et non dans l’objectif que l’on veut atteindre , du sens matériel de la construction communautaire.

C’est l’élément de rattachement qui porte le sens de la construction communautaire et non, comme dans les lois de police ou les règles de conflit de lois à coloration matérielle, la solution à la norme applicable. En ce sens, le rattachement n’est pas neutre a priori.

L’élément de rattachement est en tout cas inconnu des droits nationaux qui ont établi la liste des éléments de rattachements dans un contexte unitaire et à partir de leurs « institutes » . Cet élément de rattachement est propre à l’ordre communautaire qui s’est construit à partir de la nécessité de créer ou renforcer les échanges entre les Etats membres .

 

Cela ne signifie pas pour autant que la nécessité de construire le marché intérieur est oubliée dans le choix de la solution juridique, cet objectif, comme dans tout le droit de la concurrence, peut être repris au stade de l’application et pour la sanction. A ce stade seulement l’effet utile de la construction peut jouer, pour donner un sens et une spécificité à la politique communautaire de concurrence. Dans ce cas cependant , il s’agit d’un autre fondement juridique, en particulier l’article 2, qui permettra éventuellement de sanctionner davantage si la pratique qui restreint la concurrence, de surcroît conduit au cloisonnement.

 

A la question de la nature purement structurelle ou mixte de la règle nous répondons ainsi qu’il s’agit d’une règle purement structurelle dont l’élément de rattachement est simplement porteuse du sens communautaire.

 

d) La portée de la règle : la seule détermination de l’applicabilité d’une norme

La norme ne dit rien sur l’application exclusive ou cumulative du droit communautaire et des droits nationaux. Elle diffère ainsi des règles de conflit de lois qui peuvent prévoir en même temps une applicabilité cumulative[85].

En matière d’entente et abus de position dominante , c’est une autre règle qui répond à cette question[86].

En cas d’application cumulative, la norme ne dit rien sur l’articulation entre les normes cumulativement applicables : il peut y avoir primauté ou indépendance, c’est une question seconde ; pour les ententes et abus de position dominante la question est résolue par l’article 3 par 2 du règlement 1/2003[87].

Enfin la norme ne dit rien sur le résultat, sur l’existence ou non d’une sanction ; ce résultat résulte seulement des conditions secondes analysées ultérieurement ; ces conditions secondes peuvent être analysées au regard également de l’objectif de la construction communautaire passant par le marché intérieur .

 

S’il s’agit ainsi d’une norme purement structurelle permettant de donner une réponse à la question de la norme applicable, il convient d’en tirer des conséquences.

 

2 Conséquences sur la norme

Celle-ci doit d’abord exister puisque c’est la raison essentielle du choix de la fonction d’applicabilité. Quelles doivent être cependant les caractéristiques de la norme ? Il nous semble que pour répondre à la question de l’internomativité, il convient que la norme réponde à quatre conditions : elle doit être utilisée en premier dans le raisonnement, elle ne doit pas prendre en compte l’objectif de l’application, en l’occurrence la sanction, elle doit permettre la distinction des ordres juridiques [88], elle doit être fiable.

 

a)Une norme utilisée en premier lieu dans le raisonnement pour répondre à la distinction applicabilité/application 

Il s’agit d’établir une distinction entre la norme préalable indiquant la norme applicable et la norme matérielle ou seconde permettant de mesurer un comportement ; il s’agit en fait de la distinction entre la détermination du référentiel juridique et l’utilisation de ce référentiel pour déterminer ensuite la réponse à la question de l’éventuelle sanction.

La conséquence tirée de la fonction d’applicabilité devrait en tout cas conduire les juges et autorités qu’elles soient nationales ou communautaires, à analyser la question en premier lieu, exactement comme lorsque le juge, par la règle de conflit de lois, cherche, dans une situation présentant un élément d’extranéité, la loi applicable

 

b) Indifférence à la nécessité de la sanction pour répondre à la distinction applicabilité/application

La condition de restriction de la concurrence conduit à déterminer s’il faut ou non sanctionner, telle n’est pas la fonction de l’affectation du commerce entre Etats membres.

La communication tend à corriger ces écarts en évoquant la neutralité de l’affectation. 

La communication a en effet clairement vu le problème en précisant que l’affectation doit être neutre : «  le terme « courant d’échanges » est neutre, précisément parce qu’il s’agit d’un critère dit « juridictionnel ». Il n’est pas une condition de restriction ou de réduction du commerce. Les courants d’échange peuvent aussi être affectés lorsqu’un accord ou une pratique provoquent un accroissement du commerce. En effet, l’applicabilité du droit communautaire est établie si l’accord ou la pratique abusive est susceptible de détourner les courants commerciaux entre Etats membres de leur orientation naturelle probable en l’absence de l’accord ou de la pratique »[89].

L’expression « affectation » ne doit donc pas être interprétée dans un sens négatif mais au seul sens d’incidence. Cette position qui reprend l’expression de la fonction dans l’arrêt Hugin[90], condamne en même temps toutes les utilisations du critère dans une perspective de sanction.

 

Malheureusement la communication elle-même qui établit la distinction, glisse à nouveau dans l’application. Ainsi l’expression « commerce entre Etats membres « est-elle interprétée comme toute activité économique internationale car « cette interprétation concorde avec l’objectif fondamental du traité consistant à favoriser la libre circulation des biens, des services , des personnes et des capitaux »[91]. Ce faisant, la volonté de neutralité est rapidement oubliée.

 

c) Une norme permettant la distinction des champs d’application

A cet égard si le critère en soi est déjà porteur d’incertitudes, il serait souhaitable que son interprétation n’en rajoute pas davantage.

i) Le critère proposé par le texte est déjà porteur d’incertitudes

Le critère de rattachement n’est pas évident en lui-même car il introduit un certain nombre d’incertitudes à la différence des rattachements classiques du lieu d’exécution du contrat , ou encore du lieu de signature, qui se constatent sans analyse préalable.

A priori, un critère efficace est celui qui permet de localiser aisément une situation ou le champ d’application d’une règle. Le droit a écrit Madame Frison Roche s’est toujours saisi de quelque chose, sols, choses, individus, alors que la globalisation désigne la constitution a-territoriale d’espaces virtuels[92]. Il n’est pas certain qu’un critère relatif à des flux économique soit le plus approprié. Il permet en tout cas moins de certitudes que les critères traditionnels de localisation. Le choix d’un tel critère peut se justifier pour autant qu’il reste efficace dans la distribution qu’il permet.

ii) Il est d’autant plus nécessaire d’en adopter une interprétation stricte

A cet égard le critère d’affectation potentielle ne permet pas une distribution entre les ordres juridiques, surtout s’il est interprété à la lumière de la construction européenne qui conduit à construire de ponts économiques si bien que toute pratique au final aura des incidences sur le commerce entre Etats membres.

L’interprétation extensive conduirait à appliquer dans tous les cas le droit communautaire. Ce serait un choix politique mais alors la norme ne jouerait plus son rôle. Une interprétation extensive ne doit pas cacher le problème politique du maintien des règles nationales[93] .

La communication a vu le problème et a cherché à limiter l’interprétation extensive de la notion en refusant les effets abstraits hypothétiques et spéculatifs[94] et en exigeant une motivation. Il nous semble cependant que ce n’est pas suffisant.

 

Nous proposons ainsi que le terme « susceptible » soit interprété strictement, c’est à dire d’une part qu’il soit limité aux effets indirects de la pratique, sans tenir compte des effets potentiels, et qu’il ne soit pas non plus tenu compte des évolutions potentielles du contexte et des mesures étatiques.

 

Cette proposition n’empêcherait pas, au stade de la question de l’application des règles de concurrence dans la perspective des objectifs du traité, soit de la sanction des atteintes à la concurrence, de revenir à une analyse plus souple, car il ne s’agirait plus d’une règle d’applicabilité.

 

Certes , le mouvement communautaire tend à une extension de son champ d’application géographique au delà des situations communautaires, soit pour les situations internes. On le voit particulièrement en matière de libre circulation non seulement pour les obstacles tarifaires aux échanges mais également pour les restrictions quantitatives : les règles initialement prévues pour les situations présentant un élément d’extranéité s’appliquent aussi aux situations internes, notamment lorsque les mesures comportent un effet discriminatoire ou protecteur intrinsèque[95] ou encore si les mesures sont susceptibles le cas échéant de s’appliquer aux produits importés. C’est ce qui résulte de l’arrêt Guimont[96] ; en effet, le juge communautaire estime que « le seul fait qu’une règle n’est pas appliquée dans la pratique aux produits importés n’exclut pas qu’elle puisse avoir des effets entravant indirectement et potentiellement le commerce communautaire ». Tel est le cas y compris si la réglementation n’est pas intrinsèquement discriminatoire, et s’il s’agit indéniablement d’une mesure indistinctement applicable aux produits importés et nationaux[97]. Il y a cependant une différence entre les deux corps de règles, puisque les règles de libre circulation n’ont pas d’équivalents identiques dans les droits nationaux, à la différence des règles de concurrence.

 

 

d) Une norme contrôlée pour assurer sa fiabilité

Quel que soit l’auteur d’une proposition d’interprétation, juge national, autorité nationale ou Commission, la Cour de Justice assure l’unité de l’interprétation et la question est une question de droit soumise au contrôle de la Cour[98].

 

Il est ainsi proposé que l’affectation du commerce entre Etats Membres se présente comme une question préalable que chaque entité appliquant éventuellement le droit communautaire doit en premier lieu se poser. Il est également proposé le retour à la lettre du texte « commerce » et l’exclusion de l’assimilation du commerce à la concurrence ou au marché pour éviter la confusion entre les conditions et entre les modes d’interprétation. Il est encore proposé de ne pas interpréter l’affectation comme pouvant être une affectation potentielle résultant d’ un raisonnement a pari avec la restriction de concurrence.

Cette proposition, est clairement faite aux juges et autorités nationales qui se trouvent, du fait de la réforme, au cœur de la question de l’internormativité.

 

B Le juge et l’autorité nationale au cœur de l’internormativité

1 Le juge et les autorités nationales garants de l’internormativité

Le juge et l’autorité nationale ont l’obligation d’appliquer le droit communautaire, comme ils ont d’ailleurs celle d’appliquer la loi étrangère mais à un autre titre.

Pour les articles 81 et 82, l’article 3 par 1 du règlement 1/2003 oblige les autorités et juges nationaux à appliquer les articles 81 et 82 lorsqu’ils appliquent le droit national s’il y a affectation du commerce entre Etats membres. Inversement cependant , ils ne sont pas tenus d’appliquer le droit national lorsqu’ils appliquent le droit communautaire.

Cette obligation en présuppose une autre : celle de se poser la question de l’applicabilité même d’office de la norme communautaire et ce, en premier lieu ; le fait qu’il soit contrôlé dans sa réponse par l’interprétation de la Cour ne change en rien cette obligation fondamentale.

Cette obligation est bien celle du juge et non des parties dans la meure où l’impérativité du droit communautaire de la concurrence les empêche de choisir la loi applicable ou de passer un accord procédural.

 

2 Une internormativité spécifique organisée par l’ordre communautaire

Cette spécificité fait du juge national comme de l’autorité nationale un maillon essentiel mais un maillon néanmoins, d’un pouvoir judiciaire européen. En effet leur rôle s’inscrit dans un contexte particulier puisque d’autre entités interviennent .

Ainsi, la Cour de Justice est-elle garant en amont par une interprétation uniforme.

Le réseau en aval est garant de la cohérence, par la coordination entre acteurs en particulier sur les questions de compétence.

Il convient cependant de ne pas introduire une autre confusion. Le réseau ne constitue pas une réponse à la question de l’affectation du commerce entre Etats Membres. Il intervient en aval, seulement si le droit communautaire est applicable. Ainsi l’existence d’un réseau ne devra pas conduire à ramollir la notion d’affectation du commerce entre Etats Membres, dès lors qu’il y aurait débat sur la compétence au sein du réseau. Encore une fois, s’agissant d’une notion structurelle, on l’a dit, elle ne peut être molle. Finalement, cette notion ne peut qu’exister solidement si le choix politique est celui de la double application ou disparaître si le seul droit communautaire seul applicable.

 

 

Si la notion d’affectation du commerce entre Etats Membres est clairement comprise comme une règle d’applicabilité, elle doit être interprétée comme telle.

Le fait que l’affectation du commerce entre Etats Membres porte en elle la marque communautaire du pont montre finalement l’actuelle difficulté de l’ordre communautaire à déterminer son champ géographique d’application et ce, en dehors même du droit de la concurrence. Est-ce l’existence d’un pont ou la nécessité de le consolider qui est condition d’applicabilité ?

L’affectation du commerce entre Etats Membres pose finalement la question de l’essence de l’Europe, est-ce seulement un pont entre des existants nationaux auquel cas le droit communautaire ne s’applique que dans les situations présentant un élément de communautarité, ou d’européanité, ou l’Europe est-elle la substance au delà des ponts et finalement créée par les ponts, auquel cas, le droit communautaire peut s’appliquer, comme c’est le cas pour bien des directives, sans que la condition du pont ne soit vérifiée.

La question se pose d’autant plus que le droit de la concurrence relève de l’économie de marché qui, dans son analyse, écarte les frontières et la normativité juridique[99].

 

La réponse est sans doute différente dans le temps et selon les domaines.

En droit de la concurrence en particulier, l’évolution sera sans doute double. D’une part, l’intégration des marchés en un marché unique rendra les situations purement internes de moins en moins nombreuses, si bien que le critère de l’affectation du commerce sera de plus en plus souvent vérifié. D’autre part, la force du modèle communautaire conduira petit à petit à une identification de fait des législations parce que la matière s’y prête. L’équivalence des normes ne pourra cependant faire disparaître le critère de l’affectation du commerce. Seule la disparition des normes nationales conduirait à cette solution si bien que l’affectation du commerce pourra alors n’être plus qu’un élément à prendre en compte dans l’application des règles communautaires de concurrence.

 

Au delà du domaine de la concurrence, et d’ailleurs au delà du domaine économique, la question de l’essence de l’Europe liée à celle de son étendue et de ses compétences conduit à la recherche d’autres solutions qui permettent le maintien des diversités . Pour ces autres domaines en effet , l’Europe pose la question de l’opportunité de ponts purement juridiques entre les normes nationales, sous forme de règles d’internormativié inspirées du droit international privé[100].

Décidément, les ponts sont sans doute les cathédrales que notre époque laissera aux générations futures.

L’affectation du commerce entre Etats membres, si elle symbolise le pont de l’Europe, symbolise avec la même force un autre pont en filigrane dans cet exposé, celui entre l’analyse juridique et l’analyse économique ; fonction juridique pour une notion économique, l’affectation du commerce entre Etats membres consacre ainsi ce pont tant connu en droit de la concurrence entre droit et économie ; et puisqu’à Toulouse, c’est notre regretté collègue Jean Jacques Laffont qui le premier l’a construit, c’est par son nom que j’en terminerai.


[1] L. Idot le futur règlement d’application des articles 81 et 82 CE : chronique d’une mort annoncée D 2001 chr 1370 ; L. Idot Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE, CDE 2003 ; L. Idot et J.B. Blaise chronique concurrence RTDE 2003 p. 287 ; Burnley R Interstate trade revisited European competition law review 2002 Issue 5, 217 ; Ph Rincazaux, le règlement 1/2003 : quels changements ? revue Lamy droit des affaires 2003 n° 61 p. 11

[2] voir point 12 de la communication sur la notion d’affectation du commerce entre Etats membres 27 avril 2004 JOUE C101

[3] L’influence de la doctrine sur la jurisprudence P.Y. Gautier D 2003 chr. 2839

[4] point 4

[5] point 8

[6] Règlement 139/2004 du 20 janvier 2004 JOUE L 24 29 janvier 2004

[7] M.A. Frison Roche , droit de la concurrence et droit des contrats, conférence 2 mars 2004 cour de cassation

[8] La communication le rappelle aux points 14 et 17.

[9] Point rappelé au paragraphe 15 de la communication

[10] Point rappelé au paragraphe 25 de la communication, même si la preuve de l’intention facilitera la preuve de l’affectation.

[11] Voir l’accord interinstitutionnel 2003/C321/01 du parlement européen, du Conseil et de la Commission du 16 décembre 2003 « mieux légiférer » JOUE n)321 31 décembre 2003 n°1

[12] S. Poillot Peruzzetto « L’internationalité du point de vue de l’ordre communautaire » , colloque « L’internationalité, bilans et perspectives », Toulouse octobre 2001, Lamy droit des affaires février 2002

 

[13] H. Gaudemet-Tallon, « Droit privé et droit communautaire : quelques réflexions », RMC 2000,228 ; H.Gaudemet-Tallon, « Droit communautaire et personne » in Vers une culture juridique européenne ? Colloque Toulouse Montchrestien 1998 ; S.Poillot-Peruzzetto, « L’incidence du droit communautaire sur le droit de la famille », Observateur de Bruxelles N°42 mai 2001.

Voir également Mme Delmas Marty, « L’espace judiciaire européen laboratoire de la mondialisation », D.2000, Chron. p. 421s. Cet auteur indique ainsi, concernant l’expérience européenne : « Il n’en reste pas moins que, à travers ses tâtonnements et malgré ses limites, elle permet pour la première fois dans l’histoire, d’observer l’émergence d’un nouveau modèle juridique. Nouveau par l’extension du droit au-delà des Etats, mais surtout par l’idée d’une harmonisation ou même d’une unification qui ne seraient pas imposées par subordination à un système dominant, mais consenties par coordination de tous les systèmes autour de principes communs ; en sommes, l’idée que l’abandon partiel de souveraineté est bien celui d’une communauté d’Etats et non celui de vassaux soumis à des lois impériales ».

 

 

[14] Sur la réappropriation de l’économie par le droit, voir L. Vogel Le juriste face à l’analyse économique Rev. Conc. Consommation 2003 n°134 p.7

[15] réintroduite dans les lignes directrices relatives aux accords verticaux

[16] CJE 6 janvier 2004 Bundesverband der Arzneimittel-Importere aff jointes C-2/01 et 3/01P Europe 2004 N°84 obs L.Idot également TPICE 3 décembre 2003 Volkswagen AG aff T-208/01 Europe 2004 n°84 obs L.Idot, TPICE 21 octobre 2003 General Motors nederlands BV et Opel Nederland BV aff T-368/00 Europe 2003 n° 404

[17] pour se convaincre de l’importance prise par le juge national , il suffit de voir le plaidoyer en faveur de sa compétence dans le projet de communication sur le traitement des plaintes du 27 avril 2004 JOCE C101. 

[18] Sur des exemples voir L. IDOT chronique concurrence RTDE 2003, 287

[19] CJE 14 février 1978 aff 27/76

[20] J.M.Meffre et T. Lamy 1er mai 2004 : entrée en vigueur du nouveau règlement sur le contrôle des ententes D 2004 chr 1295

[21] points19 à 22

[22] point 33

[23] point 19

[24] point 34

[25] point 27

[26] point 21

[27] CJE 30 juin 1966 société Technique minière 56/65 R p. 337

[28] CJE 18 fev 1971 Sirena 40/70 R p. 69

[29] Les indices utilisés pour apprécier le critère relèvent de l’analyse économique. Ainsi au point 28, la communication précise les indices soit la nature de l’accord ou de la pratique, la nature des produits concernés, la position et l’importance des entreprises en cause. Les deux premiers indices sont qualitatifs, le troisième est quantitatif.

 

[30] points 37 à 39 de la communication

[31] CJE Völk 9.7.69 aff 5/69

[32] CJE Sirena 18.2.71 aff 40/70

[33] communication 9 décembre 1997 JOCE C 372

[34] communication 22 décembre 2001 JOCE C368

[35] point 44

[36] point 51

[37] ainsi faut-il sans doute comprendre l’expression malheureuse « cessionnaire »

[38] point 52

[39] point 53

[40] la communication utilise l’expression « on peut également souvent présumer que .. »

[41] point 56

[42] point 57

[43] arrêt STM précité

[44] pour une interprétation de cette notion en matière d’aides d’Etat, voir CJE 29 avril 2004 aff C-298/00P République Italienne C/ Commission

[45] point 32

[46]  ainsi selon le point 12 de la communication : « le critère de l’effet sur le commerce est un critère autonome du droit communautaire qu’il convient d’apprécier séparément dans chaque cas. De nature juridictionnelle, il définit le champ d’application du droit communautaire de la concurrence. Ainsi ce droit n’est pas applicable aux accords et aux pratiques qui ne sont pas susceptibles d’affecter sensiblement le commerce entre Etats membres » ;

 

[47] D’ailleurs, par un raccourci très curieux et aucunement justifié la communication lie curieusement le caractère « juridictionnel » de la notion à l’inutilité de constater des effets avérés sur le commerce . Ainsi au point 27 pose-t-elle « Il n’y a ni obligation, ni nécessité de calculer le volume réel du commerce intracommunautaire affecté par l’accord ou la pratique... Cette interprétation concorde avec la nature juridictionnelle du critère de l’affectation du commerce. En effet , l’applicabilité du droit communautaire s’étend aux catégories d’accords et de pratiques abusives susceptibles d’avoir des effets transfrontaliers , qu’un accord donné ou une pratique donnée ait réellement eu ces effets ou non ».

 

[48] point 33 et s. de la communication

[49] En fait, l’analyse rigoureuse devrait conduire à distinguer l’expression « affecter le commerce entre Etats membres » et « susceptible d’avoir des effets transfrontaliers » (point 13). Dans le premier cas, il faudrait préalablement montrer que le commerce entre les Etats existe et ensuite qu’il est modifié par la pratique, ce qui passe par une comparaison de la situation antérieure avec la situation nouvelle ; dans le second cas, il suffit de rechercher les effets de la pratique et de se demander s’ils sont ou non transfrontaliers en les localisant

 

[50] règlement 139/2004 du 20 janiver 2004 JOUE L 24 29 janvier 2004

[51] aff T-24/93

[52] 6/73 et 7/73

[53] point 20

[54] CJE Hugin 31 mai 1979 aff 22/78 R p. 1869

[55] CJE 13 juillet 1966 aff 56/64 et 58/64

[56] J. Boulouis R.M. Chevalier, D. Fasquelle, M. Blanquet Gade la jurisprudence communatuaire tome 2 5ème ed n°32 p.344 et 345

[57] arrêt précité

[58] aff T-24/93

[59] L’arrêt Hugin , après avoir posé que relève du droit communautaire toute pratique mettant en cause la liberté du commerce poursuit en reconnaissant qu’ »en revanche les comportements dont les effets se localisent à l’intérieur du territoire d’un seul Etat membre relèvent du domaine de l’ordre juridique national ».

 

[60] point 20 ; voir également point 103

[61] Europe 2004 n°52

[62] TPI 10 mars 1992 aff T-68, 77 et 78/89 R II p. 1403

[63] point 22

 

[64] précité

[65] CJE 31 mai 1979 Hugin 22/78 R p. 1869

 

[66] précité

[67] Elle est également compétente lorsque le chiffre d’affaire des entreprises concernées sur le territoire des Etats de l’AELE est égale ou supérieur à 33% de leur chiffre d’affaires sur le territoire de l’EEE sous réserve des dispositions de l’article 56 par 1 c)

[68] C’est un exemple de confusion entre la fonction des deux notions

[69] Décision Phospahte de zinc 11 décembre 2001 JOCE L 153 20 juin 2003 n° 189

[70] CJE Van Doren 8 avril 2003 JCP CDE 2003 n°5 p. 6 posant que le risque réel de cloisonnement des marchés nationaux modifie la charge de la preuve 

[71] communication précitée

[72] CJE STM précitée

[73] CJE 9 novembre 1983 Michelin 322/ 81 R p. 3461, 6 avril 1995 RTE C-241/91 P R I p. 743

[74] point 26

[75] point 41

[76] point16

[77] point 4

[78] point 22

[79] Internormativité et réseaux d’autorité : l’ordre communautaire et les nouvelles formes de relations entre les ordres juridiques, colloque Toulouse 24 octobre 2003, sous la direction de L. Idot et de Sylvaine Poillot-Peruzzetto organisé par le LIEu (Laboratoire de Droit International et Européen) de l’Université de Toulouse 1, le CERES (Centre d’Etudes et de Recherche Européennes) de l’Université de Paris 1 et le DESS Juriste International de l’Université de Toulouse 1, à paraître CDRom droit in situ et aux Petites Affiches 2004, voir en particulier les propos introductifs de L. Idot

[80] L. Azoulay Autonomie et antinomie du droit communautaire. La norme communautaire à l’épreuve des intérêts et des droits nationaux, in colloque Toulouse précité

[81] voir supra

[82] Décision Phosphates de zinc 11 déc 2001 JOUE L 153 20 juin 2003 rev Contrats concurrence consommation novembre 2003

[83] voir supra

[84] on a vu précédemment que c’est le cas puisque l’affectation du commerce entre Etats membres est une notion hybride mélangée de droit et de fait économique

 

[85] par exemple en matière de condition de fond du mariage

[86] voir l’article 3 par 1 du règlement 1/2003

[87] En matière d’entente le principe de primauté conduit à imposer une application conforme au droit communautaire du droit national, en matière d’abus de position dominante, la norme nationale peut être plus stricte que la norme communautaire

 

[88] et non la distribution comme la règle de conflit de lois bilatérale

 

[89] point 34

[90] précité

[91] point 19

[92] Définition du droit de la régulation économique D 2004 chr 126

[93] La même discussion tourne aujourd’hui autour de la recherche de l’élément de rattachement à retenir dans l’hypothèse d’une question de responsabilité civile sur Internet , le critère territorial permettant aujourd’hui à tous les Etats de revendiquer l’application de leur loi et la compétence de leurs juges.

 

[94] point 19

[95] ainsi en était-il de la réglementation française realtive à l’appellation « saucisson de montagne » dès lors que la dénomination réservait d emanière discriminatoire l’appellation aux seuls produits français CJE Pistre 7 mai 1997 e.a. C-321/94 C-3234322/94, C-323/94 et C-324/94 R I

[96] CJE 5 décembre 2000 C-448/98, R I 10663

[97] voir sur cette question D. SIMON Restrictions quantitatives et mesures d’effet équivalent répertoire droit communautaire

[98] CJE 6 avril 1995 aff jointes C241/91 et C242/91 RTE Magill att 68 R I p. 743

La Cour de Justice peut ainsi censurer pour défaut de preuve de cette condition CJE 31 mai 1979 aff 22/78 Hugin R p. 1869

[99] M.A. Frison Roche Définition du droit e de la regulation économique D 2004 chr 126

[100] voir colloque sur l’internormativité et les réseaux Toulouse octobre 2003 précité