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La qualification de la restriction de concurrence : A propos des lignes directrices de la Commission concernant l’application de l’article 81, § 3 CE*

Laurence Idot
Professeur à l’université Paris I, Panthéon-Sorbonne

 

 INTRODUCTION

 

1. Lors de la dernière conférence, M.A. Frison-Roche évoquait son inconscience pour avoir accepté de parler d’un thème aussi large que « Concurrence et contrat ». Je peux reprendre à mon compte cette remarque. « La qualification de la restriction de concurrence », tout le monde l’a compris, est au cœur du droit de la concurrence et d’une certaine manière, c’est presque tout celui-ci que je suis supposée traiter en une demi-heure. Le sujet est particulièrement délicat surtout pour un juriste, car s’il a une idée assez empirique de ce qu’est la concurrence – la concurrence suppose une pluralité d’offreurs susceptibles d’accéder aux marchés, une liberté de choix des demandeurs -, il est beaucoup plus embarrassé pour dire ce qu’est une restriction de concurrence. Une comparaison pourrait être faite avec la notion de faute en matière de responsabilité civile, l’on a les mêmes difficultés à donner une définition générale de la notion ; celles-ci sont toutefois amplifiées par l’objet de la matière, qui est par nature économique. La définition de ce qu’est une restriction de concurrence va principalement dépendre du jugement que portent les économistes sur le bien-fondé du comportement[1], des objectifs de la politique de concurrence[2], et la présence de M. Jenny ne me rassure nullement.

 

Dans la mesure où cette communication prend place dans un cycle de conférences portant sur la réforme du droit communautaire résultant du règlement 1/2003[3], les remarques qui vont suivre porteront uniquement sur le droit des pratiques anticoncurrentielles, et non sur les autres branches du droit de la concurrence. Par ailleurs, je me limiterai aux ententes, à l’exclusion des abus de position dominante. Cela est justifié, non seulement par le temps limité qui nous est imparti, mais également par le fait que, pour le moment, la réforme n’a pas d’impact direct sur l’appréciation de ces abus[4]. Tel n’est pas le cas du droit des ententes, qui est profondément remanié, non seulement sur le plan procédural, objet principal du règlement, mais également dans ses règles de droit substantiel.

 

2. Pour le juriste, le cadre législatif est a priori assez simple. Les textes tant communautaires que français posent un principe d’interdiction des ententes – art. 81, § 1 CE, art. L. 420-1 c. com. – assorti de dérogations – art. 81, § 3 CE, art. L. 420-4 c. com.. L’interdiction d’une entente est subordonnée à deux éléments constitutifs : le concours de volontés, la restriction de concurrence. L’interdiction est de nature quasi-répressive et il faut raisonner comme en matière pénale : dès lors, il suffit que l’un des éléments fasse défaut pour que l’interdiction et, par voie de conséquence, les sanctions ne soient plus encourues. Quant à la dérogation, elle est subordonnée à quatre conditions, dont la preuve incombe à l’entreprise qui s’en prévaut, comme le rappelle l’article 2 du règlement 1/2003.

 

La réalité, bien évidemment, est plus complexe, ne serait-ce que parce que les barrières initiales se sont atténuées ou ont été déplacées. La distinction entre le concours de volontés et la restriction de concurrence n’est pas toujours claire. En matière de pratiques concertées portant sur les prix, il y a une sorte de confusion entre les deux éléments constitutifs. L’essentiel est de prouver la collusion, l’interdiction suit automatiquement[5]. Il peut y avoir également un déplacement de la barrière. Ainsi, par exemple, des éléments qui devraient théoriquement être pris en compte au stade de la dérogation sont introduits dans la première étape du raisonnement pour déterminer s’il y a, ou non, restriction de concurrence, c’est ce que la doctrine a appelé en Europe, peut-être un peu rapidement, la théorie de la « règle de raison »[6].

 

La complexité est accrue par le fait que jusqu’à présent, les approches du droit communautaire et du droit français, quoique largement convergentes, n’étaient pas exactement identiques. Le système dit d’exception légale français a indéniablement favorisé le glissement de l’article L. 420-4 c.com. vers l’article L. 420-1 c. com.[7]. Par ailleurs, tout le monde a en mémoire la réticence initiale du Conseil de la concurrence à introduire la théorie du seuil de sensibilité pour l’appréciation de la restriction de concurrence[8], théorie admise en droit communautaire dès 1969, y compris pour des pratiques a priori aussi contraires aux objectifs du marché commun que la protection territoriale absolue[9].

 

3. Qualifier une restriction de concurrence n’était déjà pas très simple malgré les listes exemplatives données par les textes[10], mais il faut encore tenir compte d’un élément nouveau. La réforme, qui entre en vigueur dans trois jours, modifie à un double titre les données. Il y a à la fois simplification et complexification.

 

La simplification concerne les rapports entre droit communautaire et droit français. L’article 3, § 1 du règlement 1/2003 fait peser sur toutes les instances nationales, autorités spécialisées comme juridictions de droit commun, une obligation d’appliquer le droit communautaire, soit les articles 81 et 82 CE, aux pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre Etats membres. Les cas d’application parallèle du droit communautaire et du français devraient par conséquent s’intensifier sensiblement, surtout d’ailleurs devant le Conseil de la concurrence, les juges de droit commun appliquant beaucoup plus souvent, essentiellement par le biais des règlements d’exemption par catégorie, le droit communautaire. Dans une telle situation, la solution du droit communautaire prime sur celle du droit national, y compris quant à l’identification de la restriction de concurrence. Il ne sera plus possible de juger restrictif en droit français un accord qui ne l’est pas en droit communautaire. C’est la règle dite de convergence imposée par l’article 3, § 2, du règlement[11]. Certes, le droit national retrouve sa liberté pour les pratiques purement internes, mais on voit mal comment il sera possible de faire accepter par les opérateurs des solutions différentes pour des pratiques équivalentes…

 

La complexification résulte du fait que le droit communautaire a connu des changements sensibles ces dernières années. Il est devenu usuel de résumer cette évolution en constatant que la Commission a substitué à l’ancienne approche dite juridique, très formaliste de la restriction de concurrence, une nouvelle approche plus économique. Alors qu’il y a eu pendant très longtemps une tendance à voir dans toute restriction à la liberté d’action des parties une restriction de concurrence[12], l’analyse est désormais essentiellement fondée sur le pouvoir de marché des entreprises. Une même clause sera jugée ou non restrictive en fonction de la part de marché détenue par l’opérateur. Cette nouvelle approche a été consacrée progressivement dans les règlements d’exemption par catégorie de la « nouvelle génération », le premier en date étant le règlement 2790/1999 du 22 décembre 1999 sur les accords verticaux[13], le dernier le règlement du 7 avril 2004 sur les accords de transfert de technologie[14]. A ces textes, il faut ajouter les trois séries de lignes directrices qui accompagnent ces règlements[15] et la communication de décembre 2001 sur les accords d’importance mineure[16].

 

4. A l’exception de ceux relatifs aux accords de transfert de technologie tout juste adoptés qui entreront également en vigueur le 1er mai, ces textes sont d’ores et déjà connus et mis en pratique depuis plusieurs mois, du moins pour les accords verticaux… Mais les changements ne s’arrêtent pas là. Dans le « paquet modernisation » adopté le 30 mars 2004 par la Commission, qui accompagne le règlement 1/2003, figurent également des Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, § 3 CE[17]. Le titre est trompeur, car dans ce document, c’est en réalité à une relecture totale de l’article 81 CE que la Commission procède. Les lignes directrices contiennent des développements substantiels sur l’article 81, § 1 dans la première partie et seule la deuxième partie est consacrée à l’application de l’article 81, § 3 stricto sensu. Par rapport au projet dévoilé en octobre 2003, l’on note un certain nombre de changements de présentation précisément dans la partie consacrée à l’article 81, § 1 CE, ce qui laisse supposer que les représentants des Etats membres ont émis un certain nombre de remarques par rapport à l’analyse proposée.

 

Bien que ces nouvelles lignes directrices n’aient pas plus que les autres de valeur contraignante[18], elles vont constituer, non seulement pour les entreprises et leurs conseils, mais également pour les juridictions nationales, la référence, « un guide d’analyse utile » pour reprendre la formule utilisée par le Conseil de la concurrence à propos du règlement 2790/99 lorsqu’il juge ce dernier inapplicable…

 

Ces lignes directrices étant encore peu connues, c’est sur leur base que sera exposée la méthodologie désormais suivie au niveau communautaire pour qualifier les restrictions de concurrence, pour mesurer les innovations éventuelles et les confronter au droit français.

 

5. Deux remarques liminaires s’imposent. En premier lieu, la question préalable de la délimitation du marché, qui revêt une importance fondamentale dans la « nouvelle approche », en-dehors des situations où il est possible d’apporter une preuve directe de l’atteinte à la concurrence[19], ne sera pas traitée. En deuxième lieu, les hypothèses dites de déplacement de la frontière, c’est-à-dire les cas où il s’agit moins d’identifier la restriction de concurrence que le concours de volontés[20], la collusion, ne seront pas davantage abordées. Seules les situations qui viennent le plus souvent devant le juge national, c’est-à-dire les cas où l’existence de l’accord ne fait pas de doute, qu’il s’agisse d’un accord de distribution ou de coopération, retiendront l’attention : il s’agit alors de déterminer si l’accord en lui-même, une ou plusieurs de ses clauses, sont restrictifs de concurrence.

 

6. Pour comprendre l’analyse de l’article 81 CE proposée par la Commission, il faut conserver en mémoire deux données fondamentales, qui ont connu une évolution plus ou moins importante :

 

- première donnée : l’objectif poursuivi. La Commission affirme désormais que l’objectif de la politique de concurrence et plus particulièrement de l’article 81 CE est la protection des consommateurs. Cela signifie que les surplus résultant des accords entre entreprises doivent profiter aux consommateurs. Un tel objectif n’est pas en soi surprenant, mais l’on notera que dans les premières années d’application de l’article 81 CE, la Commission avait surtout vu dans ce texte un outil d’intégration des marchés. Il y a, semble-t-il, inversion dans les priorités[21].

 

- deuxième donnée : il doit y avoir une symétrie, un équilibre entre l’article 81, § 1 et l’article 81, § 3. Or, les réformes ont modifié cet équilibre. Dans l’ancienne approche, la Commission avait une conception relativement extensive de la restriction de concurrence : toute restriction à la liberté d’action des parties était jugée restrictive indépendamment de la structure du marché, des concurrents… Cette conception extensive de la restriction de concurrence et donc cette application fréquente du § 1 justifiaient corrélativement une application assez souple du § 3 dès lors que l’accord avait été notifié. Les deux premières conditions, dites positives, étaient presque de style et le débat portait essentiellement sur le caractère indispensable de certaines clauses…

 

Cette époque est révolue ! Dans la nouvelle approche économique, le § 1 a un champ d’application beaucoup plus étroit, puisque l’accord ne sera jugé restrictif que s’il y a un réel problème de concurrence. Pour maintenir la symétrie, il faut donc également réduire le domaine du § 3. Une dérogation ne sera accordée que si réellement l’accord a des effets bénéfiques. C’est toute la justification de l’introduction de la théorie des efficacités dans la 3ème partie de la communication (pts 38 à 116). La seule lecture de ce texte suffit à convaincre qu’il sera beaucoup plus difficile que dans le passé de démontrer la réunion des conditions du § 3. C’est une position délibérée de la Commission, justifiée par le fait qu’en amont, il est plus facile d’échapper au § 1.

 

7. Si l’on s’en tient à la deuxième partie de la communication qui porte sur l’article 81, § 1 CE, l’on constate qu’après les remarques générales sur le concours de volontés (pts 13 à 15), la Commission expose les principes fondamentaux d’appréciation (pts 17 à 27) avant de consacrer des développements aux restrictions accessoires (pts 28 à 31). Ces 15 paragraphes systématisent ce qu’il est convenu d’appeler la « nouvelle approche » (I) et conduisent à revoir certaines théories d’origine jurisprudentielle ou doctrinale qui s’étaient progressivement développées (II).

 

I. La systématisation de la « nouvelle approche »

 

8. Tout, fort heureusement, n’est pas nouveau, ne serait ce que parce que le texte de base, l’article 81 CE, n’a pas été modifié[22]. Il n’en demeure pas moins qu’il est rédigé dans des termes suffisamment larges pour donner lieu à des interprétations variables. La Commission propose un cadre d’analyse révisé (A), qui, dans une optique pratique, devrait surtout avoir des incidences sur la preuve de la restriction de concurrence, qui obéit désormais à un système simplifié (B).

 

A. Un cadre d’analyse révisé

 

9. Il n’y a pas révolution, mais rénovation ou révision, puisque les données de base demeurent identiques. Elles résultent à la fois de la lettre de l’article 81 qui visent les accords et pratiques concertées qui « ont pour objet ou pour effet » de fausser la concurrence, ce que l’on résume dans la formule « l’alternative objet/effet », et de la jurisprudence de la Cour qui, dès les premiers grands arrêts de 1966[23], a imposé aux autorités d’évaluer l’impact sur la concurrence de l’accord dans son contexte réel, principe que l’on exprime dans l’expression « prise en considération du contexte ».

 

Ces principes sont très proches en droit français, même si, au lieu de l’alternative objet/effet, l’article L. 420-1 c. com. distingue les ententes qui ont un objet anticoncurrentiel, celles qui ont des effets anticoncurrentiels et enfin celles qui ont des effets anticoncurrentiels potentiels. En pratique, les résultats sont identiques[24].

 

10. Ils sont repris dans la communication, mais dans un ordre inverse de celui qui résulte de la hiérarchie des normes et qui avait été initialement prévu dans le projet. Après avoir rappelé la nécessaire prise en considération du contexte global - « pour apprécier si un accord doit être considéré comme altérant le jeu de la concurrence, il convient d’examiner le jeu de la concurrence dans le cadre réel où il se produirait à défaut de l’accord litigieux » (pt 17) -, la Commission systématise un test, le counterfactual test (a), qu’elle applique en tenant compte de l’alternative objet/effet (b).

 

a) l’affirmation du counterfactual test

 

11. Ce test, pour lequel aucune traduction française n’a été proposée, trouverait son origine dans les lignes directrices américaines sur les licences de propriété intellectuelle[25] et, avant d’être consacré au point 18 de la communication, aurait suscité des débats en interne.

 

Pour identifier les éventuelles restrictions de concurrence, une analyse en deux temps s’impose, car il faut généraliser une distinction classique, mais qui avait surtout été dégagée pour la seule évaluation des restrictions verticales, à savoir la distinction entre la concurrence inter-marques et la concurrence intra-marque[26] :

 

- dans un premier temps, il convient de se demander si l’accord restreint la concurrence réelle ou potentielle qui serait intervenue en l’absence de l’accord. On raisonne à ce stade du raisonnement sur la concurrence inter-marques.

- dans un deuxième temps, il est nécessaire d’évaluer si les restrictions contractuelles restreignent la concurrence réelle ou potentielle qui aurait existé en l’absence de ces restrictions ? On raisonne alors sur la concurrence intra-marque.

 

12. S’agissant de la 1ère étape du raisonnement, en matière de relations horizontales, la Commission prend l’exemple le plus simple d’un accord de répartition de marchés entre deux concurrents actuels. Dans une telle hypothèse, la restriction de concurrence inter-marques est établie et l’article 81, § 1 est applicable. En pratique, à ce stade, puisque l’on raisonne également sur la concurrence potentielle, la difficulté est souvent de déterminer si les parties à l’accord peuvent être qualifiées de concurrentes. Il est alors important de prendre en compte le contexte, puisqu’il peut arriver par exemple qu’en raison des risques financiers trop élevés encourus, une partie ne puisse mener à bien l’opération projetée. En l’absence de concurrence potentielle, la restriction ne sera pas établie. La pratique décisionnelle de la Commission concernant des joint-ventures coopératives, comme par exemple, les décisions Iridium[27] ou plus récemment TPS[28], fournit des exemples de cette approche.

 

Cette analyse ne s’applique pas seulement à des relations horizontales, mais également à des relations verticales. La Commission donne l’exemple d’un fournisseur qui impose à ses distributeurs une interdiction de vendre des produits concurrents. Si cette interdiction empêche des tiers d’accéder au marché, elle est restrictive au sens de l’article 81, § 1 CE.

 

13. Mais dans ce cas figure, l’on sait depuis les grands arrêts des années 60 qu’il faut également raisonner sur la concurrence intra-marque. C’est la deuxième étape qui doit être suivie. L’on s’intéresse alors aux restrictions contractuelles. Si le fournisseur restreint la liberté de ses distributeurs de se faire concurrence, par exemple en imposant des prix ou en restreignant les ventes par des exclusivités territoriales ou de clientèle, il y a, semble-t-il, restriction de concurrence. La prudence s’impose néanmoins, parce que là encore, il faut tenir compte du contexte. Ainsi par exemple la Commission admet qu’une restriction territoriale peut être objectivement nécessaire pendant une certaine période pour pénétrer un nouveau marché[29] ou encore qu’une interdiction de ne pas vendre à certaines catégories d’utilisateurs finals peut être objectivement nécessaire pour des raisons de sécurité ou de santé liées à la nature dangereuse des produits. L’analyse consiste à se demander si compte tenu de la nature de l’accord et des caractéristiques du marché, un accord moins restrictif aurait pu être conclu par des parties se trouvant dans une situation similaire (pt 18, sous (2)).

 

14. En définitive, ce test n’est pas vraiment nouveau, puisque les solutions que la Commission en tire avaient déjà été largement consacrées dans la jurisprudence antérieure. Les Lignes directrices ont surtout le mérite de systématiser l’analyse qui doit être suivie, laquelle doit encore être combinée avec l’alternative objet/effet.

 

b) l’insertion du test dans l’alternative objet/effet

 

15. Cette alternative objet/effet est imposée par le texte de l’article 81, § 1 CE et il faut par conséquent en tenir compte, du moins à ce stade du raisonnement (pt 19), puisqu’elle ne joue pas pour l’application du § 3. La distinction est importante puisqu’en application d’une jurisprudence constante[30], si l’objet anticoncurrentiel est établi, il n’est plus nécessaire de prouver les effets anticoncurrentiels, même si bien évidemment, un même accord peut avoir à la fois un objet anticoncurrentiel et des effets anticoncurrentiels (pt 20).

 

16. i) L’objet anticoncurrentiel ne se confond pas avec l’intention subjective des parties, même si cela peut être un élément en faveur de son établissement (pt 22). L’analyse est purement objective. L’objet anticoncurrentiel résulte en principe de la nature de l’accord ou des restrictions contractuelles (pt 21) ; il peut également découler des modalités concrètes de mise en œuvre (pt 22). Ce sont des restrictions particulièrement graves condamnées de manière unanime par l’analyse économique.

 

Un bel exemple est fourni par les ententes dites injustifiables, ou hard-core cartels, condamnés par la communauté internationale[31] et sur lesquelles le groupe de travail sur la concurrence au sein de l’OMC travaille actuellement. C’est alors l’accord dans son ensemble qui a un objet anticoncurrentiel, mais un raisonnement identique peut s’appliquer à des clauses d’accords qui n’ont pas par eux-mêmes d’objet anticoncurrentiel. Sur la base de l’expérience, les autorités communautaires ont pu établir des listes de restrictions par l’objet, les restrictions caractérisées issues des anciennes clauses noires interdites dans les règlements d’exemption par catégorie de la première génération en droit communautaire. L’expression, qui vient du droit américain et de ce que l’on appelle aux Etats-Unis les naked restraints[32], a été utilisée dans le premier règlement « nouvelle approche », soit le règlement 2790/1999[33], et reprise depuis lors dans les autres règlements. Elle est généralisée dans la communication sur les accords d’importance mineure de décembre 2001[34]. La technique et l’expression viennent d’être introduites en droit français au nouvel article L. 464-6-2 du code de commerce[35].

 

17. ii) En l’absence d’objet anticoncurrentiel, il devient nécessaire d’évaluer les effets de l’accord sur la concurrence actuelle et potentielle (pt 24). L’accord doit être susceptible d’avoir des effets anticoncurrentiels. La condition en fait se dédouble :

 

- d’une part, ces effets doivent exister, même s’ils ne concernent qu’une concurrence potentielle. La Commission indique que « pour qu’un accord soit restrictif par ses effets, il doit affecter la concurrence réelle ou potentielle à un point tel qu’il soit possible de prévoir avec une assez bonne probabilité qu’il aura sur le marché en cause des effets négatifs sur les prix, la production, l’innovation ou la diversité ou qualité des produits » (pt 24)[36].

 

- d’autre part, ces effets doivent être sensibles (pt 24). L’interdiction ne s’applique pas aux accords dont les effets sont jugés insignifiants. C’est la théorie bien connue dite du seuil de sensibilité dont la mise en œuvre a été précisée en dernier lieu par la communication de décembre 2001[37]. L’élément nouveau résulte de l’introduction formelle de cette théorie en droit français par l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars 2004 avec l’introduction d’un nouvel article L. 464-6-1 c. com.. Au-delà des différences concernant les modalités de calcul des seuils et du fait qu’il est spécifié en droit français que la théorie ne s’applique pas aux marchés publics, il ne faut surtout pas oublier que la théorie n’est pas utilisée au même niveau. Pour la Commission, les accords qui ne franchissent pas le seuil de sensibilité, ne restreignent pas la concurrence en l’absence de restrictions caractérisées[38]. On se situe donc sur le terrain de la qualification de la restriction de concurrence. En droit français, le Conseil peut décider de ne pas poursuivre et rendre une décision de non lieu. La règle est de nature procédurale et a surtout pour but de permettre au Conseil de traiter plus rapidement les dossiers qui ne posent pas de véritable problème de concurrence.

 

18. En effet, qu’il s’agisse des restrictions caractérisées ou du seuil de sensibilité, ces théories ont également un autre objectif qui est de faciliter l’établissement et donc la preuve de la restriction de concurrence.

 

 

 

B. Un système de preuve simplifié

 

19. Au-delà de la notion, la preuve de l’atteinte à la concurrence est bien évidemment fondamentale. Il est théoriquement possible d’arriver à démontrer l’existence d’effets anticoncurrentiels actuels, comme des prix supérieurs à la normale, ou des diminutions de la production. L’on trouve des exemples dans la jurisprudence américaine[39] et la Commission en admet le principe dans ses lignes directrices : « dans certains cas, toutefois, il est possible de montrer les effets anticoncurrentiels directement en analysant le comportement des parties sur le marché. Ainsi, il est parfois possible de constater qu’un accord a entraîné des hausses de prix » (pt 27). Cela est toutefois assez rare et si l’on exigeait cette démonstration, ce serait remettre en cause l’efficacité de la politique de concurrence.

 

La nouvelle approche semble de prime abord beaucoup plus compliquée pour le juriste que l’approche formelle. Le travail de ce dernier est néanmoins facilité par la généralisation du recours à la technique des présomptions. L’effet anticoncurrentiel va être déduit, soit de l’objet l’accord (a), soit de la situation des parties (b).

 

a) la restriction de concurrence déduite de l’objet de l’accord

 

20. En-dehors de l’hypothèse des cartels, qui prennent souvent la forme de pratiques concertées, où il y a un déplacement de la preuve sur le terrain du concours de volontés, on retrouve à ce niveau ce qui est désormais appelé dans le vocabulaire européen les restrictions caractérisées, dont l’existence est à la fois consacrée en droit communautaire et en droit français.

 

La preuve est indéniablement facilitée par le fait que l’on dispose désormais de listes de restrictions caractérisées, listes qui appellent quelques brèves observations.

 

21. Le contenu des textes français et communautaire, s’il est très proche, n’est pas identique. Le droit communautaire repose sur une distinction entre accords entre concurrents et accords entre non concurrents[40] qui n’est pas reprise à l’article L. 464-6-2 c. com..

 

S’agissant des accords entre concurrents, le point 11 1) de la communication communautaire est repris sous le a) du texte français. Sont visées de manière classique la fixation des prix, la limitation de la production, la répartition des marchés, hypothèses qui figurent déjà dans les exemples de l’article 81, §1 CE, et de l’article L. 420-1 c. com..

 

Pour les accords entre non concurrents, le texte communautaire est plus long et plus précis que les points b) à d) du texte français puisqu’il reprend la liste de l’article 4 du règlement 2790/99.

 

En droit communautaire, il faut, en effet, tenir compte également, en fonction de l’objet de l’accord, des listes qui sont insérées dans les divers règlements d’exemption par catégorie.

 

22. La portée de ces listes est comparable. Il est indéniable qu’elles facilitent le travail des autorités et des entreprises. Ces dernières savent que ces pratiques sont prohibées, sous réserve qu’une difficulté peut résulter du fait que dans un souci d’efficacité, l’on vise souvent tant les restrictions qui poursuivent directement l’objet prohibé, que celles qui le poursuivent indirectement, ce qui peut donner lieu à interprétation[41]. Quant aux autorités, elles n’ont plus qu’à établir le concours de volontés, ce qui au demeurant pourra s’avérer délicat précisément parce que les entreprises savent à quels risques elles s’exposent en prévoyant une insertion formelle. Le plus souvent elles prendront par conséquent la forme de pratiques concertées.

 

23. Il ne faut pas voir dans ces restrictions caractérisées des interdictions per se. Théoriquement, elles peuvent toujours prétendre à une exemption si les conditions de cette dernière, article 81, § 3 ou article L. 420-4 c. com. sont remplies. En pratique, cela est néanmoins tout à fait exceptionnel et l’on ne peut guère donner comme exemple que celui des conférences maritimes en matière de transports où, à des conditions assez strictes, on accorde une exemption à une entente horizontale de fixation des prix[42].

 

Plus important pour la pratique est le lien qui existe entre ces restrictions caractérisées et la théorie du seuil de sensibilité. Les textes communautaire et français adoptent sur ce point une position identique et leur rédaction ne laisse place à aucune interprétation : la théorie ne s’applique pas dans l’hypothèse de restrictions caractérisées[43]. Cela semble logique – on est en présence d’une restriction par l’objet, particulièrement grave et la part de marché de l’entreprise en cause est indifférente[44]. En revanche, cet élément va jouer un rôle déterminant lorsque la restriction de concurrence ne peut pas être déduite de l’objet de l’accord.

 

b) la restriction de concurrence déduite de la situation des parties

 

24. En-dehors des restrictions caractérisées, il est beaucoup plus difficile d’évaluer les effets sur la concurrence d’un accord de distribution ou de coopération, d’une clause d’exclusivité ou de non concurrence, qui sont des questions qui apparaissent quotidiennement dans la vie des entreprises.

 

Sur ce point, le droit communautaire a opéré une révolution profonde, qui n’est pas encore totalement suivie par le Conseil.

 

i) en droit communautaire

 

25. Face à la difficulté de la preuve directe d’une restriction de concurrence, la Commission a décidé dans les textes de la « nouvelle génération » de baser son analyse sur la notion de pouvoir de marché. Qu’est ce que le pouvoir de marché ? Pour les économistes, puisque c’est une notion économique, « le pouvoir de marché est la capacité de pratiquer pendant une durée significative des prix supérieurs au niveau qui résulterait du jeu de la concurrence ou de maintenir pendant une durée significative la production en termes de quantité, qualité et diversité des produits ou en termes d’innovation à un niveau inférieur à celui qui résulterait de la concurrence » (pt 25). En l’absence de pouvoir de marché, les effets sur la concurrence des accords ou des clauses sont peu vraisemblables. A l’inverse, ils le sont si les entreprises détiennent un tel pouvoir.

 

Si la notion est relativement claire à comprendre, encore faut-il établir ce pouvoir de marché dont on nous dit que c’est une question de degré, le degré requis pour l’application de l’article 81 CE étant inférieur à celui requis pour l’application de l’article 82 CE (pt 26).

 

26. Plusieurs méthodes ont été envisagées par les économistes. La méthode idéale consisterait à calculer la différence entre le prix pratiqué par l’entreprise et son coût marginal. C’est le recours à l’indice de Lerner, mais qui est très difficile à mettre en œuvre parce qu’il est pratiquement impossible de déterminer le véritable coût marginal[45]. C’est la raison pour laquelle la méthode la plus généralement utilisée consiste à calculer les parts de marché des entreprises, les autres méthodes alternatives suggérées par les économètres n’ayant pas rencontré, semble-t-il, beaucoup de succès[46].

 

C’est en tout cas la méthode qui a été généralisée par la Commission dans le cadre de la « nouvelle approche ».

 

27. En pratique, deux cas de figure peuvent se présenter pour les accords qui dépassent les seuils prévus par la communication sur les accords d’importance mineure :

 

- soit l’accord rentre dans le champ d’application d’un règlement d’exemption par catégorie, hypothèse beaucoup plus fréquente pour les accords verticaux que pour les accords horizontaux. Le fait que les parts de marché soient supérieures aux seuils de la communication ne signifie pas nécessairement qu’il y a restriction de concurrence (pt 24), mais les entreprises bénéficient d’une zone de sécurité si les seuils prévus par le règlement ne sont pas franchis. Une procédure doit être déclenchée par une autorité spécialisée pour opérer le retrait du bénéfice du règlement.

 

- soit l’accord ne rentre pas dans le champ d’application d’un règlement, et il faut alors se livrer à une évaluation individuelle en se guidant des Lignes directrices publiées par la Commission par type d’accord[47]. En-dehors de seuils indicatifs en parts de marché[48], ces lignes directrices fournissent d’autres indicateurs qui vont aider à évaluer s’il y a, ou non, pouvoir de marché, à savoir la structure du marché et son degré de concentration via le calcul de l’indice IHH, l’existence de barrières à l’entrée… Il n’est pas possible d’entrer dans le détail.

 

28. Ces critères sont encore peu familiers aux juristes. La « nouvelle approche » est sans doute plus justifiée économiquement que l’ancienne approche formaliste, mais il n’est pas certain qu’elle satisfasse pour autant les économistes. Dès lors qu’on voulait la systématiser par le biais des règlements pour ne pas perdre en sécurité juridique, l’on était obligé d’aboutir à une solution « bâtarde ». D’un point de vue théorique, la solution plus souple des Lignes directrices est sans doute plus satisfaisante[49]. Elle était difficile à envisager dans une Europe à 25 où un minimum de cohérence est indispensable alors que les droits nationaux ont des approches très variables sur cette question pour le moins difficile.

 

ii) en droit français

 

29. En définitive, en droit français, le nombre d’affaires pertinentes pour évaluer la manière dont le Conseil identifie des restrictions de concurrence en-dehors des hypothèses de restrictions caractérisées, est limité. Il est très rarement saisi d’accords horizontaux de coopération et l’on doit se contenter de la pratique décisionnelle relative aux accords verticaux. Celle-ci, on le sait, a évolué ces dernières années puisque depuis 2000, le Conseil voit dans le règlement 2790/99 un guide d’analyse utile, qui a modifié partiellement son approche des restrictions verticales[50]. On en retiendra surtout que le recours à la notion de pouvoir de marché est loin d’être systématique.

 

30. Je laisserai le soin à M. Jenny de nous éclairer sur ce point, pour envisager dans un deuxième temps du raisonnement l’incidence de cette « nouvelle approche » sur les théories relatives à la restriction de concurrence.

 

II. L’incidence de la nouvelle approche

 

31. Cette nouvelle approche a également des conséquences sur des théories élaborées à propos de l’atteinte à la concurrence, dont les noms sont familiers aux praticiens du droit de la concurrence. L’on pense bien sûr à la théorie dite de la règle de raison et dans une moindre mesure à celle de l’effet cumulatif. Les conséquences sont opposées : il y a remise en cause de la première (A) et confirmation de la seconde (B).

 

 

A. La remise en cause de la théorie dite de la « règle de raison »

32. Un bref rappel de la situation antérieure (a) s’impose avant d’examiner les conséquences sur cette théorie de la nouvelle communication sur l’article 81, § 3 (b).

a) la « règle de raison » avant la « nouvelle approche »

 

33. Comme il est exclu de revenir en détail sur cette théorie, il suffit de rappeler qu’en droit de la concurrence, la rule of reason a été développée aux Etats-Unis en réaction au principe général d’interdiction des ententes posé par le Sherman Act et a pris deux formes, la théorie des restrictions accessoires ou ancillary restraints et la théorie du bilan concurrentiel. Dans le premier cas, une clause restrictive peut être jugée licite si elle est l’accessoire d’un contrat dont l’objet principal est licite. Dans le second, en l’absence d’interdictions per se, la méthode consiste à opérer une balance des effets pro- et anticoncurrentiels de l’accord pour déterminer s’il doit être interdit ou non. Quoiqu’il en soit, il s’agit toujours d’une construction jurisprudentielle complexe qui a connu de nombreuses évolutions et donné lieu à de nombreuses analyses doctrinales[51]

 

34. La doctrine européenne s’est naturellement interrogée sur la transposition d’un mode de raisonnement comparable. De prime abord, la structure des textes prévoyant corrélativement à l’interdiction une exemption ne s’y prêtait pas.

 

Toutefois, dans l’ancien système communautaire[52], une application raisonnable était justifiée au fond en raison de l’approche très large qu’avait la Commission de la restriction de concurrence ; elle emportait de plus des conséquences institutionnelles importantes puisqu’elle permettait, pour sauver un accord, d’échapper à la notification et à la compétence exclusive de la Commission. C’est ainsi que certains grands arrêts de la Cour de Justice ont été interprétés en ce sens, principalement d’ailleurs en matière de relations verticales[53], et même si la Commission s’y était à l’origine montrée hostile, elle avait fini par l’introduire en matière d’accords horizontaux à propos des entreprises communes coopératives[54].

 

Ces deux raisons ne se retrouvent pas en droit français, mais le fait que le Conseil applique exceptionnellement l’article L. 420-4 c. com. et préfère conclure à l’absence de restriction de concurrence a été interprété en faveur d’une « règle de raison » à la française[55]. Cela peut également s’expliquer par le fait que le Conseil n’a jamais adopté l’approche très formaliste de la restriction de concurrence qui était celle de la Commission.

 

35. Quoiqu’il en soit, les données ont changé. Dès l’adoption du règlement 2790/99, l’on s’est demandé ce qu’il restait de la théorie de la « règle de raison », puis deux arrêts ont semé les doutes, l’arrêt Metropole du Tribunal[56] affirmant que la règle de raison n’existait pas en droit communautaire, et en sens opposé, l’arrêt Wouters de la Cour[57] sur l’interprofessionnalité qui introduit la théorie des exigences impérieuses d’intérêt général dans l’article 81, § 1 CE. Le débat était lancé.

 

La généralisation de la nouvelle approche conduisait d’autant plus à s’interroger que les deux motifs de l’adoption de cette théorie ont disparu : le motif substantiel puisque l’on a une conception beaucoup plus étroite de la restriction de concurrence, le motif institutionnel puisque toutes les instances peuvent désormais appliquer l’article 81, § 3 CE.

 

Les données sont désormais plus claires, du moins quant à la position de la Commission, depuis l’adoption de la communication sur l’article 81, § 3.

 

 

 

b) la règle de raison dans la nouvelle approche

 

36. Il faut retenir de cette communication deux points fondamentaux :

- la consécration de la théorie des restrictions accessoires ;

- la condamnation du bilan économique.

 

37. i) La consécration de la théorie des restrictions accessoires est opérée dans les points 28 à 31 de la communication. Elle est facile à comprendre pour un juriste puisqu’elle n’est que l’application en droit de la concurrence de l’adage suivant lequel l’accessoire suit le principal.

 

« La notion restriction accessoire couvre toute restriction alléguée de la concurrence qui est directement liée et nécessaire à la réalisation d’une opération principale non restrictive de concurrence et qui lui serait proportionnée » (pt 29). La définition est classique et recouvre celle utilisée en matière de contrôle des concentrations. Elle comporte deux éléments : la restriction est, d’une part, directement liée à l’opération principale et de manière indissociable ; elle est d’autre part, objectivement nécessaire et proportionnée.

 

La restriction accessoire suit alors le sort de l’accord principal et, si celui-ci est licite, échappe à l’interdiction. La règle joue aussi bien en matière de relations verticales – exemple de clauses visant à protéger l’identité de l’enseigne en matière de franchise – qu’en matière de relations horizontales – exemple de l’interdiction de détenir des participations dans des sociétés concurrentes pendant une phase initiale de trois ans dans l’affaire TPS[58].

 

38. ii) L’élément vraiment novateur résulte de la condamnation de la théorie dite du bilan économique. En droit communautaire, deux conceptions de l’article 81, § 3 CE, se sont affrontées depuis des années[59].

 

Pour les uns, partisans de la conception étroite, l’article 81, § 3, a pour seule mission d’exempter les ententes qui peuvent promouvoir l’efficience économique. Ils refusent par conséquent tout bilan concurrentiel dans le cadre de l’article 81, § 1, car ce serait, selon eux, vider l’article 81 de sa substance. L’article 81 repose uniquement sur un bilan concurrentiel, les effets négatifs étant examinés à l’aune du § 1, les éventuels effets positifs à l’aune du § 2.

 

A l’inverse, pour les partisans de la conception large, l’article 81, § 3 CE, permet également de prendre en compte des objectifs autres que l’efficience économique et notamment les autres objectifs du Traité affirmés à l’article 2. Dans un premier temps, un bilan concurrentiel doit être effectué au titre du § 1 ; s’il est négatif, dans un deuxième temps, l’entente peut être rachetée par un bilan économique favorable fait au titre du § 3.

 

39. La jurisprudence de la Cour et la pratique décisionnelle iraient plutôt en ce sens : on cite traditionnellement l’arrêt Metro I[60]et le maintien de l’emploi, plus récemment, des décisions prises en matière de protection de l’environnement[61].

 

En France, c’est la conception large qui a toujours prévalu, tout simplement parce qu’elle correspondait à l’approche adoptée en droit interne reposant sur la distinction bilan concurrentiel/bilan économique, qui a été confirmée à l’occasion la loi NRE par l’ajout fait à l’article L. 420-4 c. com..

 

40. Cette conception large a été condamnée par le juge communautaire, du moins par le Tribunal, dans l’arrêt Metropole[62]. Elle est également condamnée dans la communication par la Commission qui s’appuie d’ailleurs sur cet arrêt. La mise en balance des effets proconcurrentiels et des effets anticoncurrentiels ne peut être faite, nous dit-on, que dans le cadre spécifique de l’article 81, § 3 CE : « la mise en balance des effets anticoncurrentiels et des effets proconcurrentiels s’effectue exclusivement dans le cadre établi par l’article 81, § 3 » (pt 11 in fine, pt 30). Cela explique que toute la 3ème partie de la communication soit ensuite construite autour de la théorie des efficacités économiques.

 

L’étude du passif du bilan se fait par conséquent sous le § 1, la charge de la preuve pèse sur celui qui allègue l’existence de restrictions de concurrence ; l’actif du bilan se fait sous le § 3, la charge de la preuve pèse sur les parties à l’accord. La démarche est alors en quatre temps : démonstration des efficacités, de leur caractère indispensable, du transfert au bénéfice du consommateur, de l’absence d’élimination de la concurrence.

 

41. Le raisonnement est logique, en ce sens qu’il est conforme aux objectifs annoncés de la politique communautaire de concurrence. Il soulève néanmoins une série d’interrogations fondamentales.

 

Au niveau communautaire, les préoccupations d’intérêt général ne peuvent plus être prises en compte par la Commission puisque l’analyse est purement concurrentielle. La Commission s’interdit ainsi de concilier les objectifs de concurrence avec les autres objectifs communautaires de l’article 2. Or, c’est précisément, cette nécessité de concilier des objectifs parfois contradictoires qui a été avancée comme argument pour justifier le maintien de sa compétence et nier la pertinence d’une autorité de concurrence indépendante au niveau européen. Cela implique par conséquent qu’il appartiendra aux futures instances décisionnelles d’adopter les textes permettant la conciliation.

 

Cela signifie également que les instances nationales n’ont aucun rôle à jouer en la matière et doivent se livrer à cette analyse purement concurrentielle, qu’elles ne peuvent tempérer en invoquant des textes nationaux consacrant d’autres objectifs du fait de la primauté du droit communautaire rappelée dans l’arrêt CIF[63].

 

Cette nouvelle donne est importante, mais fort heureusement pour les praticiens du droit de la concurrence, l’on trouve également des confirmations, comme celle de l’effet cumulatif.

 

 

B. La confirmation de la théorie de l’effet cumulatif

 

42. Pour la théorie de l’effet cumulatif, l’impact est, en effet, opposé. Cette dernière est une conséquence de la nécessaire prise en considération du contexte consacrée par la Cour dès 1967 dans l’arrêt Haecht I[64] avant d’être systématisée dans l’arrêt Delimitis[65] en matière de relations verticales. Le fondement est simple : l’incidence sur la concurrence d’un accord doit être faite en tenant compte des accords similaires conclus par le fournisseur et des accords comparables conclus par les autres opérateurs intervenant sur le marché. Dans une situation de ce type, l’arrêt Delimitis implique un raisonnement en deux temps : calcul du verrouillage du marché par les accords similaires, calcul de la part de l’entreprise en cause dans le verrouillage du marché[66].

 

43. Une telle analyse est tout à fait compatible avec l’approche économique qui prévaut désormais en droit communautaire. Elle a été reprise par la Commission dans les textes les plus récents, qu’il s’agisse de la communication sur les accords d’importance mineure qui indique des seuils spécifiques en cas d’effet cumulatif[67], ou du règlement 2790/99, qui prévoit l’adoption d’un règlement d’application pour opérer le retrait du bénéfice de l’exemption à une catégorie d’accords[68].

 

Certes, les lignes directrices sur l’article 81, § 3, n’y font pas allusion, mais il n’y a aucune raison qu’il y ait des modifications sur ce point, puisque les lignes directrices sur les restrictions verticales, domaine où la théorie a plus particulièrement vocation à s’appliquer, y font expressément référence[69].

 

44. La théorie est également consacrée par le droit français, le Conseil de la concurrence n’hésitant pas à la mentionner, lorsque la situation s’y prête[70]. Il ne devrait donc pas y avoir, là encore, de changement sur ce point.

 

45. En conclusion, si l’on revient sur les points importants de la nouvelle approche et sur les apports des Lignes directrices, il faut retenir, semble-t-il, les points suivants :

- l’impact des restrictions caractérisées et des zones de sécurité, qui simplifient considérablement la tâche des praticiens ;

- l’importance de la prise en considération du contexte ;

- le fait que l’on se borne dans le § 1 à une évaluation des effets négatifs de l’accord et de ses clauses sur la concurrence ;

- le fait que le § 3 doit être limité à une analyse des effets proconcurrentiels et que le passage du § 1 au § 3 implique naturellement un renversement de la charge de la preuve.

 

 

 

 

 

 

© Laurence Idot, 2004

Publication à venir, droit in situ

 

* Le style oral de l’intervention a été conservé.

[1] V. not. sur ce point, I. Lianos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique : l’exemple du traitement des restrictions verticales par le droit communautaire et américain de la concurrence, thèse Strasbourg (sous la dir. du Pr. R. Kovar), 14 mai 2004, sp. p. 179 qui présente trois conceptions de la notion d’atteinte à la concurrence : restriction de la liberté de la concurrence des opérateurs économiques, concentration du marché, diminution de l’efficience économique en raison de l’exercice d’un pouvoir de marché.

[2] v. par ex., pour une comparaison, L. Nicolas-Vuillerme, La notion de restriction de concurrence en droit des ententes – approche comparative : droit allemand, droit français et droit communautaire, thèse dact., Paris II, 2000.

[3] JOUE, n° L. 1, 4 janvier 2003.

[4] Cette situation pourrait évoluer, M. Monti ayant également annoncé une réflexion pour le moment interne à la DG concurrence sur l’interprétation de l’article 82 CE. V. Competition Policy Newsletter, éd. sp., avril 2004.

[5] V. égal. en ce sens, L.Vogel, « L’articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit de la concurrence », atelier de la concurrence, mai 1999, Rev. Conc. Cons., n° 115, mai-juin 2000.

[6] V. infra II.A.

[7] J.B. Blaise, « L’article 10 (2) de l’ordonnance et la contribution au progrès économique : du bilan économique à la règle de raison », Gaz-Pal., 13 février 1997, p. 9.

[8] Pour une synthèse, v. not., L.Nicolas-Vuillerme, préc., sp. t. II, n° 554 et s..

[9] CJCE, 9 juillet 1969, Völk, aff. 5/69, Rec., p. 295.

[10] Les exemples de l’article 81, § 1 CE, et de l’article L. 420-1 c. com. sont très proches : fixation des prix, limitation de la production, répartition des marchés. On ne retrouve pas dans les exemples français les pratiques discriminatoires visées en droit communautaire, alors que figure un exemple important, la limitation de l’accès au marché.

[11] V. not., « Le nouveau système communautaire de mise en œuvre des articles 81 et 82 CE. Règlement 1/2003 et projets de textes d’application », Cah. Dr. Eur., 2003, p. 283-371, sp. n° 29-41.

[12] V. pour une défense de cette conception qui s’était imposée sous l’influence de l’école ordo-libérale allemande, G. Marenco, « La notion de restriction de concurrence dans le cadre de l’interdiction des ententes », Mélanges en l’honneur de M. Waelbroeck, Bruxelles, Bruylant, 1999, p. 1217. Pour une comparaison des approches, v. L. Nicolas-Vuillerme, préc..

[13] JOCE n° L.336, 29 décembre 1999. V. égal., en matière de distribution automobile, le règlement 1400/2002 du 31 juillet 2002, JOUE, n° L. 203, 1er août 2003 ; pour les accords horizontaux, les règlements 2858/2000 et 2859/2000 du 29 novembre 2000, portant respectivement sur les accords de spécialisation et les accords de recherche-développement, JOCE, n° L. 304, 5 décembre 2000.

[14] JOUE, n° L. 123, 27 avril 2004.

[15] Lignes directrices sur les restrictions verticales, JOCE n° C. 291, 13 octobre 2000 ; lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 aux accords de coopération horizontale, JOCE, n° C. 3, 6 janvier 2001 ; brochure explicative sur le règlement distribution automobile (disponible sur le site Internet de la Commission) ; lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 aux accords de transfert de technologie (non encore publiées).

[16] Communication du 22 décembre 2001, JOCE n° C. 368, 22 décembre 2001.

[17] JOUE, n° C. 101, 27 avril 2004.

[18] En droit de la concurrence, le juge communautaire a considéré que les prises de position de la Commission en matière d’accès au dossier l’engageaient (TPI, 17 décembre 1991, Hercules, aff. T. 7/89, Rec., p.II-1711). Il en est de même dans les rapports avec les Etats membres des communications en matière d’aides d’Etat (v. par ex., CJCE, 26 septembre 2002, Espagne c/ Commission, aff. C. 351/98, Rec., p. I-8031). En revanche, il s’est montré beaucoup plus réservé quant aux effets à faire produire à la communication du 16 février 1993 sur le traitement des entreprises communes coopératives (v. TPICE, 18 septembre 2001, Metropole Television, aff. T. 112/99, Rec., p. II-2459, v. sur ce point, Europe, novembre 2001, comm. n° 327).

[19] V. I. Lianos, préc., p. 237-241.

[20] V. supra n° 2.

[21] Pour une étude détaillée, v. I. Lianos, préc., p. 102-176.

 

[22] Il n’est pas davantage envisagé de modification dans le projet de constitution.

[23] V not., CJCE, 30 juin 1966, LTM/MBU, aff. 56/65, Rec., p. 338. Pour une étude systématique de la jurisprudence, v. J.B. Blaise, V° Ententes, in Encycl. Dalloz Droit communautaire, 2003, sp. n° 422 et s..

[24] Dans les exemples d’ententes ayant des effets anticoncurrentiels potentiels donnés dans les rapports annuels du Conseil, au demeurant peu nombreux, figurent toujours les mêmes pratiques : diffusion de contrats-types (1987), élaboration et diffusion de barèmes syndicaux (1988), échanges d’information (1990 et 1991). En 1987, le Conseil indiquait que cette expression « effets anticoncurrentiels potentiels » signifiait que l’existence matérielle d’effets anticoncurrentiels n’était pas une condition nécessaire de l’interdiction. La question des effets potentiels n’a été à nouveau débattue qu’à partir de 1997 à propos des barèmes d’avocats (v. rapports 1997 et 1998). L’argumentation des barreaux n’a pas été retenue et le Conseil a forgé à cette occasion la notion « d’atteinte sensible potentielle ».

[25] Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property, April 6, 1995, disponibles sur les sites Internet du DOJ et de la FTC. V. le § 3.4.

[26] L’expression américaine extrabrand/intrabrand est souvent plus connue.

[27] Décision 97/39/CE de la Commission du 18 décembre 1996, JOCE n° L. 16, 18 janvier 1997, Europe, mars 1997, comm. n° 81.

[28] Décision 99/242/CE de la Commission du 3 mars 1999, JOCE, n° L. 90 du 2 avril 1999, Europe, juin 1999, comm. n°214.

[29] V. également les Lignes directrices sur les restrictions verticales, préc., sp. pt 119, pts 9 et 10.

[30] V. not., J.B. Blaise, préc., sp. n° 503 à 511.

[31] V. la recommandation de l’OCDE de 1998.

[32] V. not., L. A. Sullivan et W. S. Grimes, The Law of Antitrust : An Integrated Handbook, West Group, Honrnbook series, St Paul, Minn., 2ème éd., 2000 ; I. Lianos, préc., p. 238-239.

[33] Préc., art. 4.

[34] Préc., pt 11.

[35] Tel que modifié par l’article 24 de l’ordonnance n°2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, JORF, n° 74 du 27 mars 2004, p. 5871.

[36] Cette exigence appelle deux brèves remarques. En premier lieu, l’expression « susceptible d’avoir des effets » semble être équivalent à la possibilité admise en droit français de se fonder sur des effets anticoncurrentiels potentiels. En deuxième lieu, la Commission insiste sur le fait qu’une restriction à la liberté d’action des parties n’est pas suffisante pour conclure à l’existence d’effets anticoncurrentiels.

[37] Préc..

[38] V. pt 7.

[39] I. Lianos, préc., p. 245.

[40] Les accords entre concurrents qui opèrent à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution sont soumis aux deux séries d’exigences (pt 11, sous 3)).

[41] V. par ex., la formule utilisée dans la communication de 2001 : « restrictions qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulées avec d’autres facteurs », qui n’est reprise à l’article L. 464-6-2 c. com. que pour le a). V. surtout pour une généralisation de cette formule « directement ou indirectement », les restrictions caractérisées prévues à l’article 4 du règlement 1400/2002.

[42] Règlement 4056/86 du 22 décembre 1986, JOCE, n° L. 378 du 31 décembre 1986, art. 7 et 8. En pratique, l’octroi de l’exemption est toutefois exceptionnel comme l’illustrent toutes les affaires ayant trait à des conférences maritimes intervenues ces dernières années.

[43] Le point 11 de la communication de 2001 est ainsi rédigé : « les points 7, 8, 9, ne s’appliquent pas aux accords contenant l’une quelconque des restrictions caractérisées… ». L’article L. 464-6-2 c. com. est tout aussi clair : « Toutefois, les dispositions de l’article L. 464-6-1 ne s’appliquent pas… ».

[44] Cette solution reste compatible avec l’arrêt Völk de 1969 (préc.) dans la mesure où l’on peut continuer à exiger que l’affectation du commerce, condition d’applicabilité du droit communautaire, soit sensible.

[45] V. L. A. Sullivan et W. S. Grimes, préc., § 2.6 a, p. 59 et s..

[46] Idem, § 2.6 c, p. 68-69.

[47] Préc., note 15.

[48] Cela est surtout le cas pour les divers types d’accords de coopération horizontale.

[49] V. en ce sens, L. Vogel, « Les règlements d’exemption », atelier de la concurrence, 7 avril 2004, en cours de publication sur le site Internet de la DGCCRF et Rev. Cons. Cons..

[50] V. l’étude thématique publiée sur ce thème dans le rapport annuel pour l’année 2000.

[51] L. A. Sullivan et W. S. Grimes, préc., sp. § 5.3, p. 186-218.

[52] Sur la règle de raison en droit communautaire, v. not., D. Fasquelle, Droit américain et droit communautaire des ententes : étude de la règle de raison, Paris, G.L.N, 199 ; R. Kovar, « Le droit communautaire de la concurrence et la « règle de raison » », R.T.D. eur., 1987, p. 237 ; G. Wils, « « Rule of reason » : une règle raisonnable en droit communautaire », Cah. Dr. Eur., 1990, n° 1-2, p. 33.

[53] V. en particulier, les arrêts Metro I (CJCE, 25 octobre 1977, aff. 26/76, Rec., p. 1875) et Pronuptia (CJCE, 28 janvier 1986, aff. 161/84, Rec., p. 353).

[54] Communication du 16 février 1993 sur le traitement des entreprises communes à caractère coopératif au regard de l’article 85 du traité CEE, JOCE n° C. 43, 16 février 1993. V. pt 18. Cette communication est aujourd’hui abrogée.

[55] J.B. Blaise, « L’utilisation de la règle de raison en droit interne de la concurrence », in Le droit de l’entreprise dans ses relations externes à la fin du XXième siècle, Mélanges en l’honneur de Cl. Champaud, Paris, Dalloz, 1997, p. 85.

[56] TPICE, 18 septembre 2001, préc..

[57] CJCE, 19 février 2002, aff. C. 309/99, Rec., p. I-1577 ; adde, « Avocats et droit de la concurrence : la rencontre a eu lieu », Europe, mai 2002, chron. 6.

[58] Décision, préc. La théorie des restrictions accessoires est également reprise dans l’arrêt Métropole (préc.).

[59] V. I. Lianos, p. 431 et s..

[60] Préc..

[61] V. par ex., décision de la Commission du 24 janvier 1999, CEDED, JOCE, n° L. 187, 26 juillet 2000. Dans la nouvelle analyse, cet accord, par lequel des fabricants de lave-linge avait décidé de ne plus produire ou importer des appareils particulièrement consommateurs d’énergie, pourrait ne pas bénéficier d’une exemption.

[62] Préc..

[63] CJCE, 9 septembre 2001, aff.C. 198/01, Europe, novembre 2003, comm. n° 366.

[64] CJCE, 12 décembre 1967, aff. 23/67, Rec., p. 525.

[65] CJCE, 28 février 1991, aff. C. 234/89, Rec., p. I-935.

[66] V. not., J.B.Blaise, préc., n° 512 à 525.

[67] Préc., pt 8.

[68] Préc., art. 8.

[69] Préc., pt 133.

[70] V. par ex., les décisions 00 D. 66 (tours de lait), 00 D. 67 (vente d’espaces publicitaires), 00 D. 82 (glaces à impulsion, rapport du Conseil pour l’année 2000, annexes 73, 74, 89.