Discours prononcé au British Institute of International and Comparative Law
à l’occasion du Grotius dinner

Discours prononcé au British Institute of International and Comparative Law
à Londres, le 18 novembre 2002, à l’occasion du Grotius dinner
par M. Guy Canivet, Premier Président de la Cour de cassation

 

Je suis très sincèrement heureux et honoré d’avoir le privilège de rencontrer les membres du British Institute of International and Comparative Law à l’occasion de votre Grotius Dinner. La Société de législation Comparée, dont certains membres éminents sont ici présents est,comme moi même, très sensible à cette invitation.

Répondant à votre souhait, je tenterai de m’exprimer en Anglais sur le sujet de votre lecture de ce soir. Je vous demande toute votre indulgence car j’ai conscience que ma pratique de l’anglais est notoirement insuffisante et j’espère que vous n’aurez pas trop à souffrir de cette communication hasardeuse qui - je vous rassure - sera brève.

Si vous le permettez, en marge de la brillante lecture de Lord Roger of Earlsferry sur le thème "Comparative Law and the Role of the Judge", je souhaiterais dire quelques mots de "L’utilisation du droit comparé par la Cour de cassation".

Tout d’abord, il est évident que le sujet a un sens et une portée totalement différente pour un juriste de Common Law et un juriste de droit civil. Les cours suprêmes du système de Common Law pratiquent, en effet, un droit commun hérité de leur rattachement à l’ordre juridictionnel anglais et à sa jurisprudence supérieure. C’est donc pour elles une démarche naturelle que de se fonder sur des précédents communs et d’observer l’évolution du Common Law dans chacun de ces ordres juridiques qui partagent les mêmes méthodes, le système du précédent, et les mêmes sources, la jurisprudence. Il n’est donc pas rare qu’à titre de précédent ces juridictions se réfèrent, à des degrés divers selon leurs propres traditions, à leurs décisions respectives. En tout cas, chacune a accès aux recueils de toutes ces cours. Exprimés dans une même langue procédant des mêmes origines, ces décisions sont par conséquent des références accessibles et transposables. Mais est-on bien là dans le domaine du droit comparé ou dans celui de l’application d’un même droit ?

Un mouvement identique s’est développé au début du 19 ° siècle dans les Etats qui avaient en commun le Code civil français et qui, par conséquent, partageaient l’interprétation jurisprudentielle que chacune de leurs Cours en faisaient. Bien évidemment ce phénomène a cessé depuis que ces codes ont été abandonnés, qu’il a été dans chacun des ces Etats renouvelé, refondu ou qu’il a subi des évolutions spécifiques qui ont rendu inopérantes les références extra nationales.

Il est ,par exemple, rare, même sur des dispositions restées communes, que les Cours de cassation belge et française se référent à leurs arrêts respectifs. Mais dès lors que, dans leurs décisions, elles ne citent pas le courant jurisprudentiel auquel elles se rattachent, il est, en vérité, difficile de mesurer réellement l’influence doctrinale réciproque que de ces deux juridictions ont, très certainement, conservée. Elles persistent, à tout le moins, à échanger les supports de leurs principales décisions et notamment leurs rapports annuels.

En revanche, dans les pays d’Afrique francophone, nés des anciennes colonies françaises, encore dotés de régimes juridiques issus du droit français plus au moins modifié, la référence à la jurisprudence de la Cour de cassation est encore souvent effective.

Il faut observer en second lieu qu’il est des cas, dans les litiges internationaux de toute nature, où les règles de conflits de lois commandent au juge français de déterminer une solution selon les règles d’un autre système. Il est donc classique pour les juridictions françaises d’appliquer le droit d’autres Etats à partir des indications qui lui sont fournies par les parties ou qui sont recherchées par les juges. Toute la difficulté est de savoir si ces juges ont les moyens de connaître avec un degré de certitude suffisant le droit étranger. La jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation tend à limiter l’obligation du juge qui n’a plus à soulever d’office l’application d’un droit étranger qu’aucune partie ne revendiquerait.

Le phénomène nouveau se situe davantage dans un courant de convergence des droits jurisprudentiels qui pousse les Cours suprêmes de tous les systèmes de droit à rapprocher autant que possible les solutions apportées sur les grandes questions dans les systèmes de droit les plus importants, en particulier sur les questions qui ont une portée universelle. Il est assez banal de dire que ce courant est né de la globalisation des relations, de la multiplication des échanges internationaux, du rapprochement des cultures et des économies, de la création d’espaces de droit harmonisés par des conventions internationales.

Dans le domaine du droit harmonisé, la Cour de cassation comme toute autre juridiction européenne, est amenée à appliquer le droit Communautaire et le droit de la Convention européenne des droits de l’homme. Elle le fait en se référant aux méthodes d’application et aux jurisprudences respectives de ces deux ordres juridictionnels supranationaux. Elle intègre par conséquent dans son ordre juridictionnel des principes et des logiques d’application venus d’ailleurs. Elle se livre donc, très certainement, à un exercice de droit comparé.

Mais c’est dans le domaine où le droit n’est pas harmonisé où la démarche me semble plus originale. Dans des Etats de cultures et de stades de développement économique très proches, les citoyens et les juges eux-mêmes acceptent difficilement que des litiges portant sur des situations de fait identiques donnent lieu à des solutions différentes seulement dictées par des règles contingentes différentes. Cela est vrai dans le domaine bioéthique, dans celui du droit économique, dans celui de la responsabilité. Dans tous ces cas, la tendance, si ce n’est la revendication, serait que même si les règles de droit ne sont pas semblables, on parvienne à des solutions qui soient compatibles.

Comment, en effet, expliquer que dans des Etats culturellement très proches ne soient pas adoptées les mêmes solutions en ce qui concerne la reconnaissance de conséquences juridiques à la vie en couple des homosexuels, la possibilité pour ces couples d’adopter des enfants ? Dès lors que les valeurs essentielles sur la conception de la vie et de la dignité humaine sont les mêmes, comment expliquer que les règles qui gouvernent les interruptions de grossesses soient différentes, comment admettre que les droits de l’embryon et du foetus ne convergent pas vers des principes communs ?

Indépendamment du rapprochement des législations, la Cour de cassation, comme toute autre juridiction suprême, est concernée lorsque le rapprochement des solutions relève de la marge d’interprétation des lois qui lui est consentie. Dans cette démarche, il lui est évidemment nécessaire de connaître les solutions adoptées dans tous les autres grandes Cours et, par conséquent, d’accéder à leurs décisions.

Comment peut-elle procéder ? Dans le système français, la seule possibilité est de demander aux parties ou au ministère public de procéder à cette recherche. Il n’est pas possible, pour la Cour de cassation, comme pour aucune autre juridiction, de consulter un expert ou un sachant en droit puisque, par principe chez nous, le droit, fut-il étranger, est l’office du juge et ne peut être délégué.

Il nous a toutefois semblé hasardeux d’abandonner complètement la question de la comparaison des solutions à l’initiative des parties. Pour contourner l’obstacle, la Cour de cassation a conclu une convention avec un institut universitaire spécialité en droit comparé, à qui elle demande de produire une étude sur une question de droit déterminé. Cette étude est ensuite communiquée aux parties et au ministère public et peut faire l’objet d’une discussion critique dans la phase d’instruction du pourvoi.

A deux reprises, nous avons fait usage d’un tel procédé, la première à l’occasion des affaires relatives à l’indemnisation du handicap de naissance consécutif à une erreur dans le diagnostic prénatal qui a empêché la mère de choisir une interruption volontaire de grossesse à laquelle elle aurait eu l’intention de procéder. La seconde relative à la possibilité de condamner pour homicide involontaire l’auteur d’un accident qui a provoqué une interruption de grossesse.

Dans chacun de ces cas, les études auxquelles il a été procédé ne se sont pas limitées à la recherche de l’état du droit étranger mais à replacer les solutions dégagées dans les mêmes situations de contexte juridique, culturel, social, et économique des systèmes juridiques de comparaison.

Dans ces deux cas, cette consultation universitaire a permis de fournir des études complètes et pertinentes auxquelles la Cour s’est référée dans ses travaux préalables.

Ainsi ce n’est pas seulement le droit comparé qui a été introduit dans la technique d’élaboration des décisions de la Cour de cassation mais la science comparative elle-même.

C’est, me semble-t-il, dans cette voie qu’il faudra procéder, une voie judiciaire qui restitue le droit comparé dans sa vocation de rapprochement et de convergence du droit.