M. Jean-François Burgelin

DISCOURS PRONONCÉ PAR MONSIEUR JEAN-FRANCOIS BURGELIN
PROCUREUR GÉNÉRAL PRÈS LA COUR DE CASSATION
lors de l’audience solennelle de début d’année judiciaire
le vendredi 10 janvier 1997

L’avocat général à la Cour de cassation
et la Convention européenne de sauvegarde
des droits de l’homme

Mon propos, cette année, sera un commentaire d’arrêts.

Ce n’est pas un thème habituel d’audience solennelle de rentrée pour la Cour de cassation, plus fréquemment consacrée aux malheurs de notre justice submergée, mal aimée et critiquée.
Il nous est apparu cependant important de retenir quelques minutes de votre temps sur deux décisions de justice qui pourraient, le cas échéant, concerner notre organisation judiciaire et plus particulièrement son ministère public. A ce titre, elles sont dignes de l’intérêt de chacun d’entre vous. Elles prolongent les propos que tenait ici-même M. le Premier avocat général Michel Jéol, il y a deux ans.

Ces deux arrêts ont été rendus le 20 février 1996 par la Cour européenne des droits de l’homme. Ils ont condamné l’un la Belgique, l’autre le Portugal, à propos du fonctionnement du ministère public de leur propre Cour de cassation.

Deux reproches ont été formulés par ces arrêts à ces deux hautes juridictions.

Première critique : le demandeur, dans une instance civile en cassation, s’était vu interdire de répondre aux conclusions prises à l’audience par un magistrat du ministère public et d’avoir la parole en dernier.

Seconde critique : le magistrat du ministère public avait participé au délibéré.

En conséquence, la Cour européenne a considéré que la Belgique et le Portugal avaient violé l’article 6 § 1 de la Convention. Ce faisant, la Cour ne faisait qu’étendre à la matière civile la doctrine qu’elle avait adoptée en 1991, en matière pénale, dans l’affaire Borgers c/ Belgique.

Que dit ce fameux article 6 ? “Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi...”.

Ces imputations ont certes été faites à d’autres nations que la nôtre. Mais vous imaginez bien que nous devons nous poser la question de savoir si la France pourrait se voir un jour condamnée pour des motifs analogues. La question mérite d’autant plus qu’on s’y attarde que la Commission a déclaré récemment recevables deux requêtes faites contre la France pour ces raisons.

Est-il imaginable que notre pays dont l’organisation de la justice remonte à la nuit des siècles, notre pays dont le système judiciaire a été pris comme modèle ou référence par tant d’autres nations, notre pays qui a joué un rôle si fondamental dans la reconnaissance des droits de l’homme soit condamné parce que le fonctionnement de son instance suprême en matière judiciaire - la plus ancienne juridiction de cassation du monde - ne donnerait pas aux justiciables la garantie que leur cause y serait jugée de façon équitable ?

C’est donc à une brève mais nécessaire méditation sur les fonctions de l’avocat général de cassation que nous vous invitons. Elle nous conduira à examiner quel est son rôle dans l’instance tant au civil qu’au pénal. Nous verrons ensuite si cette pratique est conforme aux exigences de l’article 6 de la Convention.

Nous n’évoquerons pas le cas spécifique du procureur général près la Cour de cassation.
Dans un discours bien connu et dans un article qu’il a publié il y a quatre ans à “La Gazette du Palais”, avec notre collègue Francis Casorla, M. le procureur général Henry Maynier a magistralement démontré quel était et quel pourrait être le rôle de ce magistrat. Ce ne sera pas notre propos d’aujourd’hui d’y revenir. Rappelons simplement que le code de l’organisation judiciaire indique que les fonctions du ministère public de la Cour de cassation lui sont personnellement confiées. C’est dire son indépendance statutaire.

Revenons donc aux avocats généraux.

Outre le premier avocat général, ils sont vingt-cinq, répartis dans les différentes formations de la Cour. Ils concluent dans toutes les affaires.

Conclure... Le mot est ambigu et peut prêter à confusion. Au sens courant, conclure c’est mettre un terme, c’est achever. Devant les juridictions du fond, c’est, pour une partie au procès, établir par écrit ses prétentions. Dans cette maison, le mot, bien que réservé aux membres du ministère public, est ambivalent. Il signifie, d’une part, que l’avocat général doit donner un avis dans chaque procès. Le nouveau Code de procédure civile lui en fait obligation. Conclure signifie aussi que c’est à l’avocat général de mettre un terme à la phase préparatoire de la procédure de cassation.

Après le dépôt des mémoires des parties et du rapport du conseiller qui en est chargé, l’avocat général étudie l’ensemble du dossier et “exprime son avis sur l’ensemble du travail accompli, ce qui clôt la phase de l’instruction” ainsi que le dit fort justement M. l’avocat général Lucien Charbonnier dans l’article qu’il a publié sur cette question au Jurisclasseur en 1991.

Cet avis va-t-il rester secret ? Nullement.

Une conférence préparatoire précède chaque audience. Elle réunit, dans la majorité des cas, le président, le conseiller doyen et l’avocat général. A son issue, celui-ci fait connaître aux avocats aux Conseils présents en la cause le sens de ses propres conclusions.

Cette précaution traditionnelle a l’avantage d’éviter que les parties puissent être surprises par la position du ministère public. Elle va permettre, en particulier, aux avocats, après un entretien avec l’avocat général sur le fondement de sa position, de répliquer s’ils l’estiment utile.

Au cours de l’audience publique, l’avocat général prend la parole pour exposer son point de vue sur l’affaire. Il est important de noter que ses conclusions seront, le plus souvent, purement orales, ce qui n’en permet évidemment pas la communication préalable. S’il s’agit d’une affaire plaidée, il s’exprime après les parties et celles-ci peuvent toujours lui répliquer oralement. Tel est l’usage dans toutes les formations de la Cour.

Pour que ne subsiste aucune ambiguïté à cet égard, le bureau de notre Cour a émis le souhait que soient modifiés deux textes, l’un du nouveau Code de procédure civile (l’article 1018) et l’autre du Code de procédure pénale (l’article 602), de telle sorte que la possibilité de répliques des parties aux conclusions du ministère public ne résulte pas seulement de la coutume mais de textes formels. Mais encore une fois, cette réforme, si elle intervient, ne ferait qu’entériner une pratique déjà existante.

Après les débats, vient le délibéré.

Le délibéré est la discussion qui intervient entre les magistrats du siège qui ont la responsabilité de trancher le procès. Seuls ceux-ci y ont voix délibérative, voire consultative s’ils sont conseillers référendaires non rapporteurs de l’affaire.

Que fait l’avocat général pendant le délibéré ?

La pratique sur ce point est bien établie. S’il s’agit d’une affaire importante qui a été plaidée par les avocats de la cause, ce qui arrive exceptionnellement, l’avocat général quitte la salle d’audience avec les parties et le public afin de manifester avec force que les juges délibèrent seuls. S’il s’agit d’une affaire ordinaire, l’avocat général reste le plus souvent à son siège mais ne participe pas à la discussion. Sa présence résulte de nécessités purement pratiques, compte tenu du nombre souvent élevé d’affaires retenues par audience et elle n’a aucune signification particulière.

Tels sont les usages de notre maison.

Sont-ils de nature à faire douter du respect, par la Cour de cassation, des prescriptions de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ?

C’est ce que nous allons examiner à présent.

Pour bien saisir le problème, il paraît nécessaire de lever une ambiguïté de vocabulaire liée au vocable “avocat général”. Dans l’esprit public, il s’identifie à l’accusateur public. C’est le magistrat du parquet qui s’exprime pour défendre la société et demander au juge, et notamment au juge criminel, le châtiment de la personne poursuivie ou accusée.

A la Cour de cassation, son rôle est tout autre. Il n’est plus, si l’on peut dire, que le défenseur de la loi. Il n’accuse personne, il ne poursuit personne, il donne son avis sur l’application ou l’interprétation correctes de la loi.

Ce rôle, il le remplit en toute indépendance, selon sa conscience. Il ne reçoit aucune instruction, ni du ministre de la justice, ni même du procureur général. Si celui-ci n’est pas d’accord avec les conclusions de l’avocat général, il lui revient, dit notre Code de l’organisation judiciaire, de porter lui-même la parole à l’audience ou de désigner un autre avocat général. Contrairement à ce qui est prévu pour les juridictions du fond, jamais un membre du ministère public, à la Cour de cassation, ne saurait être contraint de prendre des conclusions écrites contraires à sa pensée.

En réalité, un avocat général - comme le commissaire du gouvernement devant la juridiction administrative - jouit d’une parfaite indépendance intellectuelle et c’est à raison de son expérience professionnelle, des qualités dont il a fait preuve au cours de sa carrière antérieure, qu’il se voit confier de telles fonctions. Il est un sage, un sachant, comme il y en avait autrefois près du roi de France, qui fait savoir à la Cour, affaire après affaire, son appréciation personnelle de la suite qui doit être donnée aux pourvois dont elle est saisie.

Cela est si vrai que le Code de l’organisation judiciaire, reprenant une très ancienne tradition selon laquelle “ tout juge est procureur général”, prévoit de façon explicite qu’en cas d’empêchement d’un avocat général, le premier président et le procureur général de la Cour de cassation peuvent, par une décision conjointe, déléguer un conseiller dans les fonctions de l’avocat général absent.

On ne saurait trouver meilleure preuve de la nature objective et purement juridique du rôle du ministère public de la Cour de cassation.

De ce constat découle une conséquence évidente : l’avocat général n’est pas partie en la cause en laquelle il conclut. Cela est vrai, bien sûr, pour les affaires civiles. Mais cela est aussi vrai pour les affaires pénales. Il n’est ni partie principale, ni même partie jointe.

Dans les affaires pénales, la poursuite est représentée - parfois par le truchement d’un mémoire écrit - par le procureur général de la Cour d’appel dont l’arrêt est soumis à la censure de la chambre criminelle. C’est lui l’adversaire de la personne condamnée. L’avocat général de la Cour de cassation, lui, n’exprime, comme dans une affaire civile, que l’avis que son examen personnel de l’affaire lui inspire. Il n’est lié par aucune solidarité, par aucun intérêt à la position prise par le parquet de la Cour d’appel.

Permettez-nous, à cet égard, de rappeler deux textes que citent MM. Dumon, Charles et Krings, procureurs généraux émérites de la Cour de cassation belge, dans un article qu’ils viennent de publier dans la “Revue de Droit international et de Droit comparé”. Le premier de ces textes dit que “même en matière répressive, le procureur général à la Cour de cassation ne peut être considéré comme une partie”.

Aux termes du second texte, “le ministère public de la Cour de cassation est, en somme, un auxiliaire et un conseiller de la Cour...Il exerce une fonction parajudiciaire (on considère généralement qu’il est un amicus curiae)...Par les avis qu’il exprime en son âme et conscience, il aide la Cour à contrôler la légalité des décisions attaquées”.

Ces citations sont extraites, la première, d’un arrêté du mars 1815 du Prince souverain des Provinces unies des Pays-Bas, la seconde d’un arrêt Delcourt du 17 janvier 1970 de la Cour européenne des droits de l’homme.

Dans ces conditions, les mêmes en 1997 qu’il y a près deux siècles, la présence muette de l’avocat général au délibéré de la Cour ne constitue en aucune façon une “aggravation de la situation procédurale” de quelque partie que ce soit. Conseiller de la Cour, il a sa place de plein droit, à tout moment, aux côtés des conseillers à la Cour.

Cette présence ne constitue aucune atteinte au droit internationalement reconnu au procès équitable et à l’égalité des armes entre les parties. Et l’on ne saurait soutenir qu’elle en aurait l’apparence.

On sait, en effet, que la Cour européenne, depuis quelques années (arrêt Borgers du 30 octobre 1991), exige non seulement qu’il n’y ait pas de violation des droits des parties, mais encore qu’il n’y ait pas apparence de violation. “Justice must not only be done, it must also be seen to be done”. Il faut au juge, outre la vertu, l’apparence de la vertu.

En l’occurrence, la théorie de l’apparence ne saurait être invoquée. Elle ne joue, en effet, que si les craintes de partialité sont objectivement justifiées, ce qui ne peut être soutenu dans la mesure où les fonctions de l’avocat général de la Cour de cassation sont fondées sur des traditions très anciennes et bien connues. Il revient à l’avocat, si besoin est, de les indiquer à son client. Il lui revient, dans le même ordre d’idées de lui expliquer qu’un avocat général à la Cour de cassation n’est en rien un organe de poursuite mais un magistrat indépendant, de même qu’au Conseil d’Etat, le commissaire du gouvernement n’est en aucune façon le porte-parole du gouvernement. Il est un membre du Conseil donnant en toute liberté une consultation juridique.

Il ne faudrait, pas à cet égard, que le caractère amphibologique d’expressions comme avocat général ou commissaire du gouvernement puisse être utilisé par les adversaires des traditions juridictionnelles françaises pour tenter de déstabiliser nos institutions aux yeux de personnes étrangères à notre héritage juridique. La lettre ne saurait tuer l’esprit.

En fin de compte, rappelons que, devant cette Cour, il ne s’agit pas de trancher les prétentions des parties, mais de savoir si le juge du fond a bien interprété la loi.

C’est une fonction propre au juge de cassation, fondée sur deux siècles de pratiques et confiée à des juges expérimentés, indépendants, attachés au respect scrupuleux de la loi et du principe de la contradiction.

La qualité de l’oeuvre du juge a notamment pour origine la diversité des points de vue exposés devant lui : ceux des parties de la cause qui défendent leur intérêt particulier, celui de l’avocat général qui exprime comment, à ses yeux, la loi doit être interprétée.

C’est une grande richesse pour tout juge, de bénéficier ainsi de la réflexion indépendante d’un magistrat appartenant au même corps que lui, ayant la même culture professionnelle et n’ayant pas d’autre intérêt que de veiller à l’unité de la jurisprudence ou de la faire évoluer pour le plus grand bien de la société.

Ce ne pourrait être que par la suite d’une regrettable confusion entre le rôle de poursuite qu’exerce le parquet devant les juridictions du fond et la fonction purement juridique de l’avocat général à la Cour de cassation, que l’on considérerait le ministère public de cette Cour comme une partie dont l’intervention pourrait fausser les balances de la justice. Ses conclusions ont souvent permis des progrès importants dans l’approfondissement de notre droit positif, ne serait-ce que dans le domaine du droit européen. Si la Cour de cassation y fut pionnière, n’est-ce pas parce que son ministère public, son procureur général en tête, l’y avait, à l’époque fortement encouragée ?

Les conclusions des membres du ministère public devant l’assemblée plénière et les chambres de la Cour n’ont-elles pas contribué, à maintes reprises, à favoriser l’adaptation de notre droit positif aux évolutions de notre société ? Rappelons avec émotion, à cet instant, le souvenir laissé par certains d’entre eux, et plus particulièrement Maurice Aydalot qui vient de nous quitter.

Dans l’opinion dissidente exprimée en commun par trois des juges de la Cour européenne dans l’arrêt Vermeulen du 20 février 1996, juges parmi lesquels se trouvait M. le bâtonnier Pettiti, ces éminents juristes n’ont-ils pas tenu à souligner, après avoir remarqué que l’institution d’un ministère public intervenant au civil pouvait paraître quelque peu étrange, qu’ils ne voyaient aucune raison de censurer les systèmes juridiques qui restaient attachés à cette institution, car cela ne conduirait pas à une meilleure et réelle sauvegarde des intérêts des justiciables ?

Porter atteinte à l’équilibre auquel sont parvenus les divers intervenants à la procédure de cassation constituerait un recul de la richesse intellectuelle du débat judiciaire contemporain. Ce débat est à présent organisé de telle sorte que les exigences de la Convention européenne des droits de l’homme sont respectées, tant en ce qui concerne le principe de la contradiction que celui de l’égalité des armes. Nous avons donc toute raison de croire que notre pratique procédurale ne fait pas courir le risque d’une condamnation de la France.

Il serait, en tout cas, paradoxal qu’à l’heure où, sous l’impulsion du chef de l’Etat , une libéralisation des parquets des cours d’appel et tribunaux est envisagée, le mode de fonctionnement du ministère public de la Cour de cassation, dont l’exclusive finalité est le respect du droit des gens et des libertés fondamentales et dont l’organisation est d’un libéralisme incomparable, soit considéré comme ne respectant pas la Convention. Sans prétendre à la perfection, nous revendiquons néanmoins le respect d’un statut que les textes et la pratique ont lentement forgé pour le plus grand bien des justiciables et de l’institution judiciaire.

Pour conclure, j’ajouterai aux voeux que je forme à l’intention de chacun de ceux qui, en ce début d’année, sont venus nous faire l’honneur d’assister à cette audience, le souhait très vif qu’il soit permis aux magistrats debout de cette Cour de poursuivre, en toute sérénité et selon des usages d’une grande limpidité, leur participation à l’oeuvre commune.