Le droit de savoir face à un droit de contrôle sur des informations confidentielles

2. L’INFORMATION JUSTIFIÉE PAR LE DROIT DE SAVOIR : LE DROIT DE PRENDRE CONNAISSANCE D’UNE INFORMATION
2.1. Le droit de savoir reconnu dans l’intérêt d’un particulier ou d’une autorité
2.1.1. Le droit de savoir face à un droit de contrôle sur des informations confidentielles
2.1.1.1. Le droit de savoir et la confidentialité du fonctionnement d’une entreprise
2.1.1.1.1. Secret des affaires et concurrence
2.1.1.1.1.1. Le droit des pratiques anticoncurrentielles
2.1.1.1.1.2. L’article 145 du code de procédure civile
2.1.1.1.2. Confidentialité des informations de l’entreprise et droit de savoir des représentants du personnel
2.1.1.1.2.1. La confidentialité des informations remises au comité d’entreprise ou aux experts du comité
2.1.1.1.2.2. La confidentialité des informations internes de l’entreprise et les droits des salariés
2.1.1.2. Le droit de savoir et le droit au respect de la vie privée
2.1.1.2.1. Le droit de prendre connaissance de la vie privée d’autrui dans un intérêt privé
2.1.1.2.1.1. Le droit de savoir du créancier et le droit au respect de la vie privée du débiteur
2.1.1.2.1.2. Le droit de savoir de l’employeur et le droit au respect de la vie privée du salarié
2.1.1.2.1.3. Le droit au respect de la vie privée et le lien conjugal
2.1.1.2.2. Le droit de prendre connaissance de la vie privée d’autrui dans l’intérêt général

2. L’INFORMATION JUSTIFIÉE PAR LE DROIT DE SAVOIR : LE DROIT DE PRENDRE CONNAISSANCE D’UNE INFORMATION

À l’accès à l’information, à sa connaissance, le droit peut opposer des obstacles, tenant par exemple au caractère illicite de propos (par exemple la diffamation) ou à l’existence de secrets. La révélation de ces informations ou leur recherche (en quoi constitue par exemple une immixtion dans le secret de la vie privée d’autrui) est dès lors sanctionnée, civilement ou pénalement. Dans cette mesure, le droit de savoir est tenu en échec. Mais il arrive que la prise en considération d’intérêts contraires fasse pencher la balance vers le droit de savoir, l’accès ou la révélation à l’information n’étant plus alors sanctionné, mais justifié. Souvent le législateur ne tranche pas lui-même ces conflits d’intérêts. Il appartient alors au juge, en fonction de l’importance, de la valeur respective des intérêts en présence, de faire prévaloir l’un ou l’autre, en faveur ou non du droit de savoir. La jurisprudence de la Cour de cassation offre de nombreuses illustrations de ce rôle du juge, qui pèse les intérêts en présence et tranche le conflit en fonction des circonstances propres à chaque espèce. C’est ainsi que le droit de savoir peut être reconnu dans l’intérêt d’un particulier ou d’une autorité (2.1.) ou en faveur du public (2.2.).

2.1. Le droit de savoir reconnu dans l’intérêt d’un particulier ou d’une autorité

Certaines informations confidentielles font l’objet d’un droit de contrôle reconnu aux personnes qu’elles concernent et en vertu duquel elles peuvent faire l’objet d’une rétention dans l’intérêt de ces personnes. Mais des tiers peuvent parfois prétendre avoir un intérêt légitime à prendre connaissance de ces informations. Face à un droit de contrôle sur des informations confidentielles, le droit de savoir l’emporte parfois (2.1.1.). De même les secrets professionnels, qui lient leurs dépositaires, tenus de conserver par-devers eux les informations couvertes par le secret, sont parfois battus en brèche par la reconnaissance de l’intérêt légitime d’un tiers – un particulier, une autorité – à prendre connaissance de telles informations (2.1.2.).

2.1.1. Le droit de savoir face à un droit de contrôle sur des informations confidentielles

Les informations confidentielles relatives au fonctionnement d’une entreprise font l’objet d’une protection du droit, dont il faut voir comment elle trouve à se concilier avec le droit de savoir (2.1.1.1.). Dans un autre domaine, le droit au respect de la vie privée, que consacre l’article 9 du code civil, consiste en un droit de contrôle reconnu à chaque personne sur les informations de sa vie privée, informations confidentielles qu’elle a le droit de soustraire à la connaissance des tiers. Mais face au droit de savoir, le droit au respect de la vie privée doit parfois s’incliner (2.1.1.2.).

2.1.1.1. Le droit de savoir et la confidentialité du fonctionnement d’une entreprise

Dans un contexte de concurrence, la confidentialité du fonctionnement d’une entreprise doit pouvoir être assurée, dans une mesure qui est celle que notre droit reconnaît au secret des affaires (2.1.1.1.1.). Mais c’est également avec le droit de savoir des représentants du personnel que doit être conciliée la confidentialité du fonctionnement d’une entreprise (2.1.1.1.2.).

2.1.1.1.1. Secret des affaires et concurrence

Aucune loi ni aucun règlement ne précisant ce qu’il convient d’entendre par « secret des affaires », il est traditionnellement fait usage de la définition qu’en a donnée le Tribunal de première instance des Communautés européennes dans son arrêt du 18 septembre 1996, Postbank c. Commission (affaire no T-353/94, Rec., II, p. 921, point 87). Selon cet arrêt, « les secrets d’affaires sont des informations dont non seulement la divulgation au public mais également la simple transmission à un sujet de droit différent de celui qui a fourni l’information peut gravement léser les intérêts de celui-ci ».

Ne sauraient toutefois relever du secret des affaires les informations que les opérateurs économiques ont l’obligation de révéler au public, telles les informations figurant dans les comptes annuels que les sociétés sont tenues de rendre publics (Crim., 28 janvier 2009, pourvoi no 08-80.884).

Si le droit des pratiques anticoncurrentielles est le domaine privilégié de mise en œuvre de la notion de secret des affaires (2.1.1.1.1.1.), la Cour de cassation a également dû se prononcer sur la protection du secret des affaires du défendeur dans les procédures fondées sur l’article 145 du code de procédure civile (2.1.1.1.1.2.).

2.1.1.1.1.1. Le droit des pratiques anticoncurrentielles

En ce domaine, l’actualité juridique est davantage législative et réglementaire que jurisprudentielle.

Pendant longtemps, la protection du secret des affaires a été mal assurée en droit français. La seule disposition y faisant référence en droit national était l’article 23 de l’ordonnance no 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et à la concurrence. Cet article disposait : « Le président du Conseil de la concurrence peut refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l’exercice des droits des parties. Les pièces considérées sont retirées du dossier. »

Le régime institué par l’article 23 de l’ordonnance du 1er décembre 1986, codifié à l’article L. 463-4 du code de commerce, a fait l’objet de vives critiques au motif qu’il assurait une protection insuffisante du secret des affaires, en consacrant une primauté sans nuance du principe du contradictoire (voir, notamment, Christian Lemaire, « La protection du secret des affaires devant le Conseil de la concurrence : une évolution bienvenue », in JCP 2006, éd. E, no 1161).

Cette insuffisance était d’autant plus criante que le droit communautaire, quant à lui, protégeait efficacement le secret des affaires. D’une part, en application de l’article 214 du Traité CEE (devenu l’article 287 CE, puis l’article 339 TFUE), la Commission des Communautés européennes était tenue d’assurer le respect du secret des affaires (CJCE, 1er juillet 2008, Chronopost et La Poste c. UFEX e. a., affaires no C-341/06 P et no C-342/06 P, Rec., I, 4777, point 109), et a effectivement adapté sa pratique à cette exigence ; d’autre part, la Cour de justice des Communautés européennes avait très tôt reconnu à la protection du secret des affaires la valeur d’un principe général du droit communautaire (CJCE, 24 juin 1986, Akzo Chemie BV et Akzo Chemie UK Ltd c. Commission, affaire no 53/85, Rec., I, 1965, point 28).

C’est sous l’influence du droit communautaire que le législateur français a progressivement assuré un meilleur respect du secret des affaires, d’abord par l’ordonnance no 2004-1173 du 4 novembre 2004 portant adaptation de certaines dispositions du code de commerce au droit communautaire de la concurrence – qui a notamment réécrit entièrement l’article L. 463-4 du code de commerce –, et le décret no 2005-1668 du 27 décembre 2005 portant modification du décret no 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d’application du livre IV du code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, puis par l’ordonnance no 2008-1161 du 13 novembre 2008 portant modernisation de la régulation de la concurrence, et le décret no 2009-142 du 10 février 2009 pris en application de l’article L. 463-4 du code de commerce et relatif à la protection du secret des affaires devant l’Autorité de la concurrence. Dans sa version résultant de l’ordonnance du 13 novembre 2008, l’alinéa 1er de l’article L. 463-4 du code de commerce dispose désormais : « Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles. »

En l’état actuel de la législation et de la réglementation nationales, les nécessités de la protection du secret des affaires sont prises en compte dans le cadre de l’examen des projets d’opérations de concentration (articles L. 430-10 et R. 463-15-1 du code de commerce), ainsi qu’au stade de la publicité donnée aux décisions de l’Autorité de la concurrence et du ministre de l’économie relatives auxdites opérations (articles R. 430-7 et D. 430-8 du code de commerce). Elles le sont également dans le cadre des instructions sur d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles conduites par l’Autorité de la concurrence (articles L. 463-4, R. 463-13, alinéas 1 et 3, R. 463-14 et R. 463-15 du code de commerce) ou par le ministre de l’économie (articles R. 463-13, alinéa 2, et R. 464-9-1 du code de commerce), ainsi qu’au stade de la publicité donnée aux décisions prises par l’Autorité de la concurrence à l’issue de telles enquêtes (article D. 464-8-1 du code de commerce).

Pour autant, les enseignements qui peuvent être tirés de la maigre jurisprudence rendue sous l’empire des textes antérieurs à l’ordonnance du 13 novembre 2008 restent pertinents.

Ainsi, le secret des affaires ne peut pas être opposé aux agents de l’Autorité de la concurrence ou aux fonctionnaires de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) lorsqu’ils enquêtent sur d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles. C’est ce qu’a jugé la Cour de cassation dans deux arrêts récents (Crim., 13 janvier 2010, pourvois no 07-86.228 et 07-86.229). Une société s’était pourvue en cassation contre des ordonnances du juge des libertés et de la détention ayant jugé régulières les opérations de visite et de saisie de documents effectuées par l’administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles. Elle faisait notamment valoir que les saisies pratiquées en vertu d’une ordonnance d’autorisation de visite et saisie doivent être opérées dans le respect du secret des affaires, les officiers de police judiciaire désignés par le juge ayant autorisé les visite et saisie étant chargés de veiller au respect du secret professionnel, et qu’en retenant que les documents de nature à porter atteinte à la protection du secret des affaires n’étaient pas exclus du champ des documents pouvant faire l’objet d’une saisie, le juge des libertés et de la détention avait méconnu les articles L. 450-4 du code de commerce, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 13 novembre 2008, et 56 du code de procédure pénale. La Cour de cassation a rejeté les pourvois en approuvant le juge des libertés et de la détention d’avoir retenu « que l’article L. 450-4 du code de commerce alors applicable, n’exclut pas du champ des documents pouvant faire l’objet d’une saisie, ceux qui seraient de nature à porter atteinte à la protection du secret des affaires » et que « l’article L. 463-4, dudit code dans sa version alors en vigueur, permet en cas de contentieux devant le Conseil de la concurrence, à la partie mise en cause, de demander le retrait ou l’occultation partielle des pièces mettant en jeu ledit secret ». La Cour de cassation ayant pris soin de préciser, dans les mêmes arrêts que « ces dispositions ont été reprises dans l’ordonnance du 13 novembre 2008 », cette jurisprudence reste valable.

Dans un arrêt de 1997 (Com., 21 octobre 1997, pourvois no 96-30.016, 96-30.017, 96-30.018, 96-30.019, 96-30.020, 96-30.021 et 96-30.022), la Cour de cassation a jugé que « si l’Administration peut être fondée à garantir l’anonymat de certaines personnes entendues au cours de l’enquête et doit respecter le secret des affaires, dès lors qu’elle produit des pièces pour justifier de présomptions de pratiques anticoncurrentielles au soutien d’une demande d’autorisation de visite et saisie, l’ordonnance qui l’accorde en visant et analysant lesdites pièces ne peut les soustraire à l’examen contradictoire des parties nécessaire à l’exercice du recours qu’elles sont en droit d’introduire contre ladite ordonnance ».

Dans un arrêt ultérieur (Com., 7 janvier 2004, pourvoi no 02-14.053), la Cour de cassation a toutefois approuvé une cour d’appel d’avoir considéré que « s’il est de principe que la régularité de la décision du Conseil des marchés financiers s’apprécie au vu des documents examinés par le Conseil, ce principe ne fait pas obstacle à ce que certaines données communiquées au Conseil soient soustraites à l’examen des parties à l’instance dès lors qu’il existe un intérêt légitime à ce que des informations mettant en jeu le secret des affaires demeurent confidentielles et que la connaissance de celles-ci n’est pas nécessaire à l’exercice effectif du recours ouvert contre la décision de l’autorité de marché ». Cet arrêt peut être rapproché d’une jurisprudence récente (Com., 4 novembre 2008, Bull. 2008, IV, no 188, pourvoi no 07-21.275 ; Com., 2 février 2010, Bull. 2010, IV, no 26, pourvoi no 08-70.449), rendue au sujet de procédures d’engagements devant le Conseil de la concurrence. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 2 février 2010, ni le rapport administratif d’enquête, ni ses annexes, sur lesquels le rapporteur s’est fondé pour établir l’évaluation préliminaire, n’avaient été soumis aux parties. La cour d’appel avait donc annulé la décision du Conseil de la concurrence comme portant atteinte au principe du contradictoire. La Cour de cassation a cassé cet arrêt au motif qu’il appartient à la cour d’appel, saisie par une partie d’une demande tendant à l’annulation de la décision du Conseil faute pour elle d’avoir eu accès à l’intégralité du dossier, de vérifier, au besoin d’office, si le défaut de communication de certaines pièces a porté atteinte à ses intérêts. Cette jurisprudence est applicable a fortiori lorsque les documents qui n’ont pas été transmis contiennent des informations relevant du secret des affaires.

Il peut en être déduit que la protection du secret des affaires ne doit céder devant le respect du principe du contradictoire que si le défaut de communication des pièces comportant des informations protégées par ce secret porterait atteinte aux intérêts des parties à qui ledit secret est opposé. Si tel est le cas, soit l’Autorité de la concurrence ou le ministre de l’économie sont tenus d’écarter du dossier les pièces comportant des informations protégées par le secret des affaires et renoncent à en faire usage, soit, s’ils entendent en faire usage, ces pièces doivent pouvoir être consultées par les parties.

2.1.1.1.1.2. L’article 145 du code de procédure civile

Aux termes de l’article 145 du code de procédure civile, « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ». Cet article est notamment utilisé dans le cadre de conflits entre anciennes relations d’affaires, ainsi qu’entre concurrents aux fins de rechercher les éléments de preuve destinés à établir l’existence de pratiques anticoncurrentielles. De telles procédures sont alors susceptibles de porter atteinte au secret des affaires de la partie défenderesse.

À cet égard, il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation que le secret des affaires ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du nouveau code de procédure civile dès lors que les mesures ordonnées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées (2e Civ., 7 janvier 1999, Bull. 1999, II, no 4, pourvoi no 95-21.934 ; 2e Civ., 25 mai 2000, pourvoi no 97-17.768 ; 2e Civ., 8 février 2006, Bull. 2006, II, no 44, pourvoi no 05-14.198).

Il résulte de cette jurisprudence que le moyen tiré du risque de violation du secret des affaires ne constitue pas un obstacle autonome à la mise en œuvre d’une mesure d’instruction in futurum. Ce n’est qu’une donnée que le juge doit intégrer dans son appréciation de la légitimité du motif invoqué (en ce sens, 2e Civ., 14 mars 1984 [deux espèces], Bull. 1984, II, no 49, pourvois no 82-16.076 et 82-16.876 ; Com., 5 janvier 1988, Bull. 1988, IV, no 7, pourvoi no 86-15.322).

Par ailleurs, le risque de violation du secret des affaires doit être pris en compte, le cas échéant, par le juge lors du choix de la mesure d’instruction in futurum ; à cet égard, le juge doit prendre soin d’examiner quelle est la mesure la mieux adaptée et, si cela apparaît nécessaire à la protection du secret des affaires du défendeur, aménager la mesure sollicitée. Une telle interprétation paraît en effet pouvoir être déduite, au moins implicitement, d’un arrêt récent de la chambre commerciale (Com., 8 décembre 2009, pourvoi no 08-21.225). Un requérant avait obtenu, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, la désignation d’un huissier avec pour mission de se rendre dans les locaux d’une société, avec laquelle il avait été en relations d’affaires, pour s’y faire remettre divers documents. Cette mesure ayant été confirmée en appel, la société objet de la mesure s’est pourvue en cassation en faisant notamment grief à la cour d’appel de ne pas avoir recherché si, compte tenu de l’ampleur de la mesure et de la nature des pièces que l’huissier était requis de saisir, la légitime protection du secret des affaires de cette société n’imposait pas un aménagement de la mesure, ce que l’existence d’un motif légitime et le caractère contradictoire de la procédure ne suffisait pas à écarter. La Cour de cassation a écarté ce grief en constatant que l’arrêt attaqué « retient, enfin, qu’il n’y a pas lieu de placer les pièces dont s’agit sous séquestre ni d’en soumettre la remise à une nouvelle procédure de référé, constatant par là même que la protection du secret des affaires n’imposait pas l’aménagement de la mesure d’instruction sollicité par la société […] ; que la cour d’appel a ainsi procédé aux recherches prétendument omises ».

2.1.1.1.2. Confidentialité des informations de l’entreprise et droit de savoir des représentants du personnel

Deux points méritent ici d’être abordés, d’une part la confidentialité des informations remises au comité d’entreprise ou aux experts du comité (2.1.1.1.2.1.), d’autre part la confidentialité des informations internes de l’entreprise et les droits des salariés (2.1.1.1.2.2.).

2.1.1.1.2.1. La confidentialité des informations remises au comité d’entreprise ou aux experts du comité

Selon l’article L. 2325-5, alinéa 2, du code du travail, les membres du comité d’entreprise et les représentants syndicaux sont tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur. L’article L. 2323-10, alinéa 2, prévoit pour sa part que les documents comptables que doit fournir le chef d’entreprise, pour l’examen annuel des comptes, sont réputés confidentiels. En application de l’article L. 2325-42, l’expert-comptable du comité d’entreprise est également tenu aux mêmes obligations que les membres de celui-ci.

L’obligation générale de discrétion des membres du comité d’entreprise doit s’exercer en tenant compte de l’intérêt des salariés qu’ils représentent et auxquels ils doivent pouvoir rendre compte. La Cour de cassation considère en conséquence que les intéressés ne sont tenus à l’obligation de discrétion que pour les informations présentant légalement un caractère confidentiel ou données comme telles par l’employeur ou son représentant, au moment où celui-ci les leur remet (Soc., 12 juillet 2006, Bull. 2006, V, no 256, pourvoi no 04-47.558).

L’expert-comptable du comité d’entreprise, qui peut se faire communiquer les documents qui n’entrent pas dans l’information obligatoire du comité d’entreprise et qu’il considère utiles à l’accomplissement de sa mission, est évidemment tenu par ces obligations de secret et de discrétion. Il ne peut se voir opposer par l’employeur le caractère confidentiel des ­documents qu’il demande (Soc., 15 décembre 2009, Bull. 2009, V, no 286, pourvoi no 08-18.228).

2.1.1.1.2.2. La confidentialité des informations internes de l’entreprise et les droits des salariés

La Cour de cassation rappelle régulièrement que les salariés jouissent, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de leur liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. La Cour de cassation a été conduite à préciser que ces principes sont applicables à la mise en place d’un code de conduite des affaires dans une entreprise ou un groupe (Soc., 8 décembre 2009, Bull. 2009, V, no 276, pourvoi no 08-17.191). Un tel code ne peut pas soumettre la diffusion d’informations non confidentielles qualifiées « à usage interne » à une autorisation préalable de leur auteur, sans en donner une définition précise permettant de contrôler que cette restriction est justifiée. Par ailleurs, il ne peut soumettre à autorisation préalable l’utilisation de telles informations dans le cadre du droit d’expression directe et collective des salariés sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail, ce droit s’exerçant dans les conditions légales.

2.1.1.2. Le droit de savoir et le droit au respect de la vie privée

La protection de la vie privée (article 9 du code civil), qui implique que la personne puisse s’opposer aux immixtions dans cette dernière comme à la révélation d’informations s’y rapportant, ne se conçoit évidemment pas sans limites. Il ne saurait être question, en effet, que la protection de la vie privée d’une personne fasse systématiquement échec à la connaissance d’autrui. Dans certains cas, il peut être légitime de prendre connaissance d’une information ayant trait à la vie privée d’une personne indépendamment de son consentement. C’est dire qu’il y a lieu de procéder à la balance des intérêts contraires. Un équilibre doit être trouvé, dans l’édification duquel la jurisprudence de la Cour de cassation joue un rôle souvent important, entre le droit au respect de la vie privée et des aspirations, nombreuses, à la connaissance d’informations se rapportant à la vie privée d’autrui. Lorsqu’elle est reconnue, la primauté du droit de savoir sur le droit au respect de la vie privée se traduit par le droit de prendre connaissance de la vie privée d’autrui soit dans un intérêt privé (2.1.1.2.1.), soit dans l’intérêt général (2.1.1.2.2.).

2.1.1.2.1. Le droit de prendre connaissance de la vie privée d’autrui dans un intérêt privé

Le droit au respect de la vie privée peut trouver dans la prise en considération d’intérêts privés un juste motif de s’incliner, dans la mesure nécessaire à la satisfaction de ces intérêts légitimes. C’est ainsi que doivent se concilier entre eux le droit de savoir du créancier et le droit au respect de la vie privée du débiteur (2.1.1.2.1.1.), le droit de savoir de l’employeur et le droit au respect de la vie privée du salarié (2.1.1.2.1.2.), et que le droit au respect de la vie privée de chaque conjoint doit composer avec le lien conjugal (2.1.1.2.1.3.).

2.1.1.2.1.1. Le droit de savoir du créancier et le droit au respect de la vie privée du débiteur

Le créancier doit pouvoir accéder à certaines informations concernant le débiteur pour établir la réalité de sa créance et pour mettre à exécution le titre qu’il a pu obtenir. Ainsi, qu’il puisse connaître l’adresse de son débiteur semble aller de soi. Certains débiteurs de mauvaise foi ont pourtant prétendu que leur droit au respect de la vie privée (article 9 du code civil), qui confère à son titulaire un droit de contrôle sur les informations relatives à sa vie privée, leur permettait de s’opposer à ce que leur adresse personnelle, constitutive d’une telle information, soit révélée à leur créancier. C’était là manœuvre de mauvaise foi. La protection de la vie privée ne saurait justifier les résistances illégitimes du débiteur à l’encontre des droits de son créancier. Aussi est-ce avec beaucoup de sagesse que la Cour de cassation a affirmé que « si toute personne est en droit de refuser de faire connaître le lieu de son domicile ou de sa résidence, il en va autrement lorsque cette dissimulation lui est dictée par le seul dessein illégitime de se dérober à l’exécution de ses obligations et de faire échec aux droits de ses créanciers » (1re Civ., 19 mars 1991, Bull. 1991, I, no 96, pourvoi no 89-19.960 ; D. 1991, p. 568 – 1re Civ., 30 juin 1992, pourvoi no 90-18.459 ; JCP 1993, éd. G, II, 22001 ; D. 1993, p. 421 – 1re Civ., 20 juillet 1994, pourvoi no 92-21.615 ; Juris-Data no 1994-001467).

Plus généralement, avant tout procès et s’il existe un motif légitime, le créancier n’est pas entièrement démuni, puisqu’il dispose des mesures d’instruction in futurum qui lui permettent, sous le contrôle du juge, de conserver ou d’établir la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Les litiges en matière de concurrence ou de construction comptent parmi ceux qui donnent fréquemment lieu à de telles mesures, ce dont témoigne la jurisprudence récente rendue par la deuxième chambre relativement aux mesures ordonnées sur requête 1. La Cour de cassation est attentive à ce que ne soient pas mises en œuvre, dans un cadre non contradictoire, des investigations qui pourraient être de nature à porter atteinte au secret des affaires ou aux libertés individuelles. Lorsqu’il est muni d’un titre exécutoire, le créancier qui entend poursuivre son débiteur ne pourra le faire utilement que s’il détient des renseignements sur sa personne, sa situation familiale et, le cas échéant, son régime matrimonial, sur son éventuelle activité professionnelle et sur son patrimoine tant mobilier qu’immobilier.

Aucune mesure d’exécution ne peut en effet être entreprise avec quelque chance de succès, si le créancier n’est pas en mesure d’accéder, fût-ce indirectement, à des informations personnelles qui pour certaines relèvent de la vie privée. L’un des objectifs de la réforme des procédures civiles d’exécution de 1991 a été de valoriser le titre exécutoire. Le législateur a jugé que l’atteinte à la vie privée et le risque de divulgation d’information et de constitution de fichiers de données devait céder, sous certaines conditions, devant la force du titre. Il s’est préoccupé de faciliter la recherche des informations et ce, quelle que soit la nature de la créance. Les articles 16, 25 et 39-41 de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 modifiée par la loi no 2004-130 du 11 février 2004 sont en partie consacrés à l’obtention des renseignements. Ces textes s’ajoutent aux législations particulières relatives au paiement direct et au recouvrement public des pensions alimentaires, résultant des lois des 2 janvier 1973 et 11 juillet 1975. Sans qu’il y ait lieu d’entrer ici dans le détail de ses dispositions, la loi de 1991 énonce d’abord la règle selon laquelle l’État est tenu de prêter son concours à ­l’exécution des jugements et des titres exécutoires. Elle permet à l’huissier de justice chargé de l’exécution d’obtenir directement de l’administration fiscale l’adresse des organismes auprès desquels un compte est ouvert au nom du débiteur, sans pouvoir opposer de secret professionnel et autorise l’agent d’exécution à demander au procureur de la République, après des recherches infructueuses, d’entreprendre les diligences nécessaires pour connaître l’adresse du débiteur et celle de son employeur, à l’exclusion de tout autre renseignement. L’article 40 de la loi pose le principe que les collectivités publiques et les administrations doivent communiquer au ministère public les renseignements qu’ils détiennent. Le procureur de la République peut ainsi requérir des informations auprès des services de police et de gendarmerie, mais aussi, auprès des officiers publics et ministériels, des services de La Poste, de France Télécom ou des autres opérateurs de téléphonie, des services de distribution d’électricité, de gaz et d’eau.

Il est remarquable que la Cour de cassation n’a pas eu à ce jour l’occasion d’examiner un seul pourvoi révélant d’éventuelles difficultés de mise en œuvre des dispositions spécifiques de la loi de 1991 relatives à la recherche des informations. À cela, deux explications peuvent être données, soit que le dispositif mis en place par la loi a démontré son efficacité, soit que les problèmes d’application n’ont pas ou ont peu été soumis aux juridictions. La vérité est sans aucun doute à rechercher dans cette seconde proposition. On voit mal comment un contentieux pourrait, en effet, être lié sur cette question de la recherche des informations, si ce n’est sous l’angle, assez fermé, de l’engagement de la responsabilité de l’État ou des professionnels qui sont intervenus au cours de l’exécution forcée 2.

La question de la conservation par l’huissier de justice des données recueillies doit encore être évoquée. Selon l’article 41 de la loi de 1991, les renseignements obtenus ne peuvent être utilisés que dans la seule mesure nécessaire à l’exécution du ou des titres pour lesquels ils ont été demandés et ne peuvent en aucun cas, sous peine de sanctions pénales et sans préjudice de la responsabilité civile professionnelle et disciplinaire de l’huissier de justice, être communiqués à des tiers ni faire l’objet d’un fichier d’informations nominatives. Cette prohibition doit être conciliée avec l’obligation faite aux huissiers de justice de conserver les minutes de leurs actes. La Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) porte manifestement une attention particulière à ce problème, puisqu’elle a prononcé des sanctions à l’encontre d’une étude d’huissier de justice ayant constitué des fichiers révélant l’existence de commentaires sur les fiches informatiques des débiteurs sans lien avec la finalité du traitement faisant référence à l’état de santé des personnes, à leurs traits de caractère ou à l’existence de mesures pénales 3.

On signalera enfin que le Parlement a récemment examiné un texte modifiant les conditions d’obtention de renseignements par les agents d’exécution. Considérant que l’activité des parquets ne leur permettait pas de se consacrer pleinement à leur mission de recherche des informations aux fins d’exécution des décisions civiles, que de nombreuses requêtes ne seraient pas traitées et que l’intérêt du filtre mis en place apparaît limité, l’Assemblée nationale et le Sénat ont adopté en première lecture une proposition de loi qui autorise l’huissier de justice à s’adresser directement au tiers susceptible de lui communiquer l’adresse du débiteur, l’identité ou l’adresse de son employeur ou de tout tiers dépositaire de sommes ou encore de lui fournir la composition de son patrimoine immobilier 4. En l’état de la discussion, le texte facilite également l’accès aux interphones, boîtes aux lettres et parties communes des immeubles en vue de l’accomplissement des missions de signification et d’exécution des huissiers de justice.

2.1.1.2.1.2. Le droit de savoir de l’employeur et le droit au respect de la vie privée du salarié

Vie privée et travail, les deux termes peuvent paraître antinomiques et pourtant la jurisprudence de la chambre sociale a toujours admis que, comme l’avait mis en lumière le professeur Gérard Lyon-Caen, même au temps et au lieu du travail, il subsiste pour le salarié une part de vie personnelle, « un noyau d’autonomie » qui échappe à l’autorité de l’employeur, le concept de vie personnelle du salarié dans l’entreprise étant plus large que celui de vie privée qui n’en est qu’un élément. Et l’article L. 1121-1 (ancien article L. 120-2) du code du travail, issu de la loi no 92-1446 du 31 décembre 1992, qui constitue le texte clé en la matière, est là pour le rappeler, qui dispose que si des restrictions aux droits des personnes – parmi lesquels le droit au respect de la vie privée – et aux libertés des salariés peuvent être apportées dans l’entreprise, elles doivent être « justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ». C’est donc le législateur lui-même qui a posé que le droit au respect de la vie privée du salarié voyait sa limite, dans certaines hypothèses, par le droit de savoir de l’employeur.

C’est sur le terrain du pouvoir disciplinaire de l’employeur que s’est essentiellement illustrée la règle. Le principe, ancien, posé par la jurisprudence de la chambre sociale et rappelé encore récemment, est que ne peut constituer une faute du salarié, un fait relevant de sa vie privée (Soc., 23 juin 2009, Bull. 2009, V, no 160, pourvoi no 07-45.256), sauf s’il se rattache à la vie professionnelle (Soc., 31 mars 2009, pourvoi no 08-40.159), le trouble objectif qu’il a causé pouvant toutefois justifier un licenciement, alors nécessairement non disciplinaire (Soc., 14 septembre 2010, pourvoi no 09-65.675). Et peut être considéré comme relevant de la vie privée du salarié non seulement un fait commis en dehors du travail, mais même un fait survenu au temps et au lieu du travail, comme la réception d’une correspondance privée, sur le contenu de laquelle l’employeur ne peut se fonder pour sanctionner son destinataire (Ch. mixte, 18 mai 2007, Bull. 2007, Ch. mixte, no 3, pourvoi no 05-40.803), ou la seule conservation de trois fichiers personnels sur l’ordinateur du salarié, fussent-ils à caractère pornographique (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi no 08-42.097).

En revanche, la chambre sociale a récemment rappelé que le respect de la vie privée et le secret des correspondances ne s’attachaient pas à des correspondances, adressées par le ­salarié de son lieu de travail, ne concernant pas sa vie privée stricto sensu, au sens où l’entend la jurisprudence civile (Soc., 15 décembre 2009, Bull. 2009, V, no 284, pourvoi no 07-44.264).

Mais c’est également sur le terrain, préalable à la sanction, de la preuve que s’est placée la chambre sociale pour écarter ou encadrer certains modes de preuve d’une faute du salarié et mettant en jeu le respect de la vie privée, au visa des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 9 du code civil, et L. 1121-1 du code du travail, et de l’article 9 du code de procédure civile qui consacre la loyauté des preuves ou des procédés de preuve, voire, le cas échéant, du principe du secret des correspondances, incriminé à l’article 226-15 du code pénal. Ainsi, la filature a été considérée comme en soi illicite, et donc « insusceptible d’être justifiée, eu égard à son caractère disproportionné, par les intérêts légitimes de l’employeur », en ce qu’elle « implique nécessairement une atteinte à la vie privée du salarié » (Soc., 26 novembre 2002, Bull. 2002, V, no 352, pourvoi no 00-42.401 ; Soc., 3 décembre 2008, pourvoi no 07-43.301). Admise comme mode de preuve, la fouille soit du véhicule, soit du sac personnel du salarié a été, quant à elle, soumise à des conditions strictes, puisqu’un arrêt du 11 février 2009 (Bull. 2009, V, no 40, pourvoi no 07-42.068), s’inspirant de la jurisprudence administrative, exige qu’elle soit non seulement consentie par le salarié, mais que celui-ci soit informé de son droit de s’y opposer et d’exiger la présence d’un témoin. Et l’arrêt ne fait pas de distinction entre fouille stricto sensu et, comme en l’espèce, ouverture du sac et contrôle visuel de son contenu.

En revanche, la chambre sociale adopte une autre position lorsque le contrôle porte sur du matériel appartenant à l’employeur et mis à la disposition du salarié pour son travail, consciente qu’elle est de l’intérêt de l’entreprise et des besoins de l’employeur, lequel, dans le cadre de son pouvoir de direction, doit pouvoir contrôler l’exécution du travail commandé en s’assurant que les salariés exécutent leur mission et respectent la réglementation. Ainsi elle a admis (Soc., 21 octobre 2008, Bull. 2008, V, no 193, pourvoi no 07-41.513) l’ouverture par l’employeur d’un coffre exclusivement professionnel servant au dépôt des fonds mis à la disposition d’un agent de la RATP, puisque aucune atteinte ne pouvait être portée à la vie privée du salarié, l’ouverture des armoires individuelles ne pouvant au contraire se faire qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé, « sauf risque ou événement particulier » (Soc., 11 décembre 2001, Bull. 2001, V, no 377, pourvoi no 99-43.030).

Surtout, s’agissant du contrôle essentiel de l’outil informatique, la chambre a décidé pareillement que « sauf risque ou événement particulier », l’employeur ne peut ouvrir qu’en présence du salarié ou celui-ci dûment appelé les fichiers qu’il a identifiés comme personnels (Soc., 17 mai 2005, Bull. 2005, V, no 165, pourvoi no 03-40.017) ce, y compris les messages électroniques (Soc., 17 juin 2009, Bull. 2009, V, no 153, pourvoi no 08-40.274), restreignant ainsi la portée de son arrêt Nikon du 2 octobre 2001 (Bull. 2001, V, no 291, pourvoi no 99-42.942), et autorisé la désignation d’un huissier de justice chargé, sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, de contrôler le contenu de l’ordinateur professionnel s’il existe des raisons légitimes et sérieuses d’ordonner cette mesure (Soc., 10 juin 2008, Bull. 2008, V, no 129, pourvoi no 06-19.229). Puis elle a posé successivement une présomption du caractère professionnel des fichiers électroniques (Soc., 16 mai 2007, pourvoi no 05-43.455), des courriers (Ch. mixte, 18 mai 2007, précité) et des connexions électroniques internet (Soc., 9 juillet 2008, Bull. 2008, V, no 150, pourvoi no 06-45.800). Enfin, ­complétant sa construction jurisprudentielle, la chambre a indiqué que l’identification par le salarié d’un fichier comme personnel devait résulter de son intitulé et non de son contenu (Soc., 15 décembre 2009, précité), précisant que les initiales (Soc., 21 octobre 2009, Bull. 2009, V, no 226, pourvoi no 07-43.877) ou le prénom du salarié (Soc., 8 décembre 2009, pourvoi no 08-44.840) n’identifiaient pas un fichier comme personnel. Elle a ainsi cherché à concilier la vie pratique dans les entreprises et le respect de la sphère intime du salarié.

2.1.1.2.1.3. Le droit au respect de la vie privée et le lien conjugal

La vie privée de l’un des conjoints n’est pas nécessairement connue de l’autre, ce qui se vérifie notamment en cas d’adultère, soigneusement caché, en règle générale, par l’époux fautif. Dans quelle mesure le conjoint bafoué a-t-il le droit de savoir ce que recouvre la double vie de l’autre ?

La question du droit au respect de la vie privée de chacun des époux se pose avec une particulière acuité en matière de divorce, et spécialement de divorce pour faute, lequel nécessite de prouver des faits qui, par leur nature même, sont souvent intimes. La loi no 2004-439 du 26 mai 2004 n’ayant pas fait disparaître ce cas de divorce, cette question présente toujours un intérêt, renouvelé depuis l’apparition de nouveaux modes de communication qui sont autant de modes de preuve potentiels sur l’admissibilité desquels la jurisprudence a dû se prononcer.

En matière de divorce, la preuve des griefs se fait par tous moyens. Ce principe, énoncé à l’article 259 du code civil issu de la loi no 75-617 du 11 juillet 1975, et qui n’a pas été modifié par la réforme de 2004, n’est que la reprise du principe général du droit de la preuve selon lequel la preuve des faits juridiques se fait par tous moyens.

Les deux articles suivants, présentés comme des exceptions au principe de la preuve par tous moyens, ont paradoxalement conduit la jurisprudence à admettre dans ce domaine, dans les limites posées par ces textes, que le principe de la liberté de la preuve prime celui du respect de la vie privée.

L’ancien article 259-1 du code civil énonçait qu’un époux ne pouvait verser aux débats les lettres échangées entre son conjoint et un tiers qu’il aurait obtenues par violence ou fraude. L’application jurisprudentielle qui en a été faite a été consacrée par le nouvel article 259-1, qui indique qu’un époux ne peut verser aux débats un élément de preuve qu’il aurait obtenu par violence ou fraude 5.

Il est admis depuis longtemps en jurisprudence que des lettres, qui, dans d’autres domaines du droit, seraient écartées comme violant le secret des correspondances, puissent être utilisées en matière de divorce pour prouver les fautes, et notamment l’adultère, à la condition que les lettres aient été obtenues sans violence ni fraude (2e Civ., 28 mars 1973, Bull. 1973, II, no 115, pourvoi no 72-10.380 : lettres adressées au mari se trouvant dans la correspondance commerciale du magasin dont la femme assurait la gestion administrative ; 2e Civ., 26 novembre 1975, Bull. 1975, II, no 314, pourvoi no 74-13.034 : lettre adressée par un tiers à l’épouse et ouverte par le mari ; 2e Civ., 29 janvier 1997, Bull. 1997, II, no 28, pourvoi no 95-15.255 : lettres adressées par l’épouse à des tiers).

Ceci s’explique aisément. Il a ainsi été écrit 6 : « en droit commun, le principe de l’inviolabilité des correspondances conduit normalement à interdire la production des lettres missives dans les débats judiciaires, sauf à obtenir le consentement du destinataire et même celui de l’expéditeur lorsque la lettre revêt un caractère confidentiel. Appliquée en matière de divorce, la règle aboutirait à ce que les lettres (d’amour ou de confidences) écrites ou reçues par un époux soient systématiquement écartées du procès, ce qui rendrait la preuve – notamment de l’adultère – souvent fort délicate ».

On verra ci-après que cette exception de l’obtention par violence ou fraude a été appliquée par la jurisprudence à tous les autres moyens de preuve. De façon encore plus explicite, la Cour de cassation a énoncé dans plusieurs arrêts de principe (cf., par exemple, le dernier arrêt précité) que « le juge ne peut écarter des débats [un document] dont un conjoint entend faire usage que s’[il a été obtenu] par violence ou fraude », mettant ainsi en évidence que l’obtention par violence ou fraude constitue la seule exception au principe de la liberté de la preuve en matière de divorce.

Rappelons que les juges du fond apprécient souverainement si des documents produits dans l’instance en divorce ont été obtenus par fraude (2e Civ., 5 mai 1976, Bull. 1976, II, no 142, pourvoi no 75-12.406) et, surtout, que c’est à celui qui invoque la violence ou la fraude pour faire écarter un élément de preuve des débats de les prouver, le simple fait d’une absence de remise volontaire des documents versés ne faisant pas présumer la fraude.

Il a ainsi été jugé que la preuve de faits fautifs au sens de l’article 242 du code civil pouvait résulter des propos tenus par une épouse dans son journal intime, le seul fait pour celle-ci d’alléguer qu’il lui avait été subtilisé n’étant pas suffisant pour écarter cet écrit des débats (2e Civ., 29 janvier 1997 précité ; 2e Civ., 6 mai 1999, Bull. 1999, II, no 85, pourvoi no 97-12.437) 7.

Suivant l’évolution des modes de communication, cette jurisprudence a été étendue aux courriers électroniques ou courriels échangés entre un conjoint et un tiers et a admis, dans un arrêt remarqué, que des relations injurieuses puissent être établies par des courriels échangés entre une épouse et son amant, en l’absence de preuve de violence ou de fraude (1re Civ., 18 mai 2005, Bull. 2005, I, no 213, pourvoi no 04-13.745) 8.

Puis, dans un arrêt récent non moins remarqué (1re Civ., 17 juin 2009, Bull. 2009, I, no 132, pourvoi no 07-21.796), elle a aussi été étendue aux minimessages 9, dits « SMS », de plus en plus utilisés, si l’on en croit un article paru dans un quotidien 10. En l’espèce, un jugement avait prononcé le divorce aux torts partagés des époux. Devant la cour d’appel, l’épouse avait produit, pour démontrer le grief d’adultère reproché à son conjoint, des minimessages, dits « SMS », reçus sur le téléphone portable professionnel de celui-ci, dont la teneur était rapportée dans un procès-verbal dressé à sa demande par un huissier de justice. Pour la débouter de sa demande reconventionnelle et prononcer le divorce à ses torts exclusifs, la cour d’appel avait énoncé que les courriers électroniques adressés par le biais de téléphone portable sous la forme de courts messages relèvent de la confidentialité et du secret des correspondances et que la lecture de ces courriers à l’insu de leur destinataire constituait une atteinte grave à l’intimité de la personne. Après avoir rappelé, au visa des articles 259 et 259-1 du code civil, qu’en matière de divorce, la preuve se fait par tous moyens, et le juge ne peut écarter des débats un élément de preuve que s’il a été obtenu par violence ou fraude, la Cour de cassation a décidé que cet arrêt devait être cassé pour défaut de base légale, faute d’avoir constaté que les minimessages avaient été obtenus par violence ou fraude.

La première chambre civile a par ailleurs admis que la preuve de l’adultère puisse se faire par le rapprochement entre des expertises sanguines et des témoignages (1re Civ., 28 février 2006, Bull. 2006, I, no 113, pourvoi no 04-12.736 11), ou résulter de la production d’un rapport de détective privé, joint à des courriels (cf. 1re Civ., 18 mai 2005, précité).

Toutefois, dans un domaine voisin, un arrêt de la deuxième chambre civile (3 juin 2004, Bull. 2004, II, no 273, pourvoi no 02-19.886) a retenu que le fait de faire suivre, surveiller et épier son ancienne épouse pendant plusieurs mois par un détective privé afin de rechercher des éléments de son train de vie en vue de solliciter la suppression d’une prestation compensatoire constituait une immixtion illicite dans sa vie privée, disproportionnée par rapport au but poursuivi. Nul doute que dans le domaine de la preuve d’une faute, cause de divorce, la Cour devrait aussi être sensible à cette exigence de proportionnalité, rappelée par la Cour européenne des droits de l’homme dans un arrêt du 10 octobre 2006 12. Dans cette affaire, une épouse, pour prouver le grief d’alcoolisme de son conjoint (et des violences qu’il générait), avait produit, outre des attestations, un compte-rendu opératoire d’une intervention subie par le mari qui faisait état de son alcoolisme. Il était reproché aux juridictions françaises d’avoir admis cette dernière preuve, en violation du droit au respect de la vie privée et du secret des données médicales. La Cour européenne a retenu qu’il y avait bien violation de l’article 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dans la mesure où, d’autres moyens de preuve étant fournis, la production du compte-rendu opératoire n’était pas nécessaire et l’ingérence dans la vie privée n’était pas proportionnée au but recherché. Dans son arrêt, elle souligne, d’une part, qu’elle accorde un rôle fondamental à la protection des données à caractère personnel et notamment aux informations relatives à la santé ; d’autre part, que la procédure de divorce est « par nature une procédure au cours de laquelle des éléments de l’intimité de la vie privée et familiale des parties sont susceptibles d’être révélés, et où il est d’ailleurs de l’office du juge de s’ingérer dans la sphère privée du couple pour mettre en balance des intérêts opposés et trancher le litige qui lui est soumis ».

Une autre exception à la liberté de preuve en matière de faute de divorce est prévue par l’article 259-2 du code civil, resté inchangé en 2004. Les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats s’il y a eu violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée.

Le législateur de 1975 avait principalement pour objectif de réglementer le constat d’adultère. Si le constat est dressé sur autorisation d’un juge, il ne peut pas porter une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée (2e Civ., 5 juin 1985, Bull. 1985, II, no 111, pourvoi no 83-14.268 ; 1re Civ., 18 novembre 1992, Bull. 1992, I, no 285, pourvoi no 90-19.368) et notamment à celle du tiers au domicile duquel il intervient (1re Civ., 6 février 1979, Bull. 1979, I, no 47, pourvoi no 77-13.463). Mais, le constat ne devient pas illicite du seul fait qu’il n’a pas été autorisé par le juge, car un particulier peut saisir un huissier pour lui demander d’établir un constat. Tout dépend des circonstances et de l’objet de la constatation. Il a par exemple été jugé qu’il n’y avait pas violation de domicile ou atteinte à l’intimité de la vie privée dans le cas d’un constat dressé dans un lieu privé et sans autorisation de justice, dès lors qu’il l’avait été à la requête de l’époux dans un lieu (en l’espèce, une résidence secondaire) dont il avait la jouissance (2e Civ., 14 décembre 1983, Bull. 1983, II, no 200, pourvoi no 82-11.759).

En s’efforçant, dans les conditions qui viennent d’être décrites, d’assurer un juste équilibre entre les moyens qui sont nécessaires au conjoint pour prouver ses prétentions, et le respect de la vie privée de l’autre, la jurisprudence va, dans une certaine mesure, dans le sens de l’apaisement des conflits voulu par le législateur de 2004.

2.1.1.2.2. Le droit de prendre connaissance de la vie privée d’autrui dans l’intérêt général

En droit pénal, la manifestation de la vérité est essentielle pour l’application de la loi. Le droit de savoir qui en découle nécessite une délicate recherche d’équilibre entre des impératifs contradictoires d’importance comparable. Il s’agit ici de rechercher le juste équilibre entre la recherche de la vérité et le respect des droits des personnes.

La difficulté persistante à tracer une ligne de partage claire et constante entre ces deux objectifs qui se relativisent mutuellement, conduit à de constants ajustements, législatifs, par l’adoption de lois successives, ou jurisprudentiels, par un ensemble de décisions de la chambre criminelle, abordant explicitement ou implicitement cette problématique.

L’actualité judiciaire, sans cesse renouvelée, montre la difficulté pour la justice pénale à concilier l’exigence de la manifestation de la vérité pour la recherche des infractions à la loi pénale, au détriment le plus souvent de la liberté et de la vie privée de leurs auteurs. Cette intrusion n’est légitime qu’à la condition que soient respectés, avec une vigilance constante, les principes directeurs de notre droit. Ceux-ci ont été mis à jour de manière significative, par le législateur de 1994 pour le code pénal, et par celui de 2000 pour la procédure pénale.

Cette exigence d’une mobilisation nécessaire de tous les moyens disponibles pour assurer le respect d’une loi pénale traduit l’importance du droit constitutionnel à la sécurité ; de même l’émergence d’une procédure pénale strictement tenue au respect du principe de légalité révèle une préoccupation désormais dominante pour la conformité aux normes européennes les plus représentatives d’un espace de liberté étendu.

Cette double nécessité est au cœur des travaux de la chambre criminelle, qu’il s’agisse pour elle de veiller à l’exacte application des lois nouvelles ou de la réaffirmation des principes fondamentaux de notre droit pénal.

Pour s’en tenir à la période récente, force est de constater que les nombreuses lois pénales adoptées portent toutes l’expression d’une plus grande efficacité de la justice pénale, que ce soit par exemple la loi no 2004-204 du 9 mars 2004 « portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité », celle no 2005-1549 du 12 décembre 2005 sur « le traitement de la récidive des infractions pénales », celle no 2006-64 du 23 janvier 2006 sur « la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers », celles no 2007-297 du 5 mars 2007 sur la « prévention de la délinquance » et no 2007-291 « tendant à renforcer l’équilibre de la procédure pénale », celle encore no 2009-526 du 12 mai 2009 dite « de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures ».

Le point cardinal de ces dispositions est naturellement la réponse à un intérêt général supérieur, celui d’une justice pénale plus efficace. Dès lors, le droit de savoir est pour les acteurs du processus pénal l’incarnation de cet intérêt général.

Le législateur n’a cependant pas entendu en faire un principe absolu, et la définition de ses limites implique des règles du jeu pénales respectueuses des droits et principes qui sont la limite naturelle de la course aux armements répressifs qu’illustrent les lois précitées. Cette préoccupation ancienne mais particulièrement présente dans le droit positif actuel est singulièrement illustrée par la multiplication dans la loi des atteintes justifiées à la vie privée ; la vie privée est devenue dans notre société un principe fondamental qui est constamment mis à l’épreuve de cet impératif de recherche de la vérité. Notre code de procédure pénale le rappelle dans ses articles 41 et suivants pour les enquêtes sous la responsabilité du parquet, et dans les articles 81 et suivants pour la phase d’instruction.

L’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, à défaut de donner une définition précise du droit à la vie privée, n’a pas manqué d’admettre le principe d’une ­intrusion justifiée dans la sphère privée essentiellement par des mesures coercitives prévues par la loi, mais en garantissant un accès effectif à un juge pour les personnes qui s’estimeraient anormalement victimes de ces mesures – c’est l’objet même de l’article 13 de la Convention. Ainsi l’article 8 pose dans son premier alinéa le principe du droit au respect de la vie privée et à la protection du domicile, l’alinéa 2 mentionnant la prévention des infractions pénales comme un but légitime pouvant porter atteinte au droit de l’alinéa premier. La Cour européenne des droits de l’homme veille à son application en exigeant que ces exceptions soient interprétées strictement dans le respect du principe de proportionnalité.

L’article préliminaire de notre code de procédure pénale vient préciser les principes qui doivent inspirer cette « manifestation de la vérité » qui est l’impératif premier de la justice pénale.

La chambre criminelle est donc constamment à la recherche de la conformité des procédures qui lui sont soumises à ces principes généraux comme à l’exigence de recherche de la vérité. Cet examen implique que soit passé au crible l’ensemble des mesures dérogatoires au strict respect de la vie privée que le législateur a entendu prévoir. Le contrôle de la chambre criminelle s’exerce principalement par la vérification que ces mesures attentatoires ne heurtent pas un autre principe fondamental, celui des droits de la défense. Il s’agit d’apprécier la proportionnalité de l’atteinte à la vie privée, au regard de la finalité précise de la loi pénale.

Le catalogue en expansion de telles mesures concerne ainsi tant les réquisitions demandant à un tiers communication d’informations utiles à une enquête, que l’existence de fichiers publics conservant les données personnelles, que, bien sûr, les mesures coercitives les plus généralement mises en œuvre pour la manifestation de la vérité. On pense ainsi aux perquisitions, visites domiciliaires, fouilles, interceptions de correspondance, écrite ou numérique, sonorisation et captation d’image ou encore inscription dans des fichiers publics de données personnelles.

L’examen des décisions rendues au cours de l’année écoulée sur ce thème par la chambre criminelle est révélatrice d’une volonté persévérante de réaffirmer à la fois la nécessité d’un contrôle par le juge de toute atteinte même justifiée à la vie privée, et celle d’une constante clarification des modalités de mise en œuvre de mesures si nécessaires à la manifestation de la vérité.

On peut ainsi citer, pour les captations sans consentement de paroles, l’arrêt rendu le 30 septembre 2008 (Bull. crim. 2008, no 197, pourvoi no 07-82.249) concernant le constat du caractère nécessairement illicite (par leur nature, leur objet et leur durée) d’écoutes irrégulières. Sur les sonorisations et fixations d’images, citons l’arrêt du 13 novembre 2008 (Bull. crim. 2008, no 230, pourvoi no 08-85.456) qui censure le dépassement du délai prévu par la loi pour renouveler une autorisation donnée par le juge.

La chambre criminelle a, en revanche, justifié une interception de correspondance par un arrêt du 26 juin 2007 (Bull. crim. 2007, no 172, pourvoi no 07-82.401) qui s’attache à vérifier la réalité et la portée de l’autorisation donnée par le juge, ou encore par un arrêt du 15 mai 2008 (pourvoi no 07-84.302) qui souligne, notamment, la validité de preuves ayant été légalement obtenues. Elle a encore validé les visites domiciliaires et saisies réalisées par l’administration de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes en vérifiant leur conformité aux dispositions de l’article L. 420-1 du code de commerce, elle valide également les informations tirées de la consultation de banques de données publiques et de l’exercice du droit de communication exercé par la DGCCRF (Crim., 30 juin 2010, pourvoi no 09-84.466).

La chambre criminelle s’impose donc un contrôle strict de la légalité des atteintes à la vie privée quand celles-ci sont légitimées par l’intérêt général, donc quand elles sont mises en œuvre par les autorités répressives.

Elle vérifie d’abord l’existence d’une loi prévoyant une telle mesure, la précision des modalités de la mesure et la proportionnalité de son usage par rapport au but recherché (la nécessité d’établir une infraction). Son contrôle s’exerce de manière encore plus stricte quand les atteintes à la vie privée sont inspirées par des intérêts particuliers, et dans ce cas elle ne les admet qu’à la condition impérative que cette violation ait été indispensable à l’exercice des droits de la défense. C’est le sens par exemple de l’arrêt rendu le 19 janvier 2010 (Bull. crim. 2010, no 12, pourvoi no 09-84.408) où l’obtention de preuves de manière illicite (la production de courriers privés ou couverts par le secret professionnel) était justifiée par les besoins de la défense dans un procès en diffamation.

À ce contrôle de la conformité à nos lois et aux normes européennes des atteintes légales à la vie privée exercé par la chambre criminelle est venu s’ajouter un contrôle de la constitutionnalité. Plusieurs questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) relatives au droit à la vie privée ont ainsi été examinées en 2010 par la Cour de cassation. On songe ainsi à l’arrêt rendu le 11 juin 2010 (Cass., QPC, pourvoi no 09-88.083) où la Cour de cassation a renvoyé à l’examen du Conseil constitutionnel la question de la constitutionnalité des articles du code de procédure pénale relatifs à l’inscription au Fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), estimant sérieux le risque d’une violation du droit au respect de la vie privée.

1 .2e Civ., 11 février 2010, Bull. 2010, II, no 34, pourvoi no 08-21.469 et Bull. 2010, II, no 32, pourvoi no 09-11.342 ; 2e Civ., 11 mars 2010, Bull. 2010, II, no 53, pourvoi no 09-66.338.

2 .2e Civ., 18 juin 2009, Bull. 2009, II, no 169, pourvoi no 08-18.379 ; 1re Civ., 8 avril 2010, pourvoi no 09-65-452, à propos d’un avocat dont la responsabilité a été recherchée sans succès pour avoir refusé de donner des informations concernant son client débiteur.

3 .CNIL, délibération no 2006-173 du 28 juin 2006, signalée sur le site de cette autorité.

4 .Le texte a depuis été promulgué : loi no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exé­cution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires.

5 .Il résulte des débats parlementaires qu’il avait été envisagé de préciser qu’un époux ne peut verser aux débats les communications échangées entre son conjoint et un tiers ou le contenu des écrits personnels appartenant à son conjoint qu’il aurait obtenu par fraude ou violence ; finalement, la formulation « élément de preuve » a été préférée.

6 .Stéphane David, AJ Famille 2005, p. 403.

7 .Commentant cette jurisprudence, M. Bénabent, favorable à la suppression du divorce pour faute, a notamment fait valoir que l’on mettait ainsi à la charge du conjoint qui s’oppose à la production en justice, une preuve de la fraude pratiquement impossible à rapporter alors que l’on aurait pu considérer qu’une lettre ou un journal intime étant par nature des documents personnels, le seul fait pour l’autre conjoint d’en être en possession était suspect et que ce devrait être à lui de démontrer comment ces écrits sont parvenus entre ses mains. Selon lui, cette jurisprudence véhicule une idée du mariage dépassée, qui accrédite l’idée qu’un époux a des droits sur l’autre (et notamment celui de lire sa correspondance), qui est de nature à détourner les jeunes générations de cette institution (D. 1997, p. 296). Il n’a pas été suivi par le législateur.

8 .Observons que les textes sur la preuve littérale, issus de la loi no 2000-230 du 13 mars 2000 (articles 1316 et s. du code civil) donnent la même valeur probante à un courrier électronique et à un courrier papier dès lors que l’auteur du premier peut être identifié. L’article 1316 énonce que « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leurs modalités de transmission ».

9 .C’est le terme adopté par la Commission de terminologie et de néologie (cf. liste publiée au JO du 14 décembre 2004, p. 21227, texte no 52).

10 .Article du Figaro « SMS, e-mails : ces nouvelles preuves pour le divorce », 8 janvier 2009.

11 .Découverte fortuite par l’époux médecin de groupes sanguins incompatibles à l’occasion d’examens faits en prévision d’une opération chirurgicale sur l’un des enfants du couple.

12 .CEDH, 10 octobre 2006, L. L. c. France, requête no 7508/02 ; RTD civ. 2007, p. 95, commentaire de J. Hauser.