Le droit de savoir face aux secrets opposés par leur dépositaire : le droit de savoir et les secrets professionnels

2.1.2. Le droit de savoir face aux secrets opposés par leur dépositaire : le droit de savoir et les secrets professionnels
2.1.2.1. Des secrets professionnels en général (le droit de savoir et les secrets professionnels dans la jurisprudence de la chambre criminelle)
2.1.2.2. De quelques secrets professionnels en particulier
2.1.2.2.1. Le secret bancaire
2.1.2.2.2. Le secret médical, l’assuré et l’assureur

2.1.2. Le droit de savoir face aux secrets opposés par leur dépositaire : le droit de savoir et les secrets professionnels

L’article 226-13 du code pénal permet de punir d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire ». Il s’agit, en d’autres termes, de sanctionner la violation du secret professionnel. En réalité, il serait plus juste de parler des secrets professionnels, tant sont nombreux, et divers, les professionnels, précisés par la jurisprudence, auxquels la loi fait ainsi obligation de se taire. Mentionnons, sans souci d’exhaustivité, les médecins, les avocats, les notaires, les jurés, les banquiers, mais aussi, par exemple, les ministres du culte.

Le secret professionnel est très présent dans la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation. Mais c’est moins par les révélations intempestives, constitutives de l’infraction prévue par l’article 226-13 du code pénal, que par la délicate question de l’éventuelle levée du secret professionnel. Au fil d’une jurisprudence complexe, la chambre criminelle de la Cour de cassation détermine dans quelle mesure une personne dépositaire d’un secret professionnel est amenée à révéler celui-ci à la demande d’un tiers (particulier ou juge) ou bien, au contraire, est fondée à opposer le secret à celui qui en demande la levée, spécialement en vue de la manifestation de la vérité judiciaire. La jurisprudence récente rend compte de la tendance du droit positif en inclinant à davantage de transparence. C’est ce que montrera l’observation, à partir de la jurisprudence de la chambre criminelle de la Cour de cassation, des secrets professionnels en général (2.1.2.1.). Cette réflexion d’ensemble sera suivie de quelques considérations relatives à des secrets professionnels en particulier (2.1.2.2.).

2.1.2.1. Des secrets professionnels en général (le droit de savoir et les secrets professionnels dans la jurisprudence de la chambre criminelle)

Une illustration particulière de l’ambivalence qui caractérise le droit pénal actuel est l’articulation entre l’importance pour l’autorité judiciaire du droit de savoir, indispensable à la manifestation de la vérité, et le respect du secret que la loi a entendu protéger au bénéfice d’intérêts qu’elle reconnaît comme légitimes.

La chambre criminelle, comme pour les atteintes à la vie privée, s’est attachée à tracer une ligne de démarcation cohérente à partir des deux textes du code pénal qui définissent, l’un, l’existence de secrets protégés (c’est l’article 226-13), et l’autre, les limites légales de cette protection (c’est l’article 226-14).

La loi définit ainsi le secret professionnel comme un élément contribuant au droit à la vie privée, mais sa portée est relativisée principalement par l’existence de l’intérêt général, c’est-à-dire l’importance qu’il y a à favoriser la manifestation de la vérité, particulièrement quand elle est recherchée par les autorités auxquelles la loi a confié explicitement cette mission.

Le sens de la jurisprudence de la chambre criminelle sur ce point est bien de rappeler que l’intérêt de la manifestation de la vérité, qui touche à l’intérêt général au sens le plus large, doit primer, en principe, sur l’ensemble des intérêts plus catégoriels, mais en s’appliquant à bien vérifier que les modalités par lesquelles les différentes catégories professionnelles concernées peuvent être relevées d’un secret prévu par la loi ont été exactement appliquées.

C’est par exemple le cas du secret médical. Ainsi la chambre criminelle a rendu le 16 février 2010 (Bull. crim. 2010, no 27, pourvoi no 09-86.363) une décision qui, entre les droits fondamentaux que sont la protection des données personnelles médicales d’une part, et l’exercice des droits de la défense d’autre part, a implicitement confirmé l’inopposabilité du secret au juge d’instruction, mais aussi la primauté du droit de la défense qui peut justifier, pour respecter le principe du contradictoire, que ce secret ne soit pas opposable aux différentes parties. Peut être également évoqué l’arrêt rendu le 30 juin 2010 (pourvoi no 09-81.674) qui écarte un moyen tiré de la violation du secret médical par l’administration au cours d’un contrôle fiscal, en vertu de l’indépendance des procédures pénales et fiscales, le juge pénal ne pouvant se voir opposer ce secret.

Le même raisonnement est depuis longtemps appliqué à l’égard du secret des professions financières et commerciales, notamment bancaires ; c’est le sens de la décision de référence rendue le 27 avril 1994 (Bull. crim. 1994, no 152, pourvoi no 93-82.976) sur le secret bancaire (cf. infra l’étude particulière sur le secret bancaire).

Il en va de même à l’égard d’un service éducatif dont le secret portant sur les rapports de situation sur un mineur qui lui est confié est inopposable au juge des enfants ou encore au président du conseil général compétents (Crim., 8 octobre 1997, Bull. crim. 1997, no 329, pourvoi no 94-84.801).

Est également concerné le secret professionnel de l’avocat sur lequel la chambre criminelle a rendu en 2010 plusieurs décisions. On peut se reporter par exemple à l’arrêt de la chambre criminelle du 2 mars 2010, (Bull. crim. 2010, no 40, pourvoi no 09-88.453) où il est rappelé que le secret ne couvre que les informations qu’un avocat détient au titre de « son état ou de sa profession ». Cet arrêt est à rapprocher de la décision de la même chambre du 29 mai 1989 (Bull. crim. 1989, no 218, pourvoi no 87-82.073) qui observe que l’avocat est délié du secret professionnel pour les nécessités de sa propre défense quand il fait l’objet d’une accusation. Le même principe conduit à la solution inverse dès lors qu’il n’est pas démontré que la violation était nécessaire à l’exercice des droits de la défense, comme le montrent les décisions de la chambre criminelle du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) et du 28 octobre 2008 (Bull. crim. 2008, no 215, pourvoi no 08-81.432).

Il en va de même encore du secret des ministres du culte. L’arrêt de référence a été rendu le 17 décembre 2002 (Bull. crim. 2002, no 231, pourvoi no 02-83.679) et confirme le caractère non absolu de ce secret. Ainsi les révélations contenues dans un document saisi dans le bureau d’un vice official régional sont recevables par le juge pénal après vérification qu’il n’a pas été obtenu déloyalement.

On peut ainsi relever que les questions significatives le plus souvent abordées portent sur la proportionnalité au but recherché des atteintes au secret, la chambre criminelle s’attachant à déterminer dans quelle mesure une personne dépositaire du secret peut ou doit le révéler à la demande d’un tiers (particulier ou juge), si ces secrets peuvent être levés dans un intérêt privé, et s’ils peuvent être opposés au juge pénal ou à des autorités publiques.

Deux secrets professionnels particuliers paraissent résister davantage à la primauté de la manifestation de la vérité, dans la mesure où c’est la loi qui en dispose explicitement ainsi, limitant davantage la possibilité d’appréciation du juge.

C’est le cas d’abord du secret de la défense nationale, défini par l’article 413-9 du code pénal, dont l’opposabilité au juge découle des règles spécifiques, rappelées notamment par une circulaire du 3 janvier 2008 1. Dans son arrêt du 19 novembre 2008 (pourvoi no 08-80.581), la chambre criminelle a eu l’occasion de rejeter un moyen contestant le principe même d’un secret défense opposable au juge qui répondrait à « des règles n’offrant pas de garanties suffisantes d’objectivité et de prévisibilité », la Cour rappelant que ces règles de classification échappaient, de par la loi, à toute contestation des juges ou des justiciables.

C’est également le cas du secret des sources du journaliste prévu par l’article 109, alinéa 2, du code de procédure pénale. On peut ainsi rappeler l’arrêt rendu le 30 octobre 2006 (Bull. crim. 2006, no 258, pourvoi no 06-85.693) qui a justifié une saisie de documents au siège d’un journal en rejetant un moyen tiré de la violation du secret des sources de journalistes aux motifs que les perquisitions visaient un but légitime et qu’elles ne constituaient pas en tant que telles une atteinte au droit reconnu au journaliste à protéger ses sources. Est à noter aussi l’arrêt de la chambre criminelle de la Cour de cassation du 4 décembre 2007 (pourvoi no 07-86.086) qui valide une perquisition faite dans les locaux d’un journal aux motifs que cette atteinte à la liberté de la presse était en l’état légitimée parce qu’elle n’avait pas eu pour effet de violer le secret des sources dont les journalistes avaient excipé, avait été limitée dans le temps, n’avait pas porté atteinte à la profession de journaliste et n’avait pas entraîné de retard ou d’obstacle dans la diffusion de l’information. Toutefois, la loi récente no 2010-1 du 4 janvier 2010 sur la protection du secret des sources de journalistes a réaffirmé le principe de l’opposabilité du secret des sources au juge avec à titre exceptionnel une dérogation quand l’exige « un impératif prépondérant d’intérêt public ». La chambre criminelle n’a pas encore eu l’occasion d’en mesurer l’application par les juges du fond.

Sous réserve de ces deux exceptions, le droit positif dominant, dont la jurisprudence la plus récente de la chambre criminelle est une fidèle illustration, va donc bien dans le sens d’une irrésistible évolution vers une plus grande transparence et un souci d’efficacité imposé à la justice pénale, où la vie privée de chacun s’arrêterait là où commence l’exigence de la manifestation de la vérité. Cette conception de l’intérêt général dans nos sociétés actuelles a néanmoins pour corollaire une exigence supplémentaire qui s’impose plus fortement au juge, celle de vérifier que les exceptions au secret, en passe de devenir la règle, restent respectueuses des limites que la loi a entendu leur donner afin de ne pas rendre illusoire la réaffirmation de l’indispensable survie d’un droit effectif à la vie privée.

À la lumière des plus récents développements de la jurisprudence de la chambre criminelle en la matière, on peut voir s’esquisser un nouvel équilibre qui succède à la domination de plus en plus contestée du secret héritée des anciennes traditions inquisitoires, mais également à l’affirmation d’un droit quasi absolu à la vie privée. Voici qu’émerge en effet une situation nouvelle, où la principale limite au droit de savoir, reconnu voire imposé à la justice pénale moderne, tend à devenir le respect des droits de la défense, expression d’une logique judiciaire où le contradictoire s’impose.

À ce véritable « devoir de savoir » qui est de plus en plus assigné à l’institution judicaire, doit désormais répondre un « devoir de précaution » renforcé pour les acteurs de la justice pénale, invités à vérifier que les croissantes exceptions à tous les secrets légitimes que la loi a prévus sont mises en œuvre avec discernement, dans le respect du bloc de droits fondamentaux devenus la garantie incontestable de notre droit pénal.

À cet absolu du secret que le procureur général Dupin rappelait dans ses conclusions du 27 septembre 1839, dans une affaire d’interception de correspondances, où il rappelait que la sévérité de la sanction encourue (la dégradation civique) devait prévenir tout danger de violation, notre temps, qui est aussi celui de l’internet, rappelle la relativité d’une barrière dont le juge, en 2010 comme en 1839, doit rester le gardien, quand bien même ses obligations en la matière se sont singulièrement accrues et diversifiées.

2.1.2.2. De quelques secrets professionnels en particulier

Quelques observations particulières peuvent être faites au sujet du secret bancaire (2.1.2.2.1.), tandis que des précisions seront apportées au secret médical envisagé sous l’angle des rapports entre assureur et assuré (2.1.2.2.2.).

2.1.2.2.1. Le secret bancaire

Le secret bancaire a déjà fait l’objet d’une étude publiée au Rapport annuel de la Cour de cassation 2004, sous la plume de Mme Evelyne Collomp. Nous renvoyons à cette étude, qui conserve toute sa pertinence, et nous contenterons de rappeler ici les grandes lignes de la jurisprudence de la Cour de cassation, principalement de sa chambre commerciale, telles qu’elles avaient été dégagées dans cette étude, et d’analyser les arrêts qui ont depuis été rendus en la matière.

Le secret bancaire est expressément prévu aux articles L. 511-33 et L. 511-34 du code monétaire et financier. On rappellera notamment qu’aux termes du premier alinéa de l’article L. 511-33, « tout membre d’un conseil d’administration et, selon le cas, d’un conseil de surveillance et toute personne qui à un titre quelconque participe à la direction ou à la gestion d’un établissement de crédit ou d’un organisme mentionné au 5 de l’article L. 511-6 ou qui est employée par l’un de ceux-ci est tenu au secret professionnel ». Le second alinéa de l’article L. 571-4 du code monétaire et financier prévoit que « le fait pour les personnes mentionnées aux articles L. 511-33 et L. 511-34 de méconnaître le secret professionnel est sanctionné par les peines prévues à l’article 226-13 du code pénal ».

L’étude précitée souligne combien la chambre commerciale s’était efforcée de circonscrire aussi précisément que possible le périmètre du secret bancaire, aussi bien quant aux personnes concernées que quant aux informations couvertes par celui-ci. Ce constat reste vrai pour la jurisprudence postérieure à l’année 2004, jurisprudence au demeurant peu abondante.

S’agissant des informations couvertes par le secret bancaire, la chambre commerciale a confirmé sa jurisprudence constante, initiée par son arrêt du 8 juillet 2003 (Com., 8 juillet 2003, Bull. 2003, IV, no 119, pourvoi no 00-11.993), déjà commenté dans l’étude précitée, en jugeant de nouveau, dans un arrêt du 28 février 2006 (Com., 28 février 2006, pourvoi no 04-17.545), que le banquier doit refuser de divulguer au tireur d’un chèque qu’il a été amené à payer les informations figurant au verso de ce chèque au motif qu’une telle divulgation porterait atteinte au secret dont bénéficient le ou les tiers bénéficiaires du titre.

Dans un arrêt du 30 mai 2007 (Com., 30 mai 2007, Bull. 2007, IV, no 144, pourvoi no 06-11.036), la chambre commerciale a fait application des mêmes principes dans une situation différente. Dans le cadre d’un litige successoral, la cour d’appel avait ordonné à la banque du de cujus de communiquer la date et les modalités du remboursement de bons anonymes souscrits par ce dernier. Elle avait considéré que, s’il était seulement donné connaissance aux héritiers de la date de remboursement des bons anonymes, ceux-ci sauraient que lesdits bons avaient été remboursés et connaîtraient le jour exact de cette opération, mais que cette information ne leur communiquerait pas l’identité de la personne ayant sollicité ce remboursement ni le montant des remboursements et qu’ainsi il n’y aurait divulgation d’aucune information relevant du secret bancaire. Statuant au visa de l’article L. 511-33 du code monétaire et financier, ensemble les articles 10 du code civil et 11 du nouveau code de procédure civile, la chambre commerciale a cassé l’arrêt attaqué au motif qu’« en statuant ainsi, alors qu’en divulguant la date de remboursement des bons de caisse, la banque portait atteinte au secret dont le porteur était le seul bénéficiaire, à l’exception du souscripteur, qui s’était dessaisi des bons, ou de ses héritiers, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Enfin, en matière de crédit confirmé, la chambre commerciale avait jugé, dans un arrêt du 25 janvier 2005 (Com., 25 janvier 2005, Bull. 2005, IV, no 13, pourvoi no 03-14.693), déjà commenté dans l’étude précitée, que « s’il était légitime d’exiger de la banque qu’elle démontre avoir délivré le crédit confirmé conformément aux engagements bénéficiant aux acquéreurs, en revanche, en tant qu’ils étaient relatifs au fonctionnement d’un compte bancaire ou susceptibles de comporter des informations dont [la banque] avait eu connaissance dans l’exercice de son activité professionnelle, les documents réclamés pour permettre d’établir la destination donnée aux fonds perçus par le promoteur pour construire la résidence inachevée étaient couverts par le secret bancaire dont le syndicat des copropriétaires […] n’était pas bénéficiaire ». Elle a adopté la même solution dans un arrêt du 23 janvier 2007 (Com., 23 janvier 2007, Bull. 2007, IV, no 7, pourvoi no 05-18.368), après avoir souligné que la seule obligation de la banque était de délivrer l’intégralité du crédit confirmé et qu’elle n’était donc pas tenue de s’assurer de la destination des fonds.

Si les arrêts précités attestent du souci constant de la Cour de cassation d’assurer un strict respect du secret bancaire, l’arrêt de la chambre commerciale du 16 décembre 2008 (Com., 16 décembre 2008, Bull. 2008, IV, no 206, pourvoi no 07-19.777) paraît se démarquer de cette tendance.

Une caution, décédée en 1999, s’était portée caution solidaire des engagements souscrits par une société au profit de la banque de cette dernière. À la suite de la liquidation judiciaire de la société en 2002, la banque créancière a réclamé aux héritiers de la caution l’exécution de l’engagement de caution, ce qu’ils ont fait. Craignant d’avoir réglé des dettes de la société nées postérieurement au décès de leur auteur et non couvertes par l’engagement de caution, les héritiers ont demandé à la banque de leur communiquer diverses pièces et informations relatives aux engagements de la société. La banque a refusé au motif qu’elle était tenue au secret bancaire. Pour rejeter la demande des cautions, la cour d’appel a retenu, d’une part, que la mesure d’instruction revendiquée, qui aurait pour effet d’enfreindre le secret bancaire prévu par l’article L. 511-33 du code monétaire et financier et opposable au juge civil, n’était pas légalement admissible au sens de l’article 145 du code de procédure civile, que la banque opposait le secret bancaire dont la société, sa cliente, était bénéficiaire sans qu’il soit établi, ni seulement allégué, qu’elle y aurait renoncé et que le secret bancaire auquel est tenu un établissement de crédit ne cesse pas avec la disparition de la personne qui en bénéficiait et, d’autre part, que les cautions ne justifiaient d’aucune qualité les autorisant à lever le secret bancaire dont bénéficiait cette société. Statuant au visa des articles 1315, 2294 du code civil, L. 511-33 du code monétaire et financier et 145 du code de procédure civile, la chambre commerciale a jugé que « dès lors qu’il appartient au banquier d’établir l’existence et le montant de la créance dont il réclame le paiement à la caution ou à ses ayants droit, ceux-ci sont en droit d’obtenir la communication par lui des documents concernant le débiteur principal nécessaires à l’administration d’une telle preuve, sans que puisse leur être opposé le secret bancaire ». Elle a, par conséquent, cassé l’arrêt attaqué.

Il n’est pas contesté que la caution a la qualité de tiers à l’égard du secret bancaire dont bénéficie le débiteur principal. Dès lors, c’est bien une dérogation au secret bancaire au profit des cautions qu’introduit l’arrêt du 16 décembre 2008, précité. Quel en est le fondement ?

Les articles L. 511-33 et L. 511-34 du code monétaire et financier prévoient un certain nombre d’hypothèses précisément définies dans lesquelles le secret bancaire peut être levé. Mais, plus généralement, le deuxième alinéa de l’article L. 511-33 énonce que le secret bancaire est écarté dans « les cas où la loi le prévoit ». À cet égard, divers textes de loi instaurent une obligation d’information de la caution, obligeant le banquier à lui communiquer des informations normalement couvertes par le secret bancaire dont bénéficie le débiteur principal (voir les articles L. 313-22 du code monétaire et financier, L. 341-1 et L. 341-6 du code de la consommation, 2293 du code civil). Ces dispositions constituent autant d’exceptions légales au secret bancaire au profit des cautions, mais elles ne sont pas le fondement de l’arrêt du 16 décembre 2008, précité (il semble, par ailleurs, que dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, les informations que la banque avait pu communiquer au titre de son obligation légale d’information de la caution étaient insuffisantes pour permettre aux héritiers de celle-ci de vérifier s’ils n’avaient pas trop payé). La solution retenue dans l’arrêt du 16 décembre 2008, précité, est l’article 1315 du code civil, aux termes duquel « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ». De fait, juger que le secret bancaire interdit à la banque créancière de communiquer à la caution toutes informations concernant la dette du débiteur principal défaillant aurait abouti soit au rejet systématique de la demande en paiement de la banque, faute de pouvoir établir l’existence et le montant de sa créance, soit à la condamnation de la caution à payer « en aveugle », résultat inacceptable dans l’un et l’autre cas. Ainsi, l’obligation légale imposée à tout créancier de justifier de la réalité et du montant de sa créance constitue un cas prévu par la loi, au sens du deuxième alinéa de l’article L. 511-33 du code monétaire et financier, dans lequel il doit être dérogé au secret bancaire.

Ce fondement cantonne la solution retenue par l’arrêt du 16 décembre 2008 précité à la seule hypothèse dans laquelle la banque agit en paiement à l’encontre de la caution ou, comme en l’espèce, de ses ayants droit. En dehors de cette hypothèse, la seule dérogation admissible au secret bancaire au profit de la caution est celle découlant de l’obligation légale d’information des cautions qui pèse sur les établissements de crédit. Il s’ensuit également que, si la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle le secret bancaire auquel est tenu un établissement de crédit au profit de son client « ne cesse pas du seul fait que cet établissement est partie à un procès, dès lors que son contradicteur n’est pas le bénéficiaire du secret auquel le client n’a lui-même pas renoncé » (Com., 13 novembre 2003, pourvoi no 00-19.573), n’est pas applicable aux cautions, cette jurisprudence reste valable dans les autres cas. Dès lors, l’arrêt du 16 décembre 2008, précité, ne remet pas en cause l’orientation traditionnelle de la Cour de cassation, qui assure le respect du secret bancaire.

2.1.2.2.2. Le secret médical, l’assuré et l’assureur

Il est évident que « les assureurs ont quotidiennement besoin d’informations médicales, spécialement lors de la souscription d’un contrat d’assurance vie, de prévoyance, ou d’une complémentaire santé, ceci afin de pouvoir apprécier et tarifer le risque à couvrir en fonction de l’état de santé du souscripteur. D’une façon plus générale, le recueil de données médicales est fréquent dans toutes les assurances, lors du règlement d’un sinistre ou d’une demande de prestations, soit pour s’assurer qu’il n’y a pas eu de fausses déclarations lors de la souscription, soit, à la suite d’un accident ou d’un dommage corporel, afin d’estimer le préjudice découlant d’une invalidité ou d’un décès. Confrontés à ces besoins, les assureurs tachent d’obtenir cette information médicale soit directement auprès de l’assuré, en lui demandant par exemple de répondre à un questionnaire médical au moment de la souscription, soit en ayant recours à leurs médecins-conseils 2 ».

Mais l’assuré est aussi un patient, qui est titulaire d’un droit au secret médical, secret qui lie le médecin, et qui s’oppose au droit de savoir de l’assureur ou de tout tiers : il est donc difficile, pour les juridictions, de trouver l’équilibre entre le respect de ce secret médical et le devoir de loyauté dont l’assuré doit faire preuve.

Le « droit de savoir » de l’assureur est alors très limité et n’est reconnu que lorsque le juge estime illégitime le refus de l’assuré de communiquer des données de santé. Ainsi, il a été jugé que « l’assureur ne [pouvant] produire un document couvert par le secret médical intéressant le litige qu’à la condition que l’assuré ait renoncé au bénéfice de ce secret, […] il appartient au juge, en cas de difficulté, d’apprécier, au besoin après une mesure d’instruction, si l’opposition de l’assuré tend à faire respecter un intérêt légitime 3 ».

1 .Circulaire de la DACG no CRIM 08-01/G1 du 3 janvier 2008 relative au secret de la défense nationale, NOR : JUSD0800121C.

2 .B. Cerveau, « Assurance et secret médical : un cadre juridique précis, une jurisprudence bien établie », in Gaz. Pal. 2010, no 44, p. 15.

3 .2e Civ., 2 juin 2005, Bull. 2005, II, no 142, pourvoi no 04-13.509 ; Resp. civile et assurances 2005, comm. 269, H. Groutel.