Obligation d’information médicale

1.1.2. Obligation d’information médicale

Galien rapporte qu’à un malade qui lui disait : « je vais mourir ? », Kallianax l’Hérophilien 1 répondit par un vers de l’Iliade : « Patrocle aussi mourut, qui valait mieux que toi ». Le médecin est tenu d’une obligation de science et de conscience, ce que conforte la prise en compte réaffirmée récemment de ses obligations déontologiques (1re Civ., 27 novembre 2008, Bull. 2008, I, no 273, pourvoi no 07-15.963). Sa responsabilité peut être engagée non seulement en cas de faute technique, mais encore en cas de faute d’humanisme, laquelle trouve sa traduction fréquente dans le manquement à l’obligation d’information, et au droit qu’a le patient à consentir, de manière éclairée, à l’acte médical.

La preuve du respect de cette obligation incombe au médecin (1re Civ., 25 février 1997, Bull. 1997, I, no 75, pourvoi no 94-19.685), qui peut la rapporter par tous moyens, y compris par présomptions 2. Toutefois, le débiteur de l’obligation ne peut invoquer le fait que d’autres aient pu, ou dû, donner l’information à sa place 3. Ainsi, le manquement à ­l’obligation ­d’information a pu être invoqué à l’encontre du praticien qui avait procédé à une ligature des trompes de la patiente sans avoir obtenu son consentement préalable (1re Civ., 11 octobre 1988, Bull. 1988, I, no 280, pourvoi no 86-12.832) 4, ou pour avoir modifié une stratégie sans raisons valables ni consentement de l’intéressée, dans le cadre d’une opération de chirurgie esthétique en prélevant un lambeau cutané sur un endroit du corps qui n’avait pas été celui convenu avec la patiente (1re Civ., 14 janvier 1992, Bull. 1992, I, no 16, pourvoi no 90-10.870) 5.

En revanche, il avait été considéré qu’il n’y avait pas de lien causal entre le manquement du médecin à son obligation d’information et le dommage lorsque celui-ci a changé de stratégie au dernier moment, sans consulter la patiente, compte tenu de l’état de celle-ci qui ne pouvait être accouchée que par les voies naturelles, alors qu’il avait été initialement opté pour une césarienne (1re Civ., 31 mai 2007, pourvoi no 03-19.365).

Dans toutes ces hypothèses, le critère pour retenir la responsabilité du médecin était celui de l’existence d’un préjudice corporel, en lien avec le manquement à l’obligation d’information. Dès lors, un problème essentiel demeurait : l’exécution parfaite de l’obligation de soin pouvait-elle justifier de priver de son caractère fautif la violation du devoir d’informer le patient ?

Cette difficulté, soulignée dans l’étude sur le droit médical publiée dans le Rapport de la Cour de cassation 2007, vient de trouver sa résolution dans l’arrêt rendu par la première chambre civile le 3 juin 2010 (Bull. 2010, I, no 128, pourvoi no 09-13.591 6), présenté dans le présent Rapport infra (dans la quatrième partie relative à la jurisprudence de la Cour, p. 396). En effet, le manquement à l’obligation d’information pesant sur le médecin, laquelle est devenue avec la loi du 4 mars 2002 un droit du malade, ne donnait jusqu’ici lieu à sanction que s’il en résultait un préjudice, qui se limitait à la perte de chance d’éviter le risque qui s’est réalisé. C’est-à-dire qu’il ne pouvait y avoir sanction qu’à la condition que le juge du fond estime que les informations données auraient été de nature à dissuader le patient de subir l’intervention litigieuse (1re Civ., 20 juin 2000, Bull. 2000, I, no 193, pourvoi no 98-23.046) 7.

Cette solution aboutissait à écarter certains types de préjudices moraux tels que le préjudice lié à l’impréparation du malade. Ainsi, la juridiction qui écartait la perte de chance d’échapper au risque qui s’était réalisé, en estimant que l’opération était indispensable et que l’intéressé correctement informé n’y aurait pas renoncé, ne pouvait réparer d’autres chefs de préjudice : tel le préjudice moral résultant des souffrances morales endurées par un patient non informé des risques encourus et qui se trouvait atteint d’une hémiplégie à la suite de l’opération (1re Civ., 6 décembre 2007, Bull. 2007, I, no 380, pourvoi no 06-19.301). Cette solution, tout en revenant sur une jurisprudence ancienne 8, tirait les conséquences d’une logique qui liait la sanction de l’obligation à la preuve d’une perte de chance et qui faisait de l’obligation d’information une obligation contractuelle sanctionnée au visa de l’article 1147 du code civil. Et ce, alors qu’elle pouvait être rattachée à une obligation légale, avant même l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, car découlant de l’article 16-3 du code civil qui pose le principe d’un droit personnel à être informé et associé pleinement aux décisions portant atteinte à l’inviolabilité de son propre corps.

Ce fondement légal et non plus contractuel du devoir d’informer – devenu avec la loi du 4 mars 2002 un droit du malade – invitait à envisager la sanction de l’obligation d’information de façon totalement indépendante de la notion de perte de chance. Cette orientation soutenue par une partie de la doctrine 9, apparaissait, encore en 2007 « bien éloignée des solutions jurisprudentielles, qui réaffirment avec vigueur que le manquement à l’obligation d’information ne peut déboucher que sur une éventuelle indemnisation de la perte de chance – à savoir un préjudice apprécié par rapport aux effets indésirables et non envisagés par le patient par suite du défaut d’information – et non sur l’indemnisation d’un préjudice moral apprécié par rapport à un droit personnel à être informé et à consentir à l’atteinte corporelle à l’origine de séquelles 10 ». C’est précisément cette évolution majeure qu’apporte l’arrêt du 3 juin 2010 (1re Civ., 3 juin 2010, Bull. 2010, I, no 128, pourvoi no 09-13.591) présenté dans le présent Rapport infra.

Cet arrêt, tout en marquant une rupture par rapport à la tendance jurisprudentielle la plus récente, s’inscrit néanmoins dans la continuité d’une évolution antérieure (1re Civ., 9 octobre 2001, Bull. 2001, no 249, pourvoi no 00-14.564). Le patient n’avait pas été averti des risques inhérents à l’intervention et s’en plaignait, alors même que le choix qui était le sien était des plus limités. En effet, refusait-il l’intervention, il s’exposait à un risque d’infection ; au contraire, acceptait-il l’intervention et il courait le risque d’impuissance qui s’est réalisé. C’est la raison pour laquelle la cour d’appel, faisant application de la jurisprudence habituelle, avait considéré que le défaut d’information ne pouvait pas donner lieu à réparation puisqu’il n’en était résulté, pour le patient, aucune perte de chance d’éviter le dommage. Elle avait en effet considéré la nécessité et l’urgence de l’intervention afin d’enlever la sonde, qui exposait le patient à un risque majeur d’infection, puisque l’arrêt retient que : « outre que l’adénomectomie était justifiée et a été effectuée dans les règles de l’art, l’expert judiciaire précise qu’il n’y avait pas d’autre alternative et qu’elle devait être pratiquée sans tarder en raison du risque d’infection que faisait courir la sonde vésicale ; aussi il est peu probable que M. S…, dûment averti des risques de troubles érectiles qu’il encourait du fait de cette intervention, aurait renoncé à celle-ci et continué à porter une sonde vésicale qui non seulement lui faisait courir des risques importants de contracter une infection grave mais lui interdisait aussi toute activité sexuelle […] ; en outre la prise de recul dont il indique avoir été privé n’aurait conduit qu’à aggraver le risque d’infection généré par le port d’une sonde vésicale ». La solution retenue par la cour d’appel était conforme à la jurisprudence habituelle qui liait l’indemnisation du défaut d’information à un risque médical (la perte de chance d’éviter le dommage ; en ce sens, 1re Civ., 13 novembre 2002, Bull. 2002, I, no 265, pourvoi no 01-00.377 ; 1re Civ., 4 février 2003, Bull. 2003, I, no 40, pourvoi no 00-15.572 ; 1re Civ., 6 décembre 2007, Bull. 2007, I, no 380, pourvoi no 06-19.301). Toutefois, le grief fait à l’arrêt était précisément d’ignorer le devoir d’information et le droit du malade à être informé dans tous les cas (sauf impossibilité due à l’urgence notamment). La solution retenue se rattache au principe posé dans un arrêt fondateur qui affirme que « le devoir d’information [du médecin] vis-à-vis de son patient […] trouve son fondement sans l’exigence du respect constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine » (1re Civ., 9 octobre 2001, Bull. 2001, I, no 249, pourvoi no 00-14.564).

L’évolution jurisprudentielle est une des conséquences du principe affirmé dans cet arrêt de 2001. Elle s’inscrit aussi dans le contexte d’un renforcement du droit à un consentement libre et éclairé : résultant de l’article 3 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui impose, outre « le droit à l’intégrité de la personne » que « dans le cadre de la médecine et de la biologie, doivent notamment être respectés : le consentement libre et éclairé de la personne concernée, selon les modalités définies par la loi […] ». Cette évolution pouvait prendre appui sur deux droits de la personnalité : le droit au respect de l’intégrité corporelle, lequel suppose qu’aucune atteinte ne puisse y être portée sans le consentement éclairé de son titulaire (article 16-3 du code civil), mais encore le droit au respect de la dignité de la personne (consacré à l’article 16 du code civil). Ce sont ces deux fondements qui ont été retenus par l’arrêt.

Tout d’abord, cette évolution majeure fait du droit à être informé en matière médicale un droit découlant de la loi, ce qui explique le visa de l’article 1382 au lieu de l’article 1147 du code civil. Ainsi, s’opère un rapprochement par rapport aux droits de la personnalité : sur le fondement de l’article 9 du code civil « la seule constatation de l’atteinte à la vie privée ouvre droit à réparation » (1re Civ., 25 février 1997, Bull. 1997, I, no 73, pourvoi no 95-13.545 ; 1re Civ., 5 novembre 1996, Bull. 1996, I, no 378, pourvoi no 94-14.798). De même, l’atteinte au droit de propriété littéraire et artistique constitue en elle-même un préjudice réparable (1re Civ., 11 octobre 1983, Bull. 1983, I, no 225, pourvoi no 82-11.458). Or, le corps humain en tant que tel est inviolable (article 16-1, alinéa 2, du code civil), ceci résultant de ce que le corps humain est le substratum de la personne et que, dès lors, porter atteinte au corps humain revient à porter atteinte à la personne humaine. C’est tout le sens du présent arrêt et de l’arrêt précité du 9 octobre 2001 : ils visent à offrir une protection de même niveau au corps humain, et au travers lui à la personne humaine, que la protection offerte à la vie privée, notamment.

C’est la raison pour laquelle, partant de l’obligation légale de respecter l’être humain (article 16 du code civil) et le consentement de l’intéressé chaque fois qu’il est envisagé de porter atteinte à l’intégrité de son corps (article 16-3, alinéa 2), l’arrêt affirme qu’indépendamment de toute appréciation de l’existence d’une perte de chance (en l’espèce il n’y avait aucune), l’obligation d’information relève d’une obligation légale (visa de l’article 1382 du code civil). Et ces principes étant posés, l’arrêt affirme que le non-respect du devoir d’information, cause nécessairement à celui auquel l’information était légalement due, un préjudice que le juge ne peut laisser sans réparation.

Cet arrêt doit être rapproché de celui rendu le 28 janvier 2010 (1re Civ., 28 janvier 2010, Bull. 2010, I, no 20, pourvoi no 09-10.992) qui, s’agissant d’un fait dommageable apparu postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, abandonne le fondement de l’article 1147 du code civil pour ne viser que les articles 16-3 du code civil et L. 1142-1 du code de la santé publique, en unifiant ainsi le fondement juridique de la responsabilité médicale.

Alors que l’on se situe sous l’empire du droit antérieur à la loi du 4 mars 2002, l’arrêt de la première chambre civile du 3 juin 2010 (Bull. 2010, I, no 128, pourvoi no 09-13.591) relie l’obligation d’information à une obligation légale, rompant ainsi avec la jurisprudence « Mercier » qui sanctionnait le manquement aux obligations nées du contrat liant le médecin à son patient 11.

La jurisprudence nouvelle, dans le prolongement de l’arrêt « Teyssier » (Req., 8 janvier 1942, DC 1942, 63 ; Gaz. Pal. 1942, 1, p. 177) rappelle ce que recouvre à la fois la faute d’humanisme du médecin vis-à-vis de son patient, et le droit qu’a le patient de conserver la maîtrise de sa destinée. Cette jurisprudence opère un changement de paradigme : le droit du malade à être informé implique d’ores et déjà que l’Office national d’indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) prenne en charge les conséquences d’un défaut d’information lorsqu’il est résulté un dommage dont le risque n’avait pas été révélé et qui est advenu sans faute du praticien (1re Civ., 11 mars 2010, Bull. 2010, I, no 63, pourvoi no 09-11.270) 12. La Cour de cassation a considéré qu’il résulte du rapprochement des articles L. 1142-1 et L. 1142-18 du code de la santé publique que les préjudices, non indemnisés, ayant pour seule origine un accident médical non fautif, ne peuvent être exclus du bénéfice de la réparation au titre de la solidarité nationale. Dans l’hypothèse où le médecin, ayant manqué à son devoir d’information, a été condamné à réparer le préjudice né de la perte d’une chance d’éviter le dommage, la victime peut agir contre l’ONIAM, pour obtenir une réparation intégrale.

De même se posera la question du maintien de la jurisprudence qui, dans le contexte juridique antérieur à la loi du 4 mars 2002, encadre l’accès du malade à son propre dossier, le malade ne pouvant, jusqu’alors, exercer ce droit qu’en désignant un médecin qui peut au cours des opérations d’expertise prendre connaissance des documents médicaux (1re Civ., 8 décembre 1987, Bull. 1987, I, no 337, pourvoi no 85-15.444). Comment concilier cette exigence avec le droit de savoir ? Telle est la question posée par l’arrêt de la première chambre civile du 25 novembre 2010 (Bull. 2010, I, no 246, pourvoi no 09-69.721), qui rappelle, par ailleurs, que « toute pièce couverte par le secret médical ne peut être communiquée qu’à la demande du patient intéressé ».

Désormais, ainsi que l’a souligné Mme Hocquet-Berg 13 : « On ne saurait dissocier le corps et l’esprit : le propre de la personne physique est d’être inséparablement, chair et esprit. » Parce que – comme l’a affirmé la Cour de cassation – l’obligation de recueillir le consentement du patient est « imposée par le respect de la personne humaine », le défaut d’information dont il est victime, constitue une atteinte grave aux droits de sa personnalité. Une telle vision n’est pas innocente. Elle contribue au vaste mouvement de prise en compte des droits du patient. En effet, les droits de la personnalité, dont ferait partie ce droit à l’information, « permettent à chaque individu de se sentir pris en considération à sa juste valeur d’être humain ».

1 .Kallianax, iiie siècle avant notre ère. Citation extraite de « Le refus de la vérité » in Pierre Braun, Droits en devenir, Presses universitaires de Limoges, 1999, p. 461. L’auteur évoque l’obligation d’information pesant sur le médecin en distinguant l’obligation d’informer, de l’obligation de dire toute la vérité sans nulle précaution.

2 .En ce sens : 1re Civ., 14 octobre 1997, Bull. 1997, I, no 278, pourvoi no 95-19.609 ; 1re Civ., 4 janvier 2005, Bull. 2005, I, no 6, pourvoi no 02-11.339.

3 .1re Civ., 31 mai 2007, pourvoi no 06-18.262.

4 .Cf. D. 1989, somm. p. 317, obs. J. Penneau ; JCP 1989, éd. G, II, 21358, note A. Dorsner-Dolivet.

5 .Cf. JCP 1992, éd. G, II, 21996, note A. Dorsner-Dolivet.

6 .Pierre Sargos, « Deux arrêts “historiques” en matière de responsabilité médicale générale et de responsabilité particulière liée au manquement d’un médecin à son devoir d’information », in D. 2010, p. 1522.

7 .Ainsi que le rappelle l’arrêt 1re Civ., 20 juin 2000, Bull. 2000, I, no 193, pourvoi no 98-23.046 : « le praticien qui manque à son obligation d’informer son patient des risques graves inhérents à un acte médical d’investigations ou de soins prive ce dernier de la possibilité de donner un consentement ou un refus éclairé à cet acte ; qu’il est, dès lors, de l’office du juge de rechercher, en prenant en considération l’état de santé du patient ainsi que son évolution prévisible, sa personnalité, les raisons pour lesquelles des investigations ou des soins à risques lui sont proposés, ainsi que les caractéristiques de ces investigations, de ces soins et de ces risques, les effets qu’aurait pu avoir une telle information quant à son consentement ou à son refus […] ; que c’est par une appréciation souveraine tirée de ces constatations que la cour d’appel a estimé qu’informé du risque de perforation, M. X… n’aurait refusé ni l’examen, ni l’exérèse du polype, de sorte qu’il ne justifiait d’aucun préjudice indemnisable ». Voir aussi, sur la réparation du préjudice résultant du manquement à l’obligation d’information du médecin : 1re Civ., 7 décembre 2004, Bull. 2004, I, no 302, pourvoi no 02-10.957 ; 1re Civ., 7 février 1990, Bull. 1990, I, no 39, pourvoi no 88-14.797 ; 1re Civ., 29 juin 1999, Bull. 1999, I, no 220, pourvoi no 97-14.254. Voir aussi : CE, 19 mai 2004, no 216039 et 216040, publié au Recueil Lebon.

8 .1re Civ., 14 février 1973, Bull. 1973, I, no 55, pourvoi no 71-11.822.

9 .C’est la solution préconisée par de nombreux auteurs. Ainsi, Mme F. Alt-Maes, (« Les deux faces de l’information médicale : vers un nouvel équilibre des relations médecin-malade après la loi du 4 mars 2002 ? », in Gaz. Pal., 16 décembre 2003, p. 3639-3646), souligne (p. 3642), sous le titre « Le droit à l’information, un droit personnel de l’usager », que le droit à l’information avant l’acte médical est la seule garantie du consentement éclairé du malade et de la possibilité pour lui de refuser les soins, l’article L. 1111-4, alinéa 2, du code de la santé publique précisant que « le médecin doit respecter la volonté de la personne », il en résulte seulement pour le médecin une obligation d’information alourdie (mettre « tout en œuvre pour convaincre l’usager d’accepter les soins indispensables, après l’avoir informé des conséquences de ses choix »). De même, Mme S. Porchy (« Lien causal, préjudices réparables et non-respect de la volonté du patient », in D. 1998, chron. p. 379-384, spéc. p. 380, no 4). Enfin, Mme S. Hocquet-Berg (« Les sanctions du défaut d’information en matière médicale », in Gaz. Pal., 10 septembre 1998, p. 1121-1129), écrivant, elle aussi, sur le droit antérieur à la loi de 2002, (p. 1125 § 20), partait d’une comparaison avec l’arrêt 1re Civ., 5 novembre 1996, Bull. 1996, I, no 378, pourvoi no 94-14.798, affirmant que la sanction du non-respect de la protection de la vie privée, fondée sur l’article 9 du code civil, est la sanction du non-respect du droit subjectif à la protection de son intimité, et n’a plus à passer par la mise en œuvre des principes de l’article 1382 du code civil. Il faudrait, selon cet auteur, envisager la même évolution en matière d’information médicale. « Afin de mieux sanctionner les atteintes à ce devoir d’humanisme mais aussi pour ériger celui-ci au rang de droit à la dignité du patient, il est sans doute possible et souhaitable d’y voir là un véritable droit subjectif. Les fondements juridiques ne manqueraient pas et les sanctions de sa méconnaissance seraient mieux adaptées à la nature de l’atteinte causée. » Elle soulignait déjà que « si la dignité humaine n’est pas une valeur nouvelle, il semble qu’elle ait acquis récemment une importance nouvelle. Plus exactement, ce principe fait l’objet, en France, d’une attention nouvelle. Le Conseil constitutionnel a reconnu à ce principe une valeur constitutionnelle en se fondant sur la phrase préliminaire du Préambule de 1946 qui emploie cette expression. Désormais, ce principe encadre l’initiative du législateur même si la dignité n’est pas une norme juridique de caractère prescriptif direct ». Est affirmée, par cette décision sur les lois dites bioéthiques, la valeur morale absolue du principe de la dignité humaine dont le droit positif doit assurer l’effectivité. Le consentement à l’acte médical et l’information médicale qu’il suppose, nous semblent participer de l’effectivité du principe de la dignité de la personne humaine.

10 .Rapport annuel de la Cour de cassation 2007 précité, p. 230.

11 .Civ., 26 mai 1936, DP 1936, 1, 88, rapport Josserand, concl. Matter ; S. 1937.1.321, note Breton ; Gaz. Pal. 1936, 2, 41 ; RTD civ. 1936, p. 691, obs. Demogue ; GAJC, 11e éd., no 161, p. 116.

12 .S. Hocquet-Berg, « La place du défaut d’information dans le mécanisme d’indemnisation des accidents médicaux », in Resp. civ. et assur. 2010, étude no 5 ; M. Bacache, « Réparation de l’accident médical : la solidarité nationale au secours de la responsabilité civile », in D. 2010, p. 1119 ; « Conditions d’indemnisation par l’ONIAM », in JCP 2010, éd. G, no 311, p. 580 ; Patrice Jourdain, « La responsabilité pour défaut d’information médicale n’exclut pas la mise en œuvre de la solidarité nationale », in JCP 2010, éd. G, 2010, II, no 379, p. 703-706 ; Gaëlle Le Nestour Drelon, « Responsabilité médicale : un arrêt qui fera date », in Revue Lamy droit civil 2010, no 3805, p. 26.

13 .S. Hocquet-Berg, « Les sanctions du défaut d’information en matière médicale », in Gaz. Pal., 10 septembre 1998, p. 1121-1129.