Obligation d’information et contrat

1. L’INFORMATION IMPOSÉE PAR LE DROIT DE SAVOIR :
LE DROIT D’OBTENIR D’AUTRUI UNE INFORMATION

1.1. L’obligation d’information
1.1.1. Obligation d’information et contrat
1.1.1.1. Contrats civils et commerciaux
1.1.1.1.1. Obligation d’information en matière de bail
1.1.1.1.1.1. Droit de savoir et exécution des relations contractuelles
1.1.1.1.1.1.1. Droit de savoir du preneur
1.1.1.1.1.1.2. Droit de savoir du bailleur
1.1.1.1.1.2. Droit de savoir et cessation des relations contractuelles
1.1.1.1.2. Obligation d’information et vente immobilière
1.1.1.1.2.1. Le droit commun de l’obligation d’information
1.1.1.1.2.1.1. Une obligation autonome
1.1.1.1.2.1.2. Une obligation limitée
1.1.1.1.2.2. L’incidence du droit spécial
1.1.1.1.2.2.1. Les conditions d’existence de l’obligation
1.1.1.1.2.2.2. La sanction de la violation de l’obligation d’information
1.1.1.1.3. Obligation d’information et assurance
1.1.1.1.3.1. Le « droit de savoir » de l’assuré en matière de prescription
1.1.1.1.3.2. Le « droit de savoir » de l’assureur
1.1.1.1.3.2.1. À la souscription du contrat : questionnaire ou initiative
de l’assuré ?

1.1.1.1.3.2.2. En cours de contrat, en cas de circonstances nouvelles
1.1.1.1.4. Obligation d’information en matière de produits financiers : le droit 
de savoir en matière d’investissement soumis à un aléa boursier

1.1.1.1.4.1. Le droit de savoir de l’investisseur en cas d’investissement spéculatif
1.1.1.1.4.2. Le droit de savoir de l’investisseur en cas d’investissement non spéculatif
1.1.1.1.5. Obligation d’information et droit de la consommation (tromperie 
et pratique commerciale trompeuse)

1.1.1.1.5.1. La tromperie
1.1.1.1.5.2. La publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur, devenue pratique commerciale trompeuse
1.1.1.2. Contrat de travail
1.1.1.2.1. Le droit de savoir lors de la formation du contrat de travail
1.1.1.2.1.1. Une obligation qui pèse sur les deux parties au contrat
1.1.1.2.1.2. L’importance de l’écrit
1.1.1.2.1.3. Le droit de connaître les éléments essentiels du contrat de travail
1.1.1.2.1.3.1. Droit de savoir et convention collective
1.1.1.2.1.3.2. Droit de savoir et clauses particulières
1.1.1.2.2. Le droit de savoir lors de l’exécution du contrat de travail
1.1.1.2.2.1. Le droit pour le salarié de connaître les évolutions de ses conditions
de travail

1.1.1.2.2.1.1. Le droit de connaître les évolutions du statut collectif
1.1.1.2.2.1.2. Le droit de connaître les évolutions de sa rémunération
1.1.1.2.2.1.3. Le droit de connaître l’évolution de ses horaires
1.1.1.2.2.1.4. Le droit de connaître l’évolution de sa durée de travail
1.1.1.2.2.1.5. Le droit de connaître les évolutions de son lieu de travail
1.1.1.2.2.1.6. Le droit de connaître le changement d’employeur
1.1.1.2.2.2. Le droit pour le salarié de connaître la vie de l’entreprise :
les informations diffusées par voie d’affichage

1.1.1.2.2.3. Le droit pour l’employeur de connaître certains éléments de la vie du salarié influant sur le contrat de travail
1.1.1.2.2.3.1. La maternité de la salariée
1.1.1.2.2.3.2. Les absences liées à l’état de santé
1.1.1.2.2.3.3. La question de l’existence d’un droit de l’employeur à être informé des mandats extérieurs exercés par le salarié
1.1.1.2.2.4. Santé, hygiène, sécurité : un droit de savoir impératif et réciproque
1.1.1.2.2.4.1. La prévention des risques par l’information
1.1.1.2.2.4.2. Du droit de savoir relativement à l’état de santé du salarié. 
1.1.1.2.3. Le droit de savoir lors de la rupture du contrat de travail

1. L’INFORMATION IMPOSÉE PAR LE DROIT DE SAVOIR : LE DROIT D’OBTENIR D’AUTRUI UNE INFORMATION

Le droit de savoir au cœur de cette première partie évoque l’information imposée, à la différence de l’information justifiée qui constitue l’autre aspect du droit de savoir, objet de la seconde partie de cette étude. L’information imposée par le droit de savoir révèle celui-ci comme le droit d’obtenir d’autrui une information. Une personne, une autorité, une institution, détient une information utile à autrui, mais qu’elle est seule à connaître, ou est la mieux placée pour la connaître ou, du moins, pour l’obtenir. Par l’expression droit de savoir 1 sont alors désignés les cas dans lesquels une personne, légitimement ignorante d’une information et ayant de celle-ci un besoin légitime, peut obtenir d’autrui, qui connaît l’information ou, dans certains cas, est censé la connaître, qu’il la lui révèle. Le droit de savoir apparaît ainsi en filigrane des très nombreuses obligations d’information que connaît notre droit positif (1.1.). Mais c’est du même esprit que s’inspire l’obligation de se justifier ou d’expliquer (1.2.).

1.1. L’obligation d’information

S’il est bien un signe éminent des exigences croissantes de transparence en droit positif, c’est celui qu’envoie la multiplication des obligations d’information, dans les domaines les plus divers. Œuvre conjointe de la loi et de la jurisprudence, le développement de ces obligations prend appui aussi bien sur des dispositions de droit commun à partir desquelles l’interprétation de la jurisprudence a révélé des obligations d’information, que sur des textes spéciaux, auxquels peu de domaines échappent. Ainsi, il peut être pris acte de l’expansion des obligations d’information dans le domaine du contrat (1.1.1.), en matière médicale (1.1.2.) ou processuelle (1.1.3.), ou bien encore dans un contexte institutionnel (1.1.4.).

1.1.1. Obligation d’information et contrat

La rencontre des obligations d’information avec le contrat est des plus fructueuses. Elle ouvre sur des pans immenses du droit positif, tant sont nombreuses – pour ne pas dire innombrables – aujourd’hui les obligations d’information introduites dans le domaine du contrat par l’effet de la loi ou de la jurisprudence. Cette conquête du contrat par les obligations d’information s’observe aussi bien dans les contrats civils et commerciaux (1.1.1.1.) que dans le contrat de travail (1.1.1.2.).

1.1.1.1. Contrats civils et commerciaux

Il ne peut être question de se livrer ici à une étude exhaustive de la prolifération des obligations d’information dans les contrats civils et commerciaux. L’objet des développements qui suivent est de mettre en évidence, à partir de l’observation de certains contrats, les tendances significatives du droit positif en matière d’obligations d’information, que révèle notamment le rôle de la jurisprudence. Celle-ci contribue à la reconnaissance des obligations d’information par son interprétation de textes de droit commun, par exemple en matière de vices du consentement, mais il lui appartient aussi, en veillant à la cohérence du droit, d’appliquer les lois spéciales, toujours plus nombreuses, qui introduisent des obligations d’information dans tel ou tel contrat. L’observation de l’obligation d’information relative à quatre contrats, représentatifs de la richesse voire de la complexité du droit positif en ce domaine, permettra de faire apparaître la diversité de ces obligations, notamment au regard de leurs sources, mais encore sous l’angle des sanctions qui s’attachent à leur inexécution. Ainsi sera étudiée l’obligation d’information dans le bail (1.1.1.1.1.), dans la vente d’immeuble (1.1.1.1.2.), en matière d’assurance (1.1.1.1.3.), enfin en matière de produits financiers (1.1.1.1.4.). Mais le droit pénal a aussi son mot à dire, spécialement lorsqu’il croise le droit de la consommation, comme le montre en particulier l’incrimination de tromperie (1.1.1.1.5.).

1.1.1.1.1. Obligation d’information en matière de bail

À la lecture des textes du code civil sur le louage de choses, il n’apparaît pas de manière évidente que le droit de savoir ou l’obligation d’information fasse partie des prérogatives ou contraintes découlant pour les parties du contrat de bail : aux obligations de délivrance de l’objet du bail, d’entretien de la chose louée et de jouissance paisible pesant sur le bailleur, répondent celles de paiement du loyer et d’usage de la chose « en bon père de famille » incombant au locataire, mais ces dispositions ne comportent aucune règle imposant aux cocontractants de se communiquer réciproquement un certain nombre de renseignements.

Pourtant, le droit de savoir existe en filigrane dans les principes fondamentaux du droit des contrats et doit naturellement s’appliquer au louage de chose : dès lors notamment qu’il est admis que la garantie de l’intégrité du consentement peut être invoquée en matière de bail (Com., 24 novembre 1992, Bull. 1992, IV, no 368, pourvoi no 91-11.561), c’est nécessairement pour sanctionner le manquement de l’une des parties (généralement le bailleur) à l’obligation pesant sur elle de communiquer à l’autre une information susceptible de déterminer son consentement. Ainsi, le défaut d’information du bailleur sur l’état réel du bien offert par correspondance à une location saisonnière peut caractériser des manœuvres dolosives justifiant le remboursement au locataire du prix de la location et la condamnation du bailleur au paiement de dommages-intérêts (3e Civ., 23 avril 1971, Bull. 1971, III, no 258, pourvoi no 70-10.209).

Encore faut-il que le débiteur de l’obligation d’information ait eu connaissance des faits dont la dissimulation est reprochée par l’autre partie (3e Civ., 3 mars 2009, pourvoi no 08-11.384) : le droit revendiqué par celle-ci ne peut, en effet, être sanctionné au titre de l’article 1116 du code civil sans intention dolosive du débiteur, ce principe, constant en jurisprudence (1re Civ., 13 février 1996, Bull. 1996, I, no 78, pourvoi no 94-10.908 ; Com., 28 juin 2005, Bull. 2005, IV, no 140, pourvoi no 03-16.794), fixant les limites de la ­garantie offerte, sur ce fondement, au titulaire de l’éventuel « droit de savoir », car il n’y a pas, au titre du dol, de sanction possible du droit de savoir sans appréciation subjective du comportement du débiteur.

La garantie des vices cachés peut aussi être invoquée, pour réparer les conséquences d’un manquement de l’un des cocontractants à ses obligations : par exemple, le bailleur, informé avant même la signature du bail de la présence d’amiante dans les locaux, doit, s’il s’est abstenu d’en faire part au locataire, réparer les conséquences du trouble causé à celui-ci du fait des travaux de désamiantage (3e Civ., 2 juillet 2003, Bull. 2003, III, no 138, pourvoi no 02-14.642).

L’article 1721 du code civil, qui consacre cette garantie à la charge du bailleur, va même au-delà de ce que prévoient les textes relatifs à la protection du consentement puisqu’il précise que la garantie des vices cachés est due, « quand même le bailleur ne les aurait pas connus lors du bail ». Le manquement fait ainsi l’objet d’une appréciation purement objective et n’autorise l’exonération du débiteur que sur la preuve, qui lui incombe, d’un cas de force majeure (3e Civ., 26 octobre 1977, Bull. 1977, III, no 357, pourvoi no 76-10.994).

Mais indépendamment de ces règles générales du droit des contrats, ce sont essentiellement les dispositions propres à chaque type de bail qui ont permis l’émergence d’un véritable « droit de savoir », ayant pour corollaire une obligation d’information, droit et obligation qui s’imposent aussi bien pendant la phase d’exécution des relations contractuelles (1.1.1.1.1.1.) qu’au moment où leur cessation est envisagée (1.1.1.1.1.2.).

1.1.1.1.1.1. Droit de savoir et exécution des relations contractuelles

L’objet de cette présentation n’est pas de procéder à une étude exhaustive sur le sujet du droit de savoir appliqué au contrat de bail mais d’en illustrer l’application, en constatant que ce droit, qui existe principalement au profit du preneur (1.1.1.1.1.1.1.) mais aussi parfois au bénéfice du bailleur (1.1.1.1.1.1.2.), impose au débiteur une obligation d’information et/ou de motivation des actes accomplis nécessaire à la bonne exécution du contrat. L’exercice de cette prérogative comporte néanmoins certaines limites, destinées à concilier l’exigence de transparence avec d’autres intérêts ou prérogatives également protégés par la loi.

1.1.1.1.1.1.1. Droit de savoir du preneur

L’obligation première du bailleur étant celle de délivrer la chose louée (article 1719 1° du code civil), l’article 3 de la loi no 89-462 du 6 juillet 1989 sur les baux d’habitation prévoit l’établissement du contrat de location par un écrit comportant un certain nombre de mentions indispensables à la bonne information du locataire, notamment : le nom et l’adresse du bailleur, la désignation précise de la chose louée avec sa consistance et sa destination, la surface habitable, le montant du loyer et ses modalités de paiement ainsi que ses règles de révision éventuelle, la date d’effet et la durée du bail.

Les articles 3-1 et 3-2 de la même loi imposent au bailleur d’adjoindre au bail un certain nombre de documents destinés à améliorer l’information du locataire sur ce qu’il prend à bail, en particulier un dossier de diagnostic technique sur la performance énergétique du bâtiment et sur le risque d’exposition au plomb.

Il convient néanmoins d’observer que, si l’article 3 de la loi du 6 juillet 1989, comme en matière de bail à ferme l’article L. 411-4 du code rural, prévoit que le contrat de bail doit être passé par écrit, cela n’affecte pas en principe la validité d’un bail purement verbal. L’article L. 411-4 susvisé l’indique expressément, pour préciser que le bail rural est alors soumis aux conditions d’un contrat type établi par la commission consultative des baux ruraux. Quant au bail de locaux à usage d’habitation, le cocontractant qui le souhaite peut exiger l’établissement d’un bail écrit et, en cas de refus de l’autre partie, le faire établir judiciairement (3e Civ., 29 novembre 2000, Bull. 2000, III, no 179, pourvoi no 98-12.442). De telles dispositions apparaissent indispensables pour assurer, au-delà de la bonne exécution de l’obligation d’information, la détermination précise des droits et devoirs des parties.

Si le bailleur est ainsi tenu de fournir un certain nombre de renseignements au locataire, il a lui-même le droit de recevoir certaines informations.

1.1.1.1.1.1.2. Droit de savoir du bailleur

La bonne exécution des droits et obligations du bail suppose que la transparence exigée du bailleur s’applique aussi au locataire. Il en résulte que le bailleur a le droit de recevoir certaines informations relatives, soit à la situation personnelle du locataire (1.1.1.1.1.1.2.1.), soit aux conditions dans lesquelles celui-ci fait usage des biens loués (1.1.1.1.1.1.2.2.).

1.1.1.1.1.1.2.1. La situation personnelle du locataire

En matière de bail d’habitation, le bailleur a le droit de connaître la situation matrimoniale du locataire. Certes, l’article 9-1 de la loi du 6 juillet 1989 ne prévoit pas directement et explicitement l’obligation pour le locataire de porter à la connaissance du bailleur l’existence de son conjoint. Mais cette obligation découle du fait qu’une telle information est requise par le texte comme condition de l’inopposabilité d’un congé qui serait délivré par le bailleur à un seul des deux conjoints ou partenaires. La Cour de cassation en a déduit qu’en réalité, au-delà de sa formulation ambiguë, le texte susvisé « fait peser sur le locataire une obligation d’information de son lien matrimonial impliquant une démarche positive de sa part envers son bailleur » (3e Civ., 19 octobre 2005, Bull. 2005, III, no 198, pourvoi no 04-17.039).

Le bailleur a-t-il le droit de connaître les revenus ou ressources du locataire ? Une réponse positive s’impose pour les locations HLM, soumises précisément à certaines conditions de ressources (articles L. 441 et s. du code de la construction et de l’habitation). Une même réponse positive semble désormais s’imposer, pour les locations relevant du droit commun. Il convient d’abord de rappeler que tout bailleur est en droit de se ménager certaines garanties contre l’insolvabilité éventuelle du locataire, en exigeant notamment de celui-ci un dépôt de garantie ou la fourniture d’un cautionnement. Mais il est aussi courant qu’en pratique les bailleurs subordonnent la conclusion du bail à la production par le candidat à la location de pièces justificatives de sa situation financière. Cette pratique est-elle légale ? L’un des objectifs de la loi no 2002-73 de modernisation sociale du 17 janvier 2002 (article 22-2 de la loi du 6 juillet 1989) a été de protéger la vie privée du candidat à la location et de le prémunir contre des appréciations discriminatoires, en limitant le type d’informations susceptibles d’être exigées par les propriétaires de logements mis sur le marché de la location. Dans cette perspective, et pour concilier cet objectif avec la possibilité pour le bailleur de vérifier la solvabilité du candidat à la location, jugée légitime, l’article 22-2 susvisé énumère, dans des conditions qui paraissent limitatives, la liste de documents que le bailleur ne peut demander. Par exemple, le locataire ne peut être contraint de fournir une « attestation de bonne tenue de compte bancaire ou postal », ni une copie de relevé de compte. Il n’a pas non plus à remettre au bailleur une attestation de l’employeur, mais le même texte précise qu’il en va ainsi « dès lors qu’il peut être fourni le contrat de travail et les derniers bulletins de salaire ». Le texte semble ainsi valider la pratique évoquée, de même qu’il n’exclut pas expressément le droit pour le bailleur de demander la production d’un avis d’imposition.

La question de la protection de la vie privée du locataire se pose également pour l’usage fait par celui-ci des biens pris à bail.

1.1.1.1.1.1.2.2. L’usage des biens loués

Dans le domaine des baux d’habitation comme dans celui des baux commerciaux, le bailleur a le droit de savoir si le locataire est assuré contre les risques locatifs (en matière de bail d’habitation : article 7 g de la loi du 6 juillet 1989), la sanction attachée à cette obligation pesant sur le preneur pouvant aller jusqu’à la résiliation du contrat, à condition que l’infraction soit caractérisée (pour le bail d’habitation : 3e Civ., 4 avril 1990, pourvoi no 88-14.689 ; pour le bail commercial : 3e Civ., 13 avril 1988, Bull. 1988, III, no 68, pourvoi no 87-10.516).

Le respect de la consistance et de la destination des lieux étant une obligation essentielle pesant sur le locataire, le bailleur a corrélativement le droit d’être informé de toute transformation envisagée et peut s’y opposer (article 7 f de la loi du 6 juillet 1989). Des travaux de transformation non autorisés peuvent justifier la résiliation du bail au torts du locataire (bail d’habitation : 3e Civ., 31 octobre 2006, Bull. 2006, III, no 213, pourvoi no 05-10.553 ; bail commercial : 3e Civ., 26 septembre 2001, Bull. 2001, III, no 102, pourvoi no 00-10.759).

Les conditions d’occupation ou d’exploitation des biens loués constituent une autre illustration importante du droit de savoir dont bénéficie le bailleur. La règle est celle de l’occupation ou exploitation personnelle par le preneur des biens mis à sa disposition par l’effet du contrat de louage. La sous-location est ainsi en principe interdite, que ce soit pour le bail d’habitation (article 8 de la loi du 6 juillet 1989), le bail commercial (article L. 145-31 du code de commerce) ou le bail rural (article L. 411-35 du code rural), toute violation de cette interdiction étant susceptible de justifier la résiliation de la convention principale ou le refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes (en matière de bail commercial : 3e Civ., 9 juillet 2003, Bull. 2003, III, no 147, pourvoi no 02-11.621). L’accord du bailleur peut néanmoins justifier cette sous-location. Si le code rural définit plus strictement pour le bail rural que pour les autres catégories de louage les cas permettant au bailleur d’accepter une sous-location (article L. 411-35 susvisé), il autorise aussi le fermier, qui reste titulaire du bail, à mettre les terres à la disposition d’une société d’exploitation agricole (article L. 411-37 du code rural), ou à les faire exploiter par un GAEC auquel il a adhéré (article L. 323-14 du même code). Les prérogatives du bailleur sont, dans ces hypothèses, limitées puisque, créancier d’une simple information donnée par le titulaire du bail, il n’a pas en revanche le pouvoir de subordonner la mise à disposition à son autorisation.

En matière de bail de locaux à usage d’habitation, l’obligation d’occupation personnelle pesant sur le locataire justifie les clauses d’un bail interdisant le prêt des lieux loués à un tiers sans le consentement exprès et écrit du bailleur. Elle ne saurait en revanche interdire au preneur d’héberger un proche à son domicile. C’est sur le fondement de l’article 8 § 1 de la CEDH que ce droit est reconnu au locataire par la jurisprudence (3e Civ., 6 mars 1996, Bull. 1996, III, no 60, pourvoi no 93-11.113 ; 3e Civ., 22 mars 2006, Bull. 2006, III, no 73, pourvoi no 04-19.349 ; 3e Civ., 10 mars 2010, Bull. 2010, III, no 57, pourvoi no 09-10.412).

Comme pour de nombreuses autres matières, la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) exerce, en effet, son influence sur la législation relative au bail et surtout sur son application par les tribunaux, pour préciser les contours de l’obligation de transparence imposée au locataire pendant le cours du contrat de location, restreindre les atteintes susceptibles d’être portées à sa vie privée et à son droit de libre jouissance des locaux pris à bail. Ainsi s’expliquent notamment, comme cela sera ultérieurement précisé, les conditions restrictives dans lesquelles le bailleur peut visiter les locaux pendant le cours du bail ou faire vérifier le respect par l’occupant de ses obligations.

1.1.1.1.1.2. Droit de savoir et cessation des relations contractuelles

De nombreuses dispositions législatives se rapportent à la question de la cessation des relations contractuelles, avec pour objectifs généraux la protection des intérêts du locataire et du droit au logement qui lui est reconnu, ou la préservation des exploitations. Prenant en principe la forme d’une obligation de motivation des actes accomplis lors de la cessation ou en vue de la cessation du rapport locatif, ces dispositions, de même que la jurisprudence relative à leur application, illustrent deux facettes du droit de savoir reconnu au créancier de l’obligation : le droit de savoir est une composante des droits de la défense ; il peut être aussi le moyen permettant au créancier d’exercer une prérogative qui lui est octroyée.

•Au respect des droits de la défense se rattache l’obligation faite au bailleur de motivation du commandement visant la clause résolutoire du bail notifié au locataire. Il convient en effet de rappeler qu’un tel commandement s’inscrit dans un cadre précontentieux, puisqu’il est le préalable nécessaire à toute action en justice tendant à la constatation – et non au prononcé – de la résiliation d’un bail.

Selon une jurisprudence constante, tout commandement ne spécifiant pas de manière suffisamment précise le manquement imputé au locataire est nul et ne peut donc produire l’effet recherché (3e Civ., 30 juin 2010, Bull. 2010, III, no 135, pourvoi no 09-16.244). L’intérêt d’une telle information est essentiel car elle permet au locataire, non seulement de savoir exactement ce qui lui est reproché et de vérifier la pertinence du grief invoqué par le bailleur, mais surtout de régulariser sa situation et d’éviter ainsi la résiliation du bail, dans les conditions que prévoient en particulier les articles 24 de la loi du 6 juillet 1989 pour les baux d’habitation et L. 145-41 du code de commerce pour les baux commerciaux (3e Civ., 14 octobre 1992, Bull. 1992, III, no 270, pourvoi no 91-10.780 ; 3e Civ., 18 mars 2009, Bull. 2009, III, no 65, pourvoi no 08-10.743).

On voit donc que le but poursuivi par le législateur est de permettre au locataire, au besoin avec le concours du juge, de préserver sa situation. L’intérêt du maintien du locataire en place est tel que, parfois, la loi instaure une procédure d’information des tiers intéressés pouvant, par leur intervention, se substituer aux obligations du locataire défaillant : l’article L. 143-2 du code de commerce dispose à cette fin que le propriétaire de locaux loués pour un usage commercial qui poursuit la résiliation du bail doit notifier sa demande aux créanciers inscrits. À défaut de notification régulière et donc, en cas de manquement à l’obligation d’information instaurée par la loi, la résiliation est inopposable au créancier (3e Civ., 12 juillet 2006, Bull. 2006, III, no 169, pourvoi no 05-14.396). Certes, en apparence, cette sanction a une portée limitée. Mais en réalité, elle permet au créancier concerné de faire tierce opposition à la décision de résiliation (3e Civ., 8 février 1989, Bull. 1989, III, no 31, pourvoi no 87-11.919), ce qui entraîne la rétractation de cette décision à l’égard de toutes les parties, y compris le locataire (3e Civ., 15 décembre 1976, Bull. 1976, III, no 466, pourvoi no 75-14.898 : il y a impossibilité absolue d’exécuter simultanément la décision qui constate la résiliation du bail et prononce l’expulsion du preneur et celle qui déclare, sur tierce opposition, cette résiliation inopposable au créancier nanti qui n’a pas reçu notification de la résiliation de plein droit et qui est en droit d’exiger le maintien du bail pour la sauvegarde de son gage).

Il convient cependant de préciser que toute erreur ou insuffisance d’information imputable au bailleur n’entraîne pas nécessairement la nullité ou l’inefficacité de l’acte notifié au locataire. Ainsi, un commandement fait pour une somme supérieure au montant réel de la dette demeure valable à concurrence de ce montant (voir notamment : 3e Civ., 7 décembre 2004, pourvoi no 03-17.420). En outre, en matière de bail commercial, pour la question particulière du droit au renouvellement du bail en principe reconnu au preneur et des effets du congé délivré à l’initiative du bailleur, il a été jugé que l’absence ou l’insuffisance de motivation d’un congé avec refus de renouvellement pour motifs graves et légitimes sans offre d’indemnité d’éviction laisse subsister le congé et le droit pour le bailleur d’obtenir la libération des locaux à l’échéance contractuelle, sous réserve du paiement de l’indemnité d’éviction à laquelle il a cherché à se soustraire (3e Civ., 8 février 2006, Bull. 2006, III, no 26, pourvoi no 04-17.898 ; 3e Civ., 28 octobre 2009, Bull. 2009, III, no 234, pourvois no 07-18.520 et 08-16.135). Créancier d’une telle indemnité, le locataire ne peut en revanche se prévaloir de l’absence ou insuffisance de motivation du congé pour prétendre à la poursuite du bail.

•En matière de louage, la loi comporte un certain nombre de dispositions destinées à favoriser les droits du preneur, notamment celui de se porter acquéreur des locaux pris à bail, lorsque leur vente est envisagée par le bailleur. Parfois cependant, le but poursuivi par le législateur est seulement de favoriser le maintien du lien locatif et d’assurer concrètement, soit l’exercice au profit des locataires du droit au logement, reconnu comme un objectif à valeur constitutionnelle, soit la stabilité d’une exploitation rurale ou commerciale.

Quelques exemples méritent d’être évoqués :

–Pour les logements vendus à l’occasion d’une vente par lots de plus de 10 logements, dite « vente à la découpe », les accords collectifs des 9 juin 1998 et 16 mars 2005, conclus en application de l’article 41 ter de la loi no 86-1290 du 23 décembre 1986 et rendus ­obligatoires par décret, imposent à la société bailleresse qui s’engage dans une telle opération une obligation particulière d’information des locataires en place sur différents aspects de l’opération et la Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser, d’une part que ces formalités étaient d’ordre public (3e Civ., 20 février 2008, Bull. 2008, III, no 30, pourvoi no 06-21.122 ; 3e Civ., 24 juin 2009, Bull. 2009, III, no 156, pourvoi no 08-14.731), d’autre part que le manquement du bailleur à ses obligations devait entraîner la nullité, non ­seulement des congés pour vendre, mais aussi celle des offres de vente, notifiés aux locataires (3e Civ., 20 février 2008, précité).

–Indépendamment de ces règles propres à la « vente à la découpe », le droit de préemption du locataire de locaux à usage d’habitation, prévu selon les cas par l’article 10 de la loi no 75-1351 du 31 décembre 1975 ou par l’article 15 II de la loi du 6 juillet 1989, instaure au profit de celui-ci une obligation d’information préalable dont la violation est sanctionnée par la nullité du congé ne comportant pas l’ensemble des renseignements devant être portés à la connaissance de l’occupant.

–Un droit d’information comparable est reconnu au fermier, pour une éventuelle préemption, par l’article L. 412-1 du code rural en cas de vente envisagée par le propriétaire des terres, la sanction de l’inobservation des règles applicables en la matière, constituée en principe par l’indemnisation du preneur (3e Civ., 8 décembre 2004, pourvois no 03-20.188 et 03-15.920), pouvant cependant aller jusqu’à la nullité de la vente irrégulièrement consentie à un tiers et à la substitution du preneur dans les cas définis par l’article L. 412-10 du même code.

–Plus généralement, il convient d’observer qu’un locataire n’est pas tenu, lorsqu’il décide de mettre fin au bail en délivrant congé, d’indiquer au bailleur les raisons de sa décision. Cela est vrai en matière de bail d’habitation, même si le locataire revendique l’application du délai de préavis réduit de l’article 15 I de la loi du 6 juillet 1989 : le fait que le locataire ne se prévale pas dans son congé du motif susceptible de justifier l’application de ce délai particulier ne saurait le priver du bénéfice du texte, qui est d’ordre public (3e Civ., 30 juin 2010, Bull. 2010, III, no 135, pourvoi no 09-16.244).

En revanche, le droit d’information reconnu au locataire oblige le bailleur, lorsqu’il délivre congé, d’en indiquer les motifs. Tel est le cas, en matière de bail d’habitation, aussi bien pour le congé en vue de la vente déjà évoqué que pour le congé aux fins de reprise pour habiter (article 15 de la loi du 6 juillet 1989), et la règle de la motivation s’impose de manière encore plus évidente lorsque le bailleur se prévaut de l’inexécution par le preneur de l’une des obligations lui incombant (même texte). L’absence de motivation du congé est une cause d’annulation de l’acte et les tribunaux peuvent également sanctionner, non seulement par la nullité de l’acte, mais aussi par l’allocation de dommages-intérêts, les congés jugés frauduleux (3e Civ., 5 juillet 1995, Bull. 1995, III, no 169, pourvoi no 93-17.283 ; 3e Civ., 26 juin 2007, pourvoi no 06-18.177 ; 3e Civ., 13 novembre 2008, Bull. 2008, III, no 169, pourvoi no 05-19.722).

La règle de la motivation du congé délivré par le bailleur s’applique aussi, avec la même sanction de l’annulation, au bail commercial (article L. 145-9, dernier alinéa, du code de commerce), sous la réserve déjà indiquée quant aux effets d’un congé nul, et elle s’impose enfin au congé donné en matière de bail rural, dans les conditions prévues par les articles L. 411-47 et suivants du code rural qui exigent notamment de désigner sans ambiguïté, dans l’acte de congé délivré par le bailleur, les bénéficiaires de la reprise des terres données à bail, pour permettre au preneur de vérifier l’application des conditions de reprise fixées par la loi (3e Civ., 31 mai 2006, pourvoi no 05-14.265 ; 3e Civ., 26 mai 2009, pourvoi no 08-17.272).

* * *

Les développements précédents montrent qu’à l’équilibre des échanges d’informations qui caractérise la période de conclusion et d’exécution du bail, succède un devoir de renseignement incombant essentiellement, sinon exclusivement, au bailleur lors de la cessation des relations contractuelles. Mais quel que soit l’état chronologique du rapport contractuel entre bailleur et locataire, la principale difficulté à laquelle se heurte le bénéficiaire du « droit de savoir » est celle de la preuve de la sincérité de l’information reçue. Comment établir notamment que le locataire respecte ses engagements et déclarations en matière d’occupation ou de tenue des locaux ? Comment prouver que le congé délivré par le bailleur est fondé sur des motifs réels et sérieux correspondant aux exigences légales ? Le code de procédure civile, grâce aux mesures d’instruction avant procès de l’article 145 et aux règles de communication de pièces prévues par les articles 132 et suivants, permet de répondre partiellement aux besoins probatoires des parties. La nécessité de préserver la vie privée ou la tranquillité de l’un des contractants peut néanmoins restreindre le droit de vérification des informations appartenant à l’autre. Il a été jugé par exemple que le propriétaire de terres faisant l’objet d’un bail à ferme ne peut, pour établir l’existence d’agissements du preneur de nature à compromettre la bonne exploitation du fonds et justifier une demande de résiliation du bail, se fonder sur des rapports d’expertise établis à l’issue d’investigations expertales réalisés sur place sans l’autorisation du preneur (3e Civ., 10 mars 2010, Bull. 2010, III, no 62, pourvoi no 09-13.082). De même, le bailleur ne peut imposer au locataire de locaux à usage d’habitation un droit de visite de ces locaux excédant les limites de ce qui est prévu par l’article 4 a de la loi du 6 juillet 1989, toute clause contraire étant réputée non écrite.

Au-delà de ces cas particuliers, et quelle que soit l’hypothèse dans laquelle le droit appartenant au créancier d’une information entre en conflit avec les intérêts légitimes du débiteur, il apparaît que seul le recours au juge, par les autorisations que celui-ci peut délivrer ou les injonctions qu’il a la faculté de prendre, permet de suppléer l’éventuel manquement d’une partie à l’obligation de bonne foi et au devoir de loyauté et assurer une protection réellement efficace du « droit de savoir ».

1.1.1.1.2. Obligation d’information et vente immobilière

La jurisprudence a depuis plusieurs années consacré, dans le domaine contractuel, une obligation d’information corollaire d’un droit de savoir, qui tend à compenser le déséquilibre des connaissances entre contractants. Cette création prétorienne se présente à la fois comme un outil de prévention des vices du consentement et comme une traduction de l’obligation de loyauté. L’alinéa premier de l’article 1110 du code civil résultant de l’avant-projet de réforme du droit des obligations établi sous l’autorité du professeur Catala, généralise l’existence de cette obligation en disposant que « celui des contractants qui connaît ou aurait dû connaître une information dont il sait l’importance déterminante pour l’autre a l’obligation de le renseigner ».

De portée générale, l’obligation d’information, qui se manifeste tant au stade de la formation qu’à celui de l’exécution de la convention, varie tant dans son contenu qu’en intensité suivant la nature et l’objet du contrat en cause. Lorsqu’il s’agit d’une vente, la jurisprudence a ainsi posé en principe que le vendeur doit renseigner l’acheteur sur les caractéristiques essentielles du bien vendu et sur ses conditions d’utilisation. En matière immobilière, le vendeur doit communiquer à l’acquéreur toutes les informations utiles dont il dispose : existence d’une servitude 2 ou d’un risque d’effondrement 3, état du sol 4, absence de raccordement de l’immeuble au réseau d’eau potable 5, positionnement exact de l’immeuble et présence d’un vis-à-vis 6, situation juridique 7, etc.

Mais la vente immobilière se caractérise surtout par la multiplication des interventions du législateur qui, depuis une quinzaine d’années, développe un formalisme informatif ayant pour objectif de mettre le candidat acquéreur en situation d’être parfaitement informé sur ce qu’il achète. Ce formalisme, qui dépend de la nature et de l’usage du bien vendu, consiste généralement soit dans l’exigence de certaines mentions obligatoires dont l’absence est sanctionnée par la nullité de la vente, telles que celles relatives à l’exacte superficie d’un lot de copropriété 8 ou à l’existence d’un terrain ayant reçu une installation classée soumise à autorisation 9, soit dans l’obligation d’annexer à l’acte de vente des documents destinés à informer l’acquéreur sur l’état exact de l’immeuble : présence de matériaux contenant de l’amiante 10, risques d’exposition au plomb 11, présence de termites et autres insectes xylophages 12, état de l’installation de gaz 13 et d’électricité, diagnostic de performance énergétique 14, résultat du contrôle de l’installation d’assainissement non collectif lorsque l’immeuble n’est pas raccordé au réseau public 15. Depuis l’ordonnance no 2005-655 du 8 juin 2005 relative au logement et à la construction, qui a cherché à harmoniser et à simplifier les différents ­dispositifs existants, un dossier de diagnostic technique 16 regroupe ces différents documents, sans créer néanmoins un régime juridique unique de l’obligation de fournir ces informations.

Afin d’assurer la protection de son consentement et de lui laisser le temps d’analyser les informations reçues, la loi a également prévu un délai de rétractation ou de réflexion au bénéfice de l’acquéreur 17.

Les évolutions, en matière immobilière, de l’obligation précontractuelle d’information et de son corollaire, le droit de savoir, permettent d’analyser les interactions entre l’obligation de droit commun, d’origine prétorienne, et ses multiples ramifications législatives, mais aussi de rapprocher les solutions consacrées sur le fondement de notions qui se chevauchent souvent : erreur, dol, garantie des vices cachés, obligation de délivrance.

La présente étude ne prétend pas présenter de façon exhaustive, au travers de l’examen de la jurisprudence de la Cour de cassation, les différents régimes juridiques applicables aux multiples obligations légales d’information, mais vise seulement à dégager, dans la mesure du possible, des traits communs à ces différentes obligations. Elle s’attachera à présenter le droit commun de l’obligation d’information (1.1.1.1.2.1.) progressivement élaboré par la jurisprudence, avant d’aborder les évolutions survenues sous l’influence des lois spéciales (1.1.1.1.2.2.).

1.1.1.1.2.1. Le droit commun de l’obligation d’information

L’obligation d’information de droit commun présente deux caractéristiques essentielles : elle est autonome et limitée.

1.1.1.1.2.1.1. Une obligation autonome

L’autonomie de l’obligation se manifeste au travers des décisions qui lui assignent un fondement propre et de celles qui, en dépit des possibles chevauchements, tendent à la distinguer des solutions déduites des autres mécanismes de protection.

1.1.1.1.2.1.1.1. Un fondement juridique propre

S’agissant du droit commun des contrats, l’obligation d’information trouve sa source dans les articles 1134, alinéa 3, du code civil, qui oblige à exécuter les contrats « de bonne foi », et 1135 du même code, qui incorpore au contrat les suites naturelles de l’obligation.

En matière de vente, elle s’impose sur le fondement d’un texte spécifique, l’article 1602 du code civil, qui pose en principe que « le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige ». Cette règle supplétive d’interprétation a en effet été érigée en règle de fond par la jurisprudence qui y rattache l’obligation d’information du vendeur, comme en témoignent les décisions qui, au visa de cette disposition, appellent à sanctionner les silences conservés sur une information importante pour l’acheteur 18.

1.1.1.1.2.1.1.2. Une obligation distincte d’autres mécanismes protecteurs

Les tribunaux ont d’abord pris appui sur les textes du code civil relatifs aux vices du consentement, à la garantie des vices cachés et à l’obligation de délivrance, pour consacrer l’existence de l’obligation d’information. En pratique, d’ailleurs, il est fréquent que celui qui se plaint d’une violation de son droit de savoir fonde son action en justice sur plusieurs terrains susceptibles de se recouper. Il n’est donc pas sans intérêt d’examiner quelles sont les possibilités de chevauchement avec les autres mécanismes protecteurs du droit de la vente, en étudiant en particulier le lien qu’entretient l’obligation d’information avec les vices du consentement et avec les garanties dues par le vendeur.

Lien entre l’obligation d’information et les vices du consentement

L’erreur – La violation de l’obligation d’information est distincte de l’erreur, même si elle peut déterminer une erreur sur les qualités substantielles de la chose. Dans ce cas, le contractant qui en est victime peut invoquer l’article 1110 du code civil pour obtenir la nullité de la convention, mais l’annulation du contrat supposera, outre la preuve que le consentement du demandeur a été vicié 19, que le défendeur ait connu ou qu’il ait dû connaître l’importance essentielle attachée par la victime de l’erreur à la qualité défaillante.

La réticence dolosive – La violation d’une obligation d’information peut caractériser une réticence dolosive, mais à condition qu’elle soit intentionnelle. Cette exigence a été nettement rappelée par un arrêt de principe rendu par la chambre commerciale, qui énonce que « le manquement à une obligation précontractuelle d’information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s’y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d’une erreur déterminante provoquée par celui-ci 20 ».

Il résulte d’un arrêt de la première chambre civile que les juges du fond n’auront pas à se prononcer expressément sur le caractère intentionnel d’un manquement à l’obligation précontractuelle d’information du vendeur s’ils sont saisis par l’acquéreur d’une simple demande de dommages-intérêts en réparation de son préjudice 21.

•Lien entre l’obligation d’information et les obligations de garantie pesant sur le vendeur

La garantie des vices cachés – La violation de l’obligation d’information peut être sanctionnée sur le terrain de la garantie des vices cachés lorsque l’information qui aurait dû être délivrée porte sur un vice qui peut recevoir la qualification de vice rédhibitoire, parce qu’il rend l’immeuble impropre à l’usage auquel il est destiné ou diminue tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquis ou n’en aurait donné qu’un moindre prix s’il l’avait connu.

Par ailleurs, le vendeur, même non professionnel, tenu envers son acquéreur d’un devoir d’information portant sur tous les éléments que celui-ci ne peut pas aisément connaître, ne pourra se prévaloir d’une clause exonératoire ou limitative de la garantie lorsqu’il aura méconnu son obligation, chaque fois que ce manquement caractérise la connaissance du vice. Ainsi a-t-il été jugé que le vendeur qui n’a pas signalé à l’acquéreur le non-raccordement de l’immeuble au réseau d’eau potable ne peut invoquer la clause suivant laquelle l’acquéreur déclarait prendre l’immeuble vendu dans son état actuel, sans réserve et sans garantie des vices cachés 22.

Mais l’action peut être exercée sur le fondement de la violation de l’obligation d’information, ce qui permet d’échapper au délai imposé par l’article 1648 du code civil pour exercer l’action en garantie après la découverte du vice 23.

L’obligation de délivrance – L’obligation d’information, parfois présentée comme une obligation accessoire à la délivrance 24, peut se chevaucher avec l’obligation de délivrance lorsque le vendeur n’a pas déclaré une charge que le vendeur découvre après la vente. Si, dans ce cas, l’acquéreur peut agir sur le fondement de l’article 1638 du code civil, le rattachement à l’obligation de délivrance n’est pas nécessaire pour obtenir la sanction du manquement à l’obligation d’information puisque l’article 1602 du code civil peut fonder une action autonome.

La reconnaissance du caractère autonome de l’obligation d’information contribue à renforcer la place tenue par cette obligation dans la protection du droit de savoir, en la dotant d’une sanction spécifique, indépendante de l’existence d’un vice du consentement ou de la violation par le vendeur de ses obligations de garantie. Malgré cette tendance, la jurisprudence continue à poser une limite à l’obligation d’informer, qui tient au devoir de vigilance.

1.1.1.1.2.1.2. Une obligation limitée

Si l’adage emptor debet esse curiosus (l’acheteur se doit d’être curieux) semble aujourd’hui dépassé, la jurisprudence continue à tempérer le droit de savoir par un devoir de curiosité et de vigilance qui traduit l’exigence de collaboration entre les parties aux contrats. Ce devoir est toutefois strictement circonscrit.

1.1.1.1.2.1.2.1. La reconnaissance d’un devoir de vigilance

La jurisprudence continue à exiger de l’acquéreur qu’il se montre normalement vigilant et traite de la même manière celui qui sait et celui qui devait savoir et dont l’ignorance est par conséquent considérée comme fautive. Si ce devoir de vigilance pèse plus lourdement sur l’acquéreur professionnel, qui est censé être en mesure de découvrir les choses qu’il achète, il est aussi imposé à l’acquéreur profane, tenu de se livrer à un examen normalement attentif de la chose.

C’est en matière de garantie des vices cachés que les applications jurisprudentielles de ce devoir de vigilance sont les plus nombreuses. Elles trouvent leur fondement juridique dans l’article 1642 du code civil, qui dispose que « le vendeur n’est pas tenu des vices apparents et dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même », ce dont il se déduit que le vice apparent n’est pas seulement celui qui est immédiatement perceptible, mais encore celui qui apparaît après une vérification élémentaire de la chose.

Ainsi, dans un arrêt du 8 janvier 1991, la première chambre civile a approuvé une cour d’appel qui avait refusé de retenir le caractère caché du vice après avoir relevé que la mention du mot « termites » figurait dans l’acte sous seing privé et dans l’acte authentique, « de telle sorte que l’attention des acheteurs aurait dû être attirée sur la probabilité de la présence de tels xylophages et qu’un minimum d’application leur aurait certainement permis de constater les dégâts causés aux portes, plinthes et lambris, et de remarquer les reprises évidentes des boiseries endommagées 25 ».

Dans le même sens, la troisième chambre civile, dans un arrêt du 22 novembre 1995, a approuvé une cour d’appel qui avait relevé que l’acte de vente précisait qu’un traitement anti-parasitaire avait été effectué et que l’attention de l’acheteur ne pouvait normalement qu’être attirée sur le risque d’un retour de termites, puisqu’il avait été prévenu qu’un traitement curatif avait été nécessaire et qu’il s’était contenté d’attestations décrivant sommairement l’état sanitaire et parasitaire de l’immeuble, d’avoir retenu souverainement que l’acheteur ne prouvait pas le vice caché 26.

Elle a également jugé, dans un arrêt du 26 février 2003, que la présence non révélée de termites ne constituait pas un vice caché dès lors que l’acquéreur avait été informé par l’agent immobilier d’une infestation de capricornes dans la charpente et avait reçu le conseil de prendre l’avis d’un spécialiste 27.

Dans un arrêt du 10 mai 2007, elle a rejeté le pourvoi formé contre un arrêt qui avait débouté l’acquéreur de son action en retenant que l’infestation par les insectes xylophages avait été expressément mentionnée dans l’acte de vente et avait donné lieu à une minoration du prix 28.

Enfin, dans un arrêt du 30 janvier 2008, elle a retenu que l’acquéreur qui constate que l’immeuble est infesté de termites bien que le vendeur ait déclaré dans l’acte de vente « avoir enlevé tous les éléments porteurs de dégradations et traité », n’est pas fondé à invoquer la garantie des vices cachés dès lors qu’il a été informé de la présence de termites lors de la passation de l’acte authentique et a acquis un bien dont l’état parasitaire positif ne lui laissait aucun doute sur l’infestation de la majorité des éléments en bois 29.

À l’inverse, dans un arrêt du 12 septembre 2006, elle a admis la mise en œuvre de la garantie dès lors que les signes extérieurs des désordres affectant la toiture « étaient sans commune mesure avec la gravité des défauts cachés dont les acquéreurs, non professionnels, n’avaient pu se rendre compte 30 ».

1.1.1.1.2.1.2.2. L’étendue du devoir de vigilance

La Cour de cassation a posé deux limites au devoir de vigilance de l’acquéreur : elle a jugé qu’il ne peut lui être imposé de procéder ou faire procéder à des investigations pour pallier l’absence d’information du vendeur et que l’erreur qu’il a commise est toujours excusable si elle a été provoquée par une réticence dolosive.

•L’absence d’obligation pour l’acquéreur de procéder ou faire procéder à des investigations

L’article 1642 du code civil imposant seulement à l’acquéreur de procéder à une vérification élémentaire de l’immeuble, la jurisprudence en a limité la portée en décidant qu’il ne saurait se voir imposer l’obligation de pallier son ignorance en se faisant assister des conseils d’un homme de l’art 31.

La troisième chambre civile a ainsi cassé, pour violation de l’article 1642 du code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, pour exonérer le vendeur des vices affectant la charpente de l’immeuble vendu, avait retenu que les désordres de structure de la charpente pouvaient être remarqués par un non-professionnel ou à tout le moins susciter des interrogations lui ­permettant de solliciter un avis autorisé à condition de pénétrer dans les combles, visite qualifiée d’acrobatique, mais n’excédant pas les capacités physiques des acquéreurs 32.

L’assemblée plénière a jugé, dans le même sens, qu’ajoute à la loi une condition qu’elle ne prévoit pas l’arrêt qui, pour rejeter la demande de l’acheteur d’un immeuble tendant au paiement de dommages-intérêts pour vice caché, retient qu’il lui appartenait de faire constater par un homme de l’art l’état de la charpente et de la couverture et qu’en ne faisant pas effectuer de telles constatations il avait été négligent, de sorte que le vendeur ne saurait être tenu de ces désordres dont l’acquéreur avait été mis en mesure de se convaincre 33.

La troisième chambre civile a aussi décidé, de façon générale, que « l’acquéreur n’est pas tenu de procéder à des investigations pour pallier l’absence d’information donnée par le vendeur 34 ».

•L’incidence de la réticence dolosive sur l’erreur provoquée

Lorsqu’elle présente un caractère inexcusable, l’erreur commise par l’un des contractants lui interdit normalement d’obtenir l’annulation du contrat sur le fondement de l’article 1110 du code civil.

La troisième chambre civile a toutefois atténué la portée de cette règle en énonçant, dans un arrêt de principe du 21 février 2001, qu’une réticence dolosive, à la supposer établie, « rend toujours excusable l’erreur provoquée 35 ». L’arrêt d’appel avait bien relevé l’existence de deux réticences, mais avait refusé de prononcer l’annulation du contrat de vente pour dol au motif que l’erreur présentait un caractère inexcusable puisque l’acquéreur avait l’obligation de se renseigner. La Cour de cassation a censuré ce raisonnement en considérant que l’erreur commise par la victime n’exerçait aucune influence sur son droit à obtenir l’annulation de la vente si elle était provoquée par la faute commise par l’auteur du dol.

Finalement, le devoir de vigilance qui oblige l’acquéreur à faire preuve d’une certaine curiosité au moment de la vente ne saurait être transformé en devoir d’investigation supposant que l’acquéreur mène lui-même sa propre enquête pour connaître l’état exact du bien vendu ou, s’il ne dispose pas des connaissances nécessaires, fasse appel à un technicien pour en savoir plus. Il ne saurait non plus dispenser l’autre partie de répondre de son dol ou de la violation de son obligation d’information.

L’examen des arrêts rendus montre également qu’en dépit du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond sur le caractère apparent ou caché du vice 36, il y a néanmoins place pour un contrôle de la Cour de cassation en la matière, puisqu’il s’agit non seulement de déterminer, d’après les circonstances de fait de l’espèce, si l’acquéreur avait eu ou non connaissance du vice, mais aussi de situer le curseur entre l’obligation d’information du vendeur et le devoir de vigilance de l’acquéreur.

Si l’importance de l’obligation d’information au sein des mécanismes de protection du droit de savoir se trouve renforcée par la consécration de l’autonomie de cette obligation, qui permet d’en sanctionner la violation indépendamment du recours aux autres modes de protection existant dans le droit commun des contrats ou le droit de la vente, elle continue normalement à trouver sa limite dans le devoir de vigilance qui pèse sur l’autre partie. En matière immobilière, elle connaît en outre des évolutions majeures, à l’œuvre sous l’influence des lois spéciales.

1.1.1.1.2.2. L’incidence du droit spécial

La force d’attraction qu’exercent les lois spéciales sur l’obligation d’information peut être observée tant dans l’assouplissement des conditions d’existence de cette obligation que dans le renforcement des sanctions.

1.1.1.1.2.2.1. Les conditions d’existence de l’obligation

Elles tiennent non seulement à la qualité des parties mais aussi à l’existence d’une inégalité d’information entre elles.

1.1.1.1.2.2.1.1. Les conditions tenant à la qualité des parties

L’obligation d’information pèse en principe sur le vendeur, qu’il soit professionnel ou profane, même si la qualité de professionnel est de nature à renforcer l’intensité de l’obligation, tandis que la qualité de profane de l’acquéreur peut influer sur l’ampleur de la sanction. Mais elle peut aussi peser sur l’acquéreur, surtout lorsqu’il s’agit d’un professionnel qui traite avec un vendeur profane 37.

Le formalisme informatif instauré par les lois spéciales tend toutefois, dans certains cas, à accentuer le déséquilibre entre le vendeur et l’acquéreur en renforçant l’obligation du premier, indépendamment de sa qualité de professionnel ou de profane. Les obligations spéciales d’information pèsent en effet exclusivement sur le vendeur et ne tiennent généralement pas compte des compétences de celui-ci. À titre d’exemple, l’article L. 514-20 du code de l’environnement, qui oblige à informer l’acquéreur de ce qu’une installation classée soumise à autorisation ou enregistrement 38 a été exploitée sur le terrain vendu, ne distingue pas selon que le vendeur est professionnel ou profane.

Qui plus est, la jurisprudence accentue ce déséquilibre en jugeant que l’acquéreur, fût-il professionnel, n’est pas tenu d’une obligation d’information au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis 39. La formulation restrictive de l’arrêt qui ne vise que l’information sur la valeur du bien acquis laisse toutefois entendre que l’acquéreur n’échappe pas nécessairement à toute obligation d’information et peut avoir à répondre de ses silences qui portent non sur la valeur, mais sur des qualités substantielles du bien vendu. Un précédent arrêt de la troisième chambre civile avait retenu en ce sens que l’acquéreur était tenu d’informer le vendeur sur la qualité particulière du sous-sol, qui le rendait exploitable pour un usage de carrière 40.

1.1.1.1.2.2.1.2. Les conditions tenant à l’inégalité d’information entre les parties

L’obligation d’information repose habituellement sur l’inégalité d’information entre les parties, qu’elle a pour but de compenser. Elle suppose donc que l’une des parties disposait d’une information que l’autre ne connaissait pas. Les lois récentes ont toutefois tendance à renforcer les exigences de connaissance pesant sur le vendeur et, parallèlement, à atténuer la condition tenant à l’ignorance de l’acquéreur.

•La connaissance de l’information par le vendeur

Le renforcement du droit de savoir de l’acquéreur conduit à exiger du vendeur non seulement qu’il informe son acquéreur de l’ensemble des informations dont il a connaissance et qui pourraient influer sur l’acte d’achat, mais aussi de faire rechercher les vices par un professionnel présentant des garanties de compétence.

De même, l’obligation pour le vendeur d’informer l’acquéreur de ce qu’une installation classée soumise à autorisation ou enregistrement a été exploitée sur le terrain vendu ou de ce qu’une mine a été exploitée dans le tréfonds s’applique même au vendeur qui établirait qu’il ignorait l’existence de cette exploitation 41.

Le droit de savoir n’est donc plus limité aux informations que le vendeur d’immeuble connaît ou devrait connaître compte tenu de ses compétences. L’obligation d’information peut de surcroît être sanctionnée même lorsqu’il est établi que l’acquéreur avait, par lui-même, déjà connaissance de l’information.

•L’ignorance de l’information par l’acquéreur

Traditionnellement, l’obligation d’information ne peut être utilement invoquée que si le créancier de l’obligation peut se prévaloir de sa propre ignorance : le droit de savoir trouve logiquement sa limite lorsque le titulaire connaît déjà l’information. Pourtant, cette condition n’est plus nécessairement indispensable au succès de l’action de l’acquéreur contre le vendeur.

Deux exemples de cette évolution méritent d’être signalés, le premier relatif à la vente d’un lot de copropriété, le second ayant trait à la vente d’un terrain sur lequel a été exploitée une installation classée soumise à autorisation.

La vente d’un lot de copropriété – Lorsque la vente porte sur un lot ou une fraction de lot de copropriété, l’article 46 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965, ajouté par la loi no 96-1107 du 18 décembre 1996, dite « loi Carrez », prévoit que doit être portée sur l’acte qui constate la vente, à peine de nullité, la mention de la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot concerné. Si la superficie réelle est inférieure de plus d’un vingtième à la superficie réelle, l’acquéreur peut engager contre le vendeur, dans le délai d’un an à compter de l’acte authentique, une action en diminution du prix « proportionnelle à la moindre mesure ».

Tranchant la question de savoir quelle était l’incidence, sur le droit à diminution du prix, de la connaissance par l’acquéreur de la superficie du bien vendu, la troisième chambre civile a jugé, dans un arrêt du 5 décembre 2007, que « la connaissance par l’acquéreur avant la vente de la superficie réelle du bien vendu ne le prive pas de son droit à la diminution du prix 42 ».

La solution a été reprise dans un arrêt du 2 juillet 2008 qui a cassé l’arrêt d’une cour d’appel qui avait retenu que l’information communiquée par le vendeur de bonne foi à l’acquéreur était suffisante et devait « primer sur le non-respect de la règle formelle 43 ».

Une solution similaire a été adoptée sur le fondement de l’article L. 514-20 du code de l’environnement dans un litige qui concernait la vente d’un terrain sur lequel avait été exploitée une installation classée soumise à autorisation

La vente d’un terrain sur lequel a été exploitée une installation classée soumise à autorisation – L’article L. 514-20 du code de l’environnement fait peser sur le vendeur d’un terrain sur lequel a été exploitée une installation soumise à autorisation ou à enregistrement l’obligation d’informer par écrit l’acheteur de l’existence de cette installation et, pour autant qu’il les connaisse, des dangers ou inconvénients importants qui résultent de cette exploitation. Lorsque le vendeur est l’exploitant de l’installation, il doit également indiquer par écrit à l’acheteur si son activité a entraîné la manipulation ou le stockage de substances chimiques ou radioactives. À défaut, l’acheteur a le choix de poursuivre la résolution de la vente, de se faire restituer une partie du prix ou de demander la remise en état du site aux frais du vendeur, lorsque le coût de cette remise en état ne paraît pas disproportionné par rapport au prix de vente.

La Cour de cassation se livre à une application stricte, littérale et formaliste de cette obligation, en jugeant que le vendeur encourt les sanctions légales dès lors qu’il s’est ­abstenu d’informer par écrit l’acquéreur, même si celui-ci avait connaissance de l’existence de l’installation 44.

Alors que la nécessité d’une ignorance, au surplus légitime, fixe normalement la limite de l’obligation précontractuelle de renseignements, les obligations légales d’information résultant de l’article 46 de la loi du 10 juillet 1965 et de l’article L. 514-20 du code de l’environnement sont donc indifférentes à la connaissance que l’acquéreur peut avoir de l’information, ce qui s’explique par le fait qu’elles reposent sur des considérations d’ordre public, tenant notamment à la protection de la santé ou de l’environnement, qui dépassent le simple rééquilibrage des connaissances entre contractants. L’accent est mis davantage sur la sanction du vendeur fautif que sur la protection du consentement de l’acquéreur. Ce changement de perspective se manifeste également dans les modalités de sanctions qui s’attachent à la violation de l’obligation d’information.

1.1.1.1.2.2.2. La sanction de la violation de l’obligation d’information

Si la diversification des sanctions applicables au manquement du vendeur à son obligation d’information constitue l’une des caractéristiques des lois contemporaines, elle a conduit la jurisprudence à préciser l’étendue de l’engagement du vendeur.

1.1.1.1.2.2.2.1. La diversification des sanctions

Conformément au droit commun, le manquement du vendeur à son obligation d’information peut être sanctionné par sa condamnation à des dommages-intérêts, la résolution de la vente ou son annulation s’il est établi que le consentement donné par l’acquéreur a été vicié.

Le législateur a repris ces sanctions traditionnelles de l’obligation d’information mais en a également prévu d’autres. Le vendeur peut ainsi être condamné à supprimer les dangers ou les inconvénients qui compromettent un usage normal du terrain 45 ou à remettre le site en état à ses frais 46, lorsque le coût de cette suppression ou de cette remise en état ne paraît pas disproportionné par rapport au prix de vente. Lorsqu’il manque, en tant que dernier exploitant, à son obligation légale de dépolluer, la troisième chambre civile a jugé que sa responsabilité était de nature délictuelle 47.

Le législateur a aussi ravivé le lien entre l’obligation d’information et la garantie des vices cachés en octroyant à l’acheteur une action estimatoire, mais surtout en sanctionnant la plupart des mentions exigées dans le diagnostic technique 48 par l’impossibilité pour le vendeur de s’exonérer de la garantie des vices cachés correspondante.

Cette nouvelle imbrication des obligations du vendeur a contraint la jurisprudence à préciser l’étendue de son obligation d’information.

1.1.1.1.2.2.2.2. L’incidence des nouvelles modalités de sanctions sur l’étendue de l’obligation d’information

Le législateur ayant placé la sanction du défaut de diagnostic obligatoire sur le terrain des vices cachés, la question s’est posée de savoir si, dans l’hypothèse où la découverte du vice après la vente démontre le caractère inexact du certificat négatif délivré, sans que l’on puisse établir que le vendeur avait connaissance du vice, celui-ci doit néanmoins être tenu des réparations par le biais de l’obligation de délivrance d’un bien conforme, autrement dit exempt de vices.

La troisième chambre civile a répondu par la négative à cette question en jugeant que « la législation relative à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l’amiante dans les immeubles bâtis, n’oblige le propriétaire de l’immeuble qu’à transmettre à l’acquéreur l’état établi par le professionnel », et non à livrer un immeuble exempt d’amiante 49.

La législation ne contraint les propriétaires vendeurs qu’à faire rechercher par un professionnel qualifié la présence d’amiante, sans leur imposer de garantir aux acheteurs l’absence de matériaux contenant de l’amiante. En conséquence, le vendeur remplit son obligation légale d’information par la délivrance du dossier de diagnostic technique établi par le professionnel, sans être légalement tenu d’une obligation de délivrance d’un immeuble exempt d’amiante. Il ne pourrait en aller différemment que si le vendeur connaissait les vices de la chose et ne les avait révélés ni à l’acquéreur, ni au diagnostiqueur.

Les conséquences de l’inexactitude d’un diagnostic réalisé à l’occasion de la vente relèvent donc du seul terrain de la garantie des vices cachés : lorsqu’une clause de non-garantie de ces vices a été insérée dans l’acte de vente, elle ne peut être privée d’efficacité que si la mauvaise foi du vendeur est établie. En l’absence d’un engagement spécifique de livrer un immeuble exempt d’amiante, le vendeur restera donc à l’abri de toute action de l’acheteur, lequel pourra en revanche rechercher la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur. La solution, dégagée pour l’amiante, vaut certainement pour les autres mentions qui doivent figurer dans le diagnostic technique et qui sont sanctionnées par l’impossibilité de se prévaloir de la clause d’exclusion de la garantie des vices cachés 50.

Le renforcement du lien entre l’obligation d’information du vendeur et son obligation de garantie n’a donc pas d’incidence sur la nature de l’obligation, qui ne mue pas en obligation de délivrance ou de sécurité.

* * *

La transformation de l’obligation d’information et de son corollaire, le droit de savoir, sous l’influence de la législation contemporaine se manifeste non seulement par un accroissement quantitatif mais aussi par un renforcement qualitatif du devoir d’informer, dont les conditions d’existence s’assouplissent, tandis que les sanctions attachées à sa violation s’accentuent. Il en résulte une tendance à l’absolutisme de ce droit, qui, dans certaines hypothèses, s’émancipe désormais des exigences de la bonne foi contractuelle.

Les multiples interventions du législateur pourraient faire penser qu’il n’y a plus de place, en cette matière, pour la jurisprudence, du moins si l’on considère comme acquis que la fécondité de celle-ci serait inversement proportionnelle à celle de la loi 51. La complexité des régimes juridiques et les risques de chevauchement en résultant peuvent, paradoxalement, affaiblir l’obligation d’information en remettant en cause son autonomie et en ébranlant la cohérence du droit qui lui est applicable, si bien que le rôle de la jurisprudence en tant qu’interprète de la loi reste, en cette matière, déterminant.

1.1.1.1.3. Obligation d’information et assurance

Le « droit de savoir » de l’emprunteur qui adhère à un contrat d’assurance groupe a fait l’objet d’une étude au Rapport annuel de 2009, sous l’angle de l’obligation pesant sur le prêteur d’informer et d’éclairer son client auquel il propose d’adhérer à une assurance de groupe pour couvrir les risques de décès, invalidité, chômage : il convient de s’y reporter pour cette question.

Mais elle peut être utilement complétée par quelques observations sur, d’une part, le cas particulier de l’information de l’assuré en matière de prescription touchant au contrat d’assurance (1.1.1.1.3.1.), et d’autre part, le droit de savoir de l’assureur lui-même (1.1.1.1.3.2.).

1.1.1.1.3.1. Le « droit de savoir » de l’assuré en matière de prescription

En matière d’assurances, le législateur a toujours, depuis 1930, manifesté le souci d’assurer la protection des partenaires de l’assureur et les règles successives ont amélioré la situation des assurés et bénéficiaires des contrats d’assurances. À cette fin les articles L. 112-4 et R. 112-1 du code des assurances ont organisé l’information contractuelle contenue dans les documents contractuels et couvrant l’ensemble des contrats d’assurance. Si le premier de ces textes édicte les mentions que doit obligatoirement contenir la police d’assurance, il est muet sur la prescription. En revanche l’article R. 112-1 comporte l’exigence selon laquelle « les polices d’assurances […] doivent rappeler […] la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance ».

Après avoir jugé, sous le regard critique de la doctrine, que le non-respect de l’obligation de rappel dans la police d’assurance de ces dispositions relatives à la prescription était dépourvu de sanction, la loi n’en prévoyant aucune (1re Civ., 22 janvier 2002, pourvoi no 98-18.892), la Cour de cassation a décidé que ce manquement était sanctionné par l’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription édicté par l’article L. 114-1 du code des assurances (2e Civ., 2 juin 2005, Bull. 2005, II, no 141, pourvoi no 03-11.871) avec l’approbation cette fois de la même doctrine 52.

Mais restait à définir ce que recouvre la notion de « rappel des dispositions concernant la prescription ». Les partisans de l’obligation de mentionner dans la police toutes les causes interruptives soulignaient que la prescription biennale de l’article L. 114-1 est une prescription abrégée, qui déroge au droit commun de la prescription contractuelle, et soutenaient qu’il est donc important que l’assuré, qui a priori n’a aucune compétence et qui signe un contrat qui est en grande partie un contrat d’adhésion, soit complètement informé des dispositions concernant la prescription par l’assureur, qui est un professionnel sur lequel pèse une obligation légale d’information.

En faveur de la thèse inverse, était développée l’idée que l’article R. 112-1 ne prévoit pas l’obligation de mentionner dans la police d’assurance les causes interruptives de prescription, mais seulement « la prescription », et que cette obligation n’était assortie d’aucune sanction.

À une conception élargie de l’exigence réglementaire, voulant que soient reproduites toutes les dispositions des articles L. 114-1 et L. 114-2 donnant lieu à une information complémentaire, la Cour de cassation avait d’abord préféré la solution du simple visa des textes législatifs (2e Civ., 10 novembre 2005, Bull. 2005, II, no 283, pourvoi no 04-15.041) en se contentant d’un rappel de la police à ces textes, sans exiger l’énoncé des causes de la prescription 53.

Mais, par plusieurs arrêts rendus en 2009 ou 2010, la deuxième chambre civile est venue affiner ou préciser sa jurisprudence sur ces questions. Elle a d’abord dit que ce « droit de savoir » est reconnu pour les contrats d’assurance-vie (2e Civ., 7 mai 2009, ­pourvoi no 08-16.500 : « les contrats d’assurance-vie doivent, conformément aux dispositions de l’article R. 112-1, mentionner les stipulations relatives à la prescription et […] l’inobservation de cette disposition est sanctionnée par l’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription édicté par l’article L. 114-1 du même code »).

Puis elle a décidé que le droit de connaître les dispositions de la loi concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance existe même si l’assuré « est un professionnel » (2e Civ., 25 juin 2009, pourvoi no 08-14.254 : l’article R. 112-1 du code des assurances prévoit que la police d’assurance doit rappeler les dispositions de la loi concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance. Cette information doit figurer dans le contrat même si le souscripteur – salarié de l’entreprise d’assurance – était informé de l’existence de la prescription biennale dans le cadre de sa profession, la Cour considérant que cette circonstance « ne saurait permettre à l’assureur d’échapper à l’obligation pesant sur lui »).

Enfin, et surtout, elle a affirmé que l’assuré doit connaître les causes d’interruption de la prescription biennale prévues à l’article L. 114-2 du code des assurances (2e Civ., 3 ­septembre 2009, Bull. 2009, II, no 201, pourvoi no 08-13.094 : selon l’article R. 112-1 du code des assurances les polices d’assurance relevant des branches 1 à 17 de l’article R. 321-1 dudit code doivent rappeler les dispositions des titres I et II du livre Ier de la partie législative du code des assurances concernant la prescription des actions dérivant du contrat d’assurance ; il en résulte que l’assureur est tenu de rappeler dans le contrat d’assurance, sous peine d’inopposabilité à l’assuré du délai de prescription édicté par l’article L. 114-1 du code des assurances, les causes d’interruption de la prescription biennale prévues à l’article L. 114-2 du même code).

Le droit de savoir de l’assuré, en matière de prescription, a ainsi été affirmé, affiné et étendu par la Cour de cassation, répondant à l’ordre public de protection visant à assurer par une information large sur la prescription dans toutes ses composantes la protection de l’assuré : celui-ci doit donc recevoir dans la police une information complète sur la durée, le point de départ et les modes d’interruption de la prescription.

1.1.1.1.3.2. Le « droit de savoir » de l’assureur

Comme le rappelle la doctrine, « la bonne foi implique que chaque partie ne tire aucun profit illégitime de la situation de connaissance dans laquelle elle se trouve, d’où il se déduit qu’elle doit informer l’autre partie de ce que celle-ci ignore, sous la sanction de la nullité. C’est cette exigence de bonne foi qui justifie directement l’obligation d’information dont la preuve de l’exécution pèse sur le débiteur 54 ».

Ainsi, en application des articles L. 113-2 2° et L. 113-2 3° du code des assurances, l’assureur a le droit de connaître les circonstances de nature à lui faire apprécier le risque qu’il prend en charge, mais aussi de connaître, en cours de contrat, les circonstances ­nouvelles qui ont pour conséquence soit d’aggraver les risques, soit d’en créer de nouveaux : ce droit de savoir de l’assureur repose sur l’obligation de loyauté de l’assuré.

Les limites du droit de savoir de l’assureur et les sanctions du non-respect de ce droit par l’assuré sont clairement fixées par le législateur : l’article L. 113-8 du code des assurances prévoit que, « indépendamment des causes ordinaires de nullité, […] le contrat d’assurance est nul en cas de réticence ou de fausse déclaration intentionnelle de la part de l’assuré, quand cette réticence ou cette fausse déclaration change l’objet du risque ou en diminue l’opinion pour l’assureur, alors même que le risque omis ou dénaturé par l’assuré a été sans influence sur le sinistre ». L’article L. 113-9 du même code précise que l’omission ou la déclaration inexacte de la part de l’assuré dont la mauvaise foi n’est pas établie n’entraîne pas la nullité de l’assurance.

Pour rendre compte de ce droit de savoir, il y a lieu de l’envisager successivement à la souscription du contrat (1.1.1.1.3.2.1.) puis en cours de contrat, en cas de circonstances nouvelles (1.1.1.1.3.2.2.).

1.1.1.1.3.2.1. À la souscription du contrat : questionnaire ou initiative de l’assuré  ?

Sous l’empire de la loi du 13 juillet 1930, l’assuré devait spontanément déclarer à l’assureur « toutes les circonstances connues de lui qui [étaient] de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il [prenait] à sa charge » (article L. 113-2 du code des assurances, dans sa rédaction antérieure à la loi no 89-1014 du 31 décembre 1989). Dans ce système dit de la « déclaration spontanée », l’obligation d’information était quasiment illimitée. Considérant que cette obligation d’information était trop extensive et trop protectrice des intérêts des assureurs, la Cour de cassation a entendu la circonscrire. Elle a donné une vaste portée au questionnaire, non obligatoire mais largement utilisé en pratique, et, en 1985, a ainsi décidé que la sincérité et l’exactitude des déclarations faites par un assuré doivent s’apprécier en fonction des questions posées (1re Civ., 2 juillet 1985, Bull. 1985, I, no 207, pourvoi no 84-12.605 ; 1re Civ., 17 octobre 1995, pourvoi no 92-19.018 ; 1re Civ., 21 février 1995, pourvoi no 91-19.916).

La loi no 89-1014 du 31 décembre 1989 est venue consacrer l’évolution de cette jurisprudence de la Cour de cassation, qui, estimant que l’assureur était mieux placé que l’assuré pour savoir quelles informations lui étaient nécessaires pour évaluer le risque, décidait qu’il ne pouvait être fait grief à l’assuré de n’avoir pas fourni de réponses dépassant le cadre de ces questions : ce n’était que faute de questionnaire que la bonne ou mauvaise foi de l’assuré s’appréciait au vu de sa déclaration spontanée.

L’article L. 113-2 2° du code des assurances, dans sa rédaction issue de cette loi, n’impose désormais à l’assuré que « de répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à faire apprécier par l’assureur les risques qu’il prend en charge ».

M. le professeur Jean Bigot commentait ainsi cette disposition de la loi du 31 décembre 1989 : « désormais, à l’ancienne obligation de déclarer spontanément et exactement le risque, est substituée celle de répondre exactement aux questions posées par l’assureur, notamment dans le questionnaire. Il semble en résulter que le questionnaire est désormais limitatif. Si l’assureur n’a pas interrogé l’assuré sur une circonstance ou une question, il ne semble pas que l’assuré soit reprochable de ne pas l’avoir déclarée s’il a répondu exactement au questionnaire 55 ».

La nullité du contrat n’est désormais encourue que si l’assuré ne répond pas avec sincérité aux questions posées et le fait de ne pas révéler une circonstance qui n’a fait l’objet d’aucune question de la part de l’assureur ne peut plus être considéré comme une réticence 56.

Mme Lambert-Faivre relève, dans son précis sur le droit des assurances (Dalloz, 12e éd., 2005), que la déclaration des risques doit se faire sur la base du questionnaire établi par l’assureur, que ce questionnaire doit être précis et que l’objet de la déclaration est circonscrit aux seules questions posées par le questionnaire limitatif. L’assuré doit déclarer les circonstances connues de lui et qui correspondent aux questions posées par l’assureur, ces questions pouvant être posées par un questionnaire ou par le biais d’un autre support : courrier, fax, etc.

L’inexactitude se mesure à partir de tout ce qu’a pu déclarer l’assuré à la demande de l’assureur : c’est donc à ce dernier qu’il appartient de décider des circonstances qui lui permettent d’évaluer correctement le risque.

Les juges du fond, statuant sur une demande de nullité de l’adhésion à un contrat d’assurance de groupe en application de l’article L. 113-8 du code des assurances, apprécient souverainement l’absence de bonne foi de l’assuré au vu des éléments de preuve qui leur sont soumis (cf. notamment : 2e Civ., 7 avril 2005, pourvoi no 04-10.510 ; 2e Civ., 29 avril 2004, Bull. 2004, II, no 195, pourvoi no 03-10.655 ; Crim., 25 janvier 1995, Bull. crim. 1995, no 34, pourvoi no 94-81.329). Mais cette appréciation de la bonne ou mauvaise foi doit-elle s’apprécier uniquement par rapport à l’existence et à la clarté ou non des questions posées ?

Jusqu’en 2007, la jurisprudence de la Cour de cassation fondée sur la rédaction en vigueur de l’article L. 113-2 2° du code des assurances était la suivante :

–la première chambre civile avait décidé que la fausse déclaration intentionnelle d’un assuré pouvait être retenue même en l’absence de questionnaire, dès lors que l’assuré avait signé une déclaration (1re Civ., 24 novembre 1999, pourvoi no 97-19.022 : « attendu que la cour d’appel, qui a relevé que les époux Y… avaient été en mesure de comprendre la portée de la déclaration de bonne santé qu’ils avaient signée lors de leur adhésion à l’assurance de groupe, n’avait pas à rechercher si le CDE aurait dû leur faire remplir un questionnaire de santé ; d’où il suit que le moyen n’est pas sérieux ») ;

–la chambre criminelle avait pris une position analysée par la doctrine comme contraire à celle de la première chambre civile (Crim., 28 septembre 1999, pourvoi no 98-84.313) : « attendu que, pour débouter l’assureur de sa demande, l’arrêt retient que la signature d’Antonio Y… n’est pas précédée de la mention "lu et approuvé" ; que les juges ajoutent qu’il n’est pas établi que l’assuré ait lu les conditions particulières de son contrat, ni, en l’absence de questionnaire, qu’il ait été interrogé sur ses antécédents et qu’il ait fourni, en conséquence, dans le but de tromper, des réponses volontairement fausses ; attendu qu’en l’état de ces seuls motifs, la cour d’appel, qui a apprécié souverainement que l’assureur ne rapportait pas la preuve de la mauvaise foi de l’assuré, a justifié sa décision sans encourir le grief allégué ».

Le manuel Lamy Assurances 2008 (no 276), commentait ainsi cet arrêt : « cette position doit être condamnée car si les formules de déclaration sont claires et précises, il n’existe rigoureusement aucune raison de ne pas en tenir compte dans l’appréciation de l’éventuelle mauvaise foi du preneur d’assurance. Il n’est certainement pas dans l’intention du législateur de leur dénier une parfaite valeur juridique, et elles doivent donc être assimilées aux questions mentionnées par l’article L. 113-2 du Code des assurances ».

Dans un arrêt du 15 février 2007 (Bull. 2007, II, no 36, pourvoi no 05-20.865), la deuxième chambre civile a cassé un arrêt d’une cour appel qui avait annulé un contrat ­d’assurance sur le fondement de l’article L. 113-8 en reprochant à l’assuré de ne pas avoir déclaré un événement important, alors qu’aucune question amenant l’assuré à déclarer cet événement ne lui avait été posée par l’assureur : selon l’article L. 113-2 2° du code des assurances, « l’assuré est tenu de répondre exactement aux questions contenues dans le formulaire de déclaration du risque par lequel l’assureur l’interroge, lors de la conclusion du contrat, sur les circonstances qui sont de nature à lui faire apprécier les risques qu’il prend en charge ». Dès lors, prive sa décision de base légale la cour d’appel qui annule un contrat d’assurance sur le fondement de l’article L. 113-8 du code des assurances sans constater que l’assureur avait, au moment de la souscription du contrat, posé une question qui aurait dû conduire l’assuré à lui déclarer un élément propre à modifier l’appréciation du risque par l’assureur.

Cet arrêt a été commenté par le professeur Noguéro (D. 2007, p. 1635) dans les termes suivants : « il est décidé que, pour prononcer la nullité de la police pour fausse déclaration du risque, les juges doivent clairement constater que l’assureur a posé une question à laquelle l’assuré n’a pas ou pas correctement répondu, sans possibilité de retenir une réticence dolosive. Il s’agit d’une double fermeture dans un domaine où le contentieux est important. Contrairement au système antérieur, la loi no 89-1014 du 31 décembre 1989 a consacré le questionnaire fermé […]. Néanmoins, le législateur autorisant expressément le jeu du droit commun des obligations, on pouvait s’interroger sur l’existence d’un dol par réticence, en marge du questionnaire, pour aboutir à la sanction de la nullité. Cette voie est clairement fermée par la décision étudiée […]. La collaboration de l’assuré se trouve limitée ».

Puis, par un arrêt du 18 septembre 2007 (pourvoi no 06-84.807), la chambre criminelle a rejeté un pourvoi et approuvé les juges du fond, en ces termes : « pour rejeter cette exception [de nullité du contrat tirée de ce que l’assuré avait fait une fausse déclaration intentionnelle ayant changé l’objet du risque ou en ayant diminué l’opinion pour l’assureur], l’arrêt énonce que, faute de produire un questionnaire sur les circonstances de nature à faire apprécier l’objet du risque pris en charge, auquel Kamel Y… était tenu de répondre avant la conclusion du contrat, l’assureur, dont le mandataire a manifestement négligé de confronter les affirmations du souscripteur de la police aux mentions de la carte grise, n’apporte pas la preuve d’une fausse déclaration intentionnelle faite de mauvaise foi par l’assuré ; que les juges ajoutent que les déclarations du prévenu, de l’assuré et des témoins, qui ont varié lors de l’enquête et des audiences, ne permettent pas d’établir que le premier ait été le conducteur habituel du véhicule à la date de la souscription du contrat d’assurance ».

Commentant cette décision, M. Groutel considère qu’avec cet arrêt, la chambre criminelle rejoint la position prise par la deuxième chambre civile dans son arrêt du 15 février 2007 57. Cet auteur écrit en effet qu’« il convient de dissiper un risque de confusion en germe dans la motivation de l’arrêt. En prenant celle-ci à la lettre, on pourrait penser que la production d’un questionnaire ne sert qu’à faire la preuve de la mauvaise foi du souscripteur, de sorte que celui-ci resterait exposé aux sanctions que prévoit le code dans l’hypothèse de sa bonne foi (ou plus exactement faute d’une mauvaise foi établie). Or l’absence de ­questionnaire fait disparaître, dans son principe même, l’obligation de déclarer telle ou telle circonstance pouvant intéresser l’assureur. Le souscripteur n’est exposé à aucune sanction ».

Dans un arrêt du 30 octobre 2007 (pourvoi no 07-81.481), la chambre criminelle a encore rejeté la demande de l’assureur malgré une déclaration de l’assuré contenue dans les conditions particulières, les questions posées lors de la souscription n’étant pas connues.

Le questionnaire étant d’un usage généralisé, il a été observé que « l’évolution de la jurisprudence […] tend à en faire une condition nécessaire à la mise en œuvre de la nullité pour fausse déclaration intentionnelle de l’assuré. Faut-il aller plus avant et rendre obligatoire lors de la conclusion du contrat cet instrument qui permet d’évaluer l’exactitude des déclarations et qui constitue un moyen de preuve de cette exactitude ? Les modalités restent libres : questionnaire imprimé ou informatique ; préétabli ou établi lors d’un interrogatoire du candidat à l’assurance par l’assureur, le premier s’adressant à un souscripteur indifférencié et se tenant à des éléments communs, le second offrant la possibilité de recueil d’éléments spécifiques utiles pour l’appréciation du risque. Si le second ne permet d’éviter ni le problème de la généralité des questions, ni celui de l’extension du nombre des questions auquel conduit le système du questionnaire fermé, ni celui de la concision des réponses alors que les questions font l’objet d’une interprétation stricte, ni enfin celui de la compréhension des questions, il offre cependant la possibilité de les amoindrir notamment celui du questionnaire incomplet ou ambigu. Avec le système de l’interrogatoire il n’y aurait pas lieu d’opérer une distinction selon la qualité du souscripteur, profane ou professionnel » (avis de M. l’avocat général Lautru, à l’occasion du pourvoi no 07-21.655 – 2e Civ., 19 février 2009, Bull. 2009, II, no 48). Rappelons, en effet, que la loi n’a pas rendu le questionnaire obligatoire, ni interdit la déclaration spontanée, ni abandonné l’exigence de la bonne foi dans la formation et l’exécution du contrat d’assurance.

Par son arrêt du 19 février 2009 (Bull. 2009, II, no 48, pourvoi no 07-21.655), la deuxième chambre civile a complété et précisé sa position, après son arrêt de principe du 15 février 2007, en venant dire que pour apprécier l’existence d’une fausse déclaration intentionnelle au sens de l’article L. 113-8 du code des assurances, le juge peut aussi prendre en compte « les déclarations faites par l’assuré à sa seule initiative lors de la conclusion du contrat » – étant précisé que, dans cette espèce, aucun questionnaire ou autre formulaire de déclaration n’avait été rempli par l’assuré.

En l’état de la législation et de la jurisprudence de la Cour de cassation, il peut être constaté que, lorsque l’assureur est à l’initiative de la demande de renseignements auprès du candidat à l’assurance, c’est lui qui délimite et limite lui-même son droit de savoir, et il est de son intérêt de poser « toutes les bonnes questions » ; et que, lorsque des renseignements sont fournis « à l’initiative de l’assuré », c’est ainsi lui-même qui, de facto, reconnaît le droit de savoir de l’assureur.

1.1.1.1.3.2.2. En cours de contrat, en cas de circonstances nouvelles

Le droit de savoir de l’assureur ne s’achève pas avec la conclusion du contrat et demeure durant toute la vie du contrat.

Jusqu’à la promulgation de la loi du 31 décembre 1989, l’article L. 113-2 du code des assurances prévoyait que devaient être déclarées à l’assureur « les circonstances spécifiées dans la police qui ont pour conséquence d’aggraver les risques ». Depuis cette loi, l’article L. 113-2 3° du code des assurances impose à l’assuré de « déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles qui ont pour conséquence soit d’aggraver les risques, soit d’en créer de nouveaux et rendent de ce fait inexactes ou caduques les réponses faites à l’assureur, notamment dans le formulaire mentionné [à l’article L. 113-2 2°] ».

Déjà tenu, en vertu de l’article L. 113-2 2° du code des assurances, de répondre exactement aux questions posées – notamment – dans le formulaire de déclaration du risque lors de la conclusion du contrat d’assurance, il incombe à l’assuré de signaler ensuite à l’assureur, fût-ce avant la conclusion du contrat, les circonstances nouvelles, connues de lui, qui ont pour conséquence d’aggraver le risque ou d’en créer de nouveaux et qui rendent caduques ou inexactes les déclarations initiales (2e Civ., 22 janvier 2004, Bull. 2004, II, no 12, pourvoi no 02-20.532). Ce que l’assureur souhaite donc connaître pour prévenir toute fraude, ce sont les circonstances nouvelles analogues à celles qui étaient envisagées lors de la conclusion du contrat.

Pour définir le contenu de l’obligation quant à l’aggravation, la Cour de cassation précise que l’assuré n’a l’obligation de déclarer, en cours de contrat, les circonstances nouvelles ayant pour conséquence d’aggraver les risques ou d’en créer de nouveaux que lorsqu’elles rendent, de ce fait, inexactes ou caduques les réponses faites, lors de la conclusion du contrat, aux questions posées par l’assureur (1re Civ., 24 juin 1997, Bull. 1997, I, no 207, pourvoi no 95-17.994).

Si les conditions de l’article L. 113-2 3° sont réunies, les juges du fond apprécient souverainement le caractère intentionnel de la réticence de l’assuré concernant la déclaration de circonstances nouvelles (2e Civ., 22 janvier 2004, déjà cité).

1.1.1.1.4. Obligation d’information en matière de produits financiers : le droit de savoir en matière d’investissement soumis à un aléa boursier

Certains investissements sont affectés d’un aléa boursier qui peut être plus ou moins important. Considérable lorsque l’investisseur se livre à des opérations spéculatives, ­spécialement sur les marchés à terme 58, l’aléa devient plus faible dans les cas où le placement se réalise en valeurs réputées sûres ou, plus encore, lorsque est proposé à l’investisseur un mécanisme destiné, précisément, à réduire les risques de pertes en capital inhérents aux investissements corrélés aux variations des indices boursiers. Ce même aléa peut surtout, selon les circonstances, être plus ou moins apparent. Manifeste lorsque l’investissement est réalisé par souscription ou acquisition de titres négociés sur les marchés d’instruments financiers, le risque de perte en capital devient en effet plus discret dans les hypothèses où l’opération prend la forme d’une souscription de parts ou d’actions d’organismes de placement collectifs en valeurs mobilières 59 ou, plus encore, dans les cas où l’investisseur choisit de placer son épargne dans un contrat d’assurance-vie libellé en unités de comptes.

Il paraît ainsi conforme tout à la fois au souci pratique de protection des investisseurs et à l’exigence juridique d’un consentement éclairé que cet aléa soit, toutes les fois qu’il existe, porté à la connaissance de l’investisseur. Tel est donc, en la matière, l’objet du droit de savoir : l’investisseur est en droit d’être informé de l’aléa affectant son placement. Il ne s’agit pas, cependant, d’un droit subjectif autonome mais seulement de l’idée théorique qui inspire l’instauration, à la charge des différents intermédiaires financiers – aujourd’hui regroupés dans la catégorie des prestataires de services d’investissement 60 – de diverses obligations d’information. Techniquement, le droit de savoir de l’investisseur n’existe pas en tant que tel : seules existent des obligations d’informer et, si l’on tient à traduire ces obligations en droits, il faut prendre garde qu’il ne s’agit que de droits de créance, c’est-à-dire de droits personnels patrimoniaux, et plus précisément de créances contractuelles.

C’est en effet principalement sur le fondement de l’article 1147 du code civil et de la responsabilité contractuelle des intermédiaires que s’est élaborée la jurisprudence et ce n’est que récemment que les arrêts ont associé à ce texte général les textes spéciaux régissant les obligations professionnelles des intermédiaires 61. Cette évolution est sans doute remarquable en ce que la Cour de cassation accepte ainsi de faire entrer dans les droits et obligations contractuels les règles de bonne conduite édictés par les textes et règlements boursiers 62. Il reste cependant que ceux-ci, outre qu’ils sont apparus tardivement, ont fait l’objet de modifications diverses : codification, transfèrement d’un règlement à un autre, nouvelle numérotation, nouvelle rédaction, etc. C’est ainsi en particulier que l’article L. 533-4 du code monétaire et financier, sur lequel se fondent un certain nombre d’arrêts récents, a reçu, avec l’ordonnance du 12 avril 2007, une nouvelle affectation et que ses dispositions ne se retrouvent pas à l’identique dans les règles de bonne conduite aujourd’hui insérées aux articles L. 533-11 et suivants du même code. De sorte que l’une des questions qui se posent est celle de savoir si, en l’état de cette évolution des textes, les solutions jurisprudentielles actuelles pourront et devront être reconduites.

On ne tentera pas ici de répondre à cette question et l’on s’en tiendra à un exposé de ces solutions, sans préjuger de leur avenir mais en les envisageant sous l’angle du droit de savoir de l’investisseur. Or ce droit se présente différemment selon que l’investissement proposé présente (1.1.1.1.4.1.) ou non (1.1.1.1.4.2.) un caractère spéculatif.

1.1.1.1.4.1. Le droit de savoir de l’investisseur en cas d’investissement spéculatif

En présence d’un investissement spéculatif, le droit de l’investisseur est de connaître les risques particuliers qu’il encourt. Il résulte en effet d’une jurisprudence bien établie que l’intermédiaire financier est tenu, quelle que soit la nature des relations contractuelles qu’il entretient avec son client, de mettre en garde celui-ci contre les risques encourus dans les opérations spéculatives, hors le cas où il en a déjà connaissance 63. L’existence de cette obligation, et donc du droit corrélatif, suppose ainsi la réunion de deux conditions.

•La première condition, objective, réside dans le caractère spéculatif de l’opération envisagée 64.

La chambre commerciale a ainsi eu l’occasion d’écarter l’obligation de mise en garde, en raison de l’absence d’opération spéculative, s’agissant par exemple de la souscription de parts de société civile de placement immobilier 65, de fonds communs de placement 66 ou de SICAV 67, de la souscription de contrats d’assurance-vie 68 ou encore d’une opération de « swap » d’intérêts 69.

La formule jurisprudentielle classique paraît en outre limiter la notion d’opérations spéculatives à celles qui sont réalisées sur les marchés à terme – ou, dans une formulation plus actuelle, sur le service à règlement différé qui leur a aujourd’hui succédé 70. Cette précision, cependant, est parfois omise 71 et un arrêt a même admis la nécessité d’une mise en garde contre les risques particuliers d’opérations réalisées au comptant sur le nouveau marché, celui-ci présentant un caractère spéculatif en raison de la nature même des sociétés cotées 72.

•La seconde condition, subjective, tient à l’absence de connaissance des risques par l’investisseur, c’est-à-dire à sa qualité d’opérateur non averti.

Très logiquement, l’intermédiaire financier n’est en effet tenu d’aucune obligation de mise en garde à l’égard de l’opérateur averti, défini comme celui qui est d’ores et déjà pleinement informé des risques inhérents aux opérations spéculatives qu’il se propose d’effectuer 73. La Cour de cassation, cependant, s’en tient en principe à une connaissance générale des risques et refuse d’imposer aux juges du fond la tâche de rechercher si l’opérateur averti était en outre spécialement informé des risques particuliers présentés par telle opération déterminée 74.

La mise en garde devant être adressée au client dès l’origine des relations contractuelles, c’est en principe à ce moment qu’est appréciée la qualité d’opérateur averti dispensant de cette obligation 75. Cette appréciation est fonction de la compétence personnelle 76 de l’investisseur lors de l’ouverture du compte, telle que celle-ci peut être établie, notamment, par la teneur des courriers adressés au prestataire 77. La qualité d’opérateur averti ne peut en revanche se déduire du simple fait que l’opérateur a immédiatement entrepris des opérations spéculatives fréquentes pour des montants importants 78. Cette même qualité, cependant, peut aussi s’acquérir par l’expérience et le défaut initial de mise en garde est, en quelque sorte, couvert, s’il apparaît que les opérations génératrices de pertes ont été réalisées après que l’investisseur fut devenu averti 79. En ce sens, les arrêts actuels montrent l’existence d’une alternative en exigeant des juges du fond qu’ils recherchent si l’investisseur, ou bien avait une connaissance suffisante des risques lors de l’ouverture de son compte, ou bien avait acquis une telle connaissance lors des opérations génératrices de pertes 80.

La notion d’opérateur averti est contrôlée par la chambre commerciale qui veille à ce que les juges du fond n’en retiennent pas une vision trop large. Les juges du fond ne peuvent ainsi se borner à relever que l’investisseur ne saurait prétendre totalement ignorer le fonctionnement des marchés boursiers 81 ou qu’il était titulaire, lors de l’ouverture du compte, d’un portefeuille de SICAV ainsi que d’un portefeuille d’actions 82. Est en revanche approuvée la cour d’appel qui retient que la qualité d’opérateur averti ne résulte pas de la qualification d’avocat titulaire d’un DEA de droit des affaires 83. Quant à la preuve, elle ne peut notamment résulter des seules mentions, recopiées par l’investisseur à l’initiative du prestataire, par lesquelles il certifie être un investisseur qualifié 84.

1.1.1.1.4.2. Le droit de savoir de l’investisseur en cas d’investissement non spéculatif

En présence d’un investissement non spéculatif, le droit de l’investisseur est seulement celui d’être exactement et complètement informé des caractéristiques du placement proposé. Telle est en particulier la solution consacrée, sur le fondement du droit commun de l’article 1147 du code civil, dans les arrêts dits « Bénéfic » du 19 septembre 2006 85. On passe alors de la mise en garde au simple renseignement, à l’information stricto sensu. Encore faut-il, néanmoins, que celle-ci réponde à deux conditions.

•Il faut, en premier lieu, que l’information soit adaptée à son destinataire.

Cette exigence, qui résultait clairement de l’ancien article L. 533-4 du code monétaire et financier, est elle-même source, à la charge de l’intermédiaire, d’une obligation de s’informer pour informer consacrée par ce texte 86. Sont par suite censurées les décisions qui écartent la faute de l’intermédiaire par des motifs desquels il ne résulte ni qu’il avait, lors de l’ouverture du compte, procédé à l’évaluation de la situation financière de son client, de sa situation patrimoniale et de ses objectifs, ni qu’il lui avait fourni une information ­adaptée en fonction de cette évaluation 87. L’information due est donc susceptible de varier en fonction de la personne de l’investisseur mais, si la connaissance que celui-ci peut avoir des marchés boursiers n’est pas indifférente 88, il suffit qu’il soit à même de connaître les caractéristiques essentielles de l’orientation boursière de son placement et de prendre la mesure du risque auquel l’expose son choix 89.

Le prestataire de services n’a pas en principe à aller au-delà de cette information objective et, bien que les textes aient pu paraître y inciter, la Cour de cassation n’a jamais jusqu’ici retenu que l’investisseur était en outre créancier d’un devoir de conseil obligeant le prestataire à orienter positivement ses choix 90. Il reste, cependant, d’une part, que l’application des textes spéciaux conduit parfois à exiger que le placement proposé soit adapté à la situation de l’emprunteur 91 et, d’autre part, que la responsabilité de l’intermédiaire peut être retenue toutes les fois qu’il est établi, en fait, qu’un conseil a été donné et qu’il était mauvais 92.

•Il faut, en second lieu, que l’information soit exacte, sincère et complète.

À ce titre, elle doit, d’abord et principalement, indiquer les risques inhérents aux fluctuations boursières du placement proposé qui constituent la contrepartie des gains espérés 93 et faire notamment apparaître, le cas échéant, l’existence de risques de pertes en capital. Sur ce dernier point, cependant, la chambre commerciale ne se montre pas très exigeante en admettant que l’investisseur est suffisamment informé dès lors que la mention selon laquelle le capital était protégé jusqu’à un certain pourcentage de baisse de l’indice boursier de référence impliquait qu’il ne l’était pas au-delà, peu important que l’attention du souscripteur n’ait pas spécialement été attirée sur cet élément 94.

L’information doit, ensuite, ne pas être brouillée par les indications des documents publicitaires relatifs au placement proposé. La chambre commerciale a ainsi jugé, sur le fondement de l’article 33, alinéa 2, du règlement de la Commission des opérations de bourse no 89-02, relatif aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières 95, qu’en l’état d’un document publicitaire incomplet, l’information relative au risque de perte ne pouvait résulter de la seule notice visée par la Commission des opérations de bourse – aujourd’hui par l’Autorité des marchés financiers 96.

Le droit de savoir de l’investisseur est ordinairement sanctionné par l’allocation de dommages-intérêts en réparation du préjudice consistant, non dans les pertes subies du fait des opérations effectuées mais seulement dans la perte d’une chance « d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé 97 ».

1.1.1.1.5. Obligation d’information et droit de la consommation (tromperie et pratique commerciale trompeuse)

Les consommateurs bénéficient de par la loi d’une obligation générale d’information. Cette règle a été clairement énoncée dans le code de la consommation s’ouvrant, en son titre premier du livre premier relatif à l’information des consommateurs et à la formation des contrats, par les articles L. 111-1 et L. 111-2 aux termes, respectivement, desquels :

–« tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service » ;

–« le professionnel vendeur de biens meubles doit, en outre, indiquer au consommateur la période pendant laquelle il est prévisible que les pièces indispensables à l’utilisation du bien seront disponibles sur le marché. Cette période est obligatoirement portée à la connaissance du professionnel par le fabricant ou l’importateur ».

Ces articles ont récemment fait l’objet de deux importantes modifications, la première consécutive à la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allégement des procédures, la seconde avec la loi no 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services. Dans son dernier état, l’article L. 111-1 du code de la consommation est ainsi rédigé :

« I – Tout professionnel vendeur de biens doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien.

II – Le fabricant ou l’importateur de biens meubles doit informer le vendeur professionnel de la période pendant laquelle les pièces indispensables à l’utilisation des biens seront disponibles sur le marché. Cette information est obligatoirement délivrée au consommateur par le vendeur, avant la conclusion du contrat.

III – En cas de litige portant sur l’application des I et II, il appartient au vendeur de prouver qu’il a exécuté ses obligations. »

De même, l’article L 111-2 du même code dispose désormais que :

« I – Tout professionnel prestataire de services doit avant la conclusion du contrat et, en tout état de cause, lorsqu’il n’y pas de contrat écrit, avant l’exécution de la prestation de services, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du service.

II – Le professionnel prestataire de services doit mettre à la disposition du consommateur ou lui communiquer, de manière claire et non ambiguë, les informations suivantes :

–nom, statut et forme juridique, adresse géographique de l’établissement, coordonnées permettant d’entrer en contact rapidement et de communiquer directement avec lui ;

–le cas échéant, le numéro d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ;

–si son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité l’ayant délivrée ;

–s’il est assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et identifié par un numéro individuel en application de l’article 286 ter du code général des impôts, son numéro individuel d’identification ;

–s’il est membre d’une profession réglementée, son titre professionnel, l’État membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel il est inscrit ;

–les conditions générales, s’il en utilise ;

–le cas échéant, les clauses contractuelles relatives à la législation applicable et la juridiction compétente ;

–le cas échéant, l’existence d’une garantie après-vente non imposée par la loi ;

–l’éventuelle garantie financière ou assurance de responsabilité professionnelle souscrite par lui, les coordonnées de l’assureur ou du garant ainsi que la couverture géographique du contrat ou de l’engagement.

Tout professionnel prestataire de services doit également communiquer au consommateur qui en fait la demande les informations complémentaires suivantes :

–en ce qui concerne les professions réglementées, une référence aux règles professionnelles applicables dans l’État membre de l’Union européenne sur le territoire duquel ce professionnel est établi et aux moyens d’y avoir accès ;

–des informations sur leurs activités pluridisciplinaires et leurs partenariats qui sont directement liés au service concerné et sur les mesures prises pour éviter les conflits d’intérêts. Ces informations figurent dans tout document d’information dans lequel le prestataire présente de manière détaillée ses services ;

–les éventuels codes de conduite auxquels il est soumis, l’adresse électronique à laquelle ces codes peuvent être consultés ainsi que les versions linguistiques disponibles ;

–les informations sur les conditions de recours à des moyens extrajudiciaires de règlement des litiges, lorsque ces moyens sont prévus par un code de conduite, un organisme professionnel ou toute autre instance.

III – Au sens du II, un régime d’autorisation s’entend de toute procédure qui a pour effet d’obliger un prestataire ou un destinataire à faire une démarche auprès d’une autorité compétente en vue d’obtenir un acte formel ou une décision implicite relative à l’accès à une activité de services ou à son exercice.

IV – Le II du présent article ne s’applique pas aux services mentionnés aux livres Ier à III et au titre V du livre V du code monétaire et financier ainsi qu’aux opérations pratiquées par les entreprises régies par le code des assurances, par les mutuelles et unions régies par le livre II du code de la mutualité et par les institutions de prévoyance et unions régies par le titre III du livre IX du code de la sécurité sociale.

V – En cas de litige sur l’application des I et II du présent article, il appartient au prestataire de prouver qu’il a exécuté ses obligations. »

Sur le plan pénal, le non-respect de l’obligation d’information qui pèse sur le vendeur de biens ou de services est sanctionné par la mise en œuvre de plusieurs délits, parmi lesquels la tromperie (1.1.1.1.5.1.) et le délit de publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur, cette dernière étant englobée sous la nouvelle qualification de pratique commerciale trompeuse, issue de la loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 (1.1.1.1.5.2.). L’examen de la jurisprudence témoigne de la rigueur avec laquelle il est fait application des dispositions en vigueur en ce qu’elles tendent à assurer la protection des consommateurs et, plus largement, à favoriser la sécurité des échanges.

1.1.1.1.5.1. La tromperie

Il résulte de l’article L. 213-1 du code de la consommation que « sera puni d’un emprisonnement de deux ans au plus et d’une amende de 37 500 euros au plus ou de l’une de ces deux peines seulement quiconque, qu’il soit ou non partie au contrat, aura trompé ou tenté de tromper le contractant, par quelque moyen ou procédé que ce soit, même par l’intermédiaire d’un tiers :

1°Soit sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles de toutes marchandises ;

2°Soit sur la quantité des choses livrées ou sur leur identité par la livraison d’une marchandise autre que la chose déterminée qui a fait l’objet du contrat ;

3°Soit sur l’aptitude à l’emploi, les risques inhérents à l’utilisation du produit, les contrôles effectués, les modes d’emploi ou les précautions à prendre. »

Le délit de tromperie est une infraction intentionnelle et la jurisprudence, notamment celle de la chambre criminelle, veille au respect de ce principe comme en témoignent les nombreuses décisions rendues sur ce point.

Ont ainsi été considérés comme ayant suffisamment caractérisé l’élément intentionnel, les arrêts qui ont :

–déduit souverainement la mauvaise foi du fait que le prévenu n’avait pas effectué les vérifications qui lui incombaient (Crim., 12 avril 1976, Bull. crim. 1976, no 113, pourvoi no 75-91.883 ; Crim., 11 octobre 1989, Bull. crim. 1989, no 355, pourvoi no 88-87.168 ; Crim., 17 mars 1993, Bull. crim. 1993, no 123, pourvois no 92-81.801 et 92-81.801 ; Crim., 17 janvier 1996, Bull. crim. 1996, no 30, pourvoi no 93-83.887) ;

–recherché si la mauvaise foi du prévenu ne résultait pas du défaut de vérification de l’origine et de la composition du produit qu’il avait commercialisé (Crim., 21 janvier 2003, Bull. crim. 2003, no 15, pourvoi no 02-81.660) ;

–déduit l’élément moral de l’absence ou de l’insuffisance des contrôles du produit par le fabricant, avant sa mise en vente ;

–retenu qu’un professionnel, en cette qualité, était tenu de s’assurer de la conformité de son produit à la réglementation en vigueur (Crim., 4 mars 2003, pourvoi no 02-80.652).

Plus récemment, la Cour de cassation a fait ressortir que l’élément intentionnel peut résulter de l’insuffisance du contrôle du professionnel sur le véhicule qu’il vend à un particulier. Ainsi, à propos de la vente d’un véhicule par un garagiste à un particulier, elle a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt ayant déclaré le premier coupable de tromperie dès lors que les énonciations des juges permettaient de retenir que les contrôles sur la sécurité du véhicule n’avaient pas été suffisants, que cela ne ressortait pas suffisamment du contrôle technique pour un particulier alors que cela était évident pour le professionnel qu’était le prévenu (Crim., 9 septembre 2008, pourvoi no 08-80.390).

Commet une tromperie au sens de ce texte, quiconque dit ou suggère sciemment à un tiers des informations inexactes et relatives aux qualités substantielles de l’objet de la convention.

Plusieurs décisions illustrent les cas dans lesquels la Cour de cassation sanctionne le non-respect de son obligation d’information par le vendeur en considérant que ce non-respect a eu pour conséquence de tromper les tiers sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles des marchandises.

Il en est ainsi avec le rejet du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel qui, pour déclarer le prévenu coupable de tromperie, après avoir énoncé que les dispositions de droit communautaire applicables interdisent la mise sur le marché, en vue de la vente au grand public, des produits siccatifs contenant des composés de plomb toxiques pour la reproduction, retient que les siccatifs fabriqués par la société étaient offerts à la vente dans dix-huit magasins en libre-service et qu’ils étaient présentés dans des flacons dont l’étiquetage ne mentionnait pas de façon visible que l’usage était réservé aux professionnels et ajoute que, si des avis ponctuels ont été fournis, à certains clients, sur les risques des produits, il n’est pas possible d’en déduire une attitude générale et constante de précaution et d’information (Crim., 7 novembre 2006, pourvoi no 06-82.178). En l’espèce, la Cour a ainsi admis la motivation de la cour d’appel selon laquelle le délit de tromperie était constitué puisqu’il apparaissait bien que les clients de la société avaient été trompés par la mise sur le marché d’un produit, qui ne devait pas être vendu à tout public, et qui ne comportait pas de précisions suffisantes sur ce point.

D’autres exemples peuvent être cités :

–celui du rejet du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel ayant déclaré coupable de tromperie une société de commercialisation de gibier pour avoir trompé les consommateurs en proposant à la vente, comme fraîches, des viandes décongelées (Crim., 15 avril 2008, pourvoi no 07-84.187) ;

–celui du rejet d’un pourvoi formé contre un arrêt de la cour d’appel ayant déclaré un négociant en vins coupable de tromperie sur les qualités substantielles d’un produit pour avoir commercialisé un vin ne correspondant pas à l’annonce qui en était faite et qui est le résultat d’un coupage (Crim., 13 janvier 2009, pourvoi no 08-82.780) ;

–ou encore celui du rejet du pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel ayant déclaré coupable de tromperie le président d’une société de matériel optique pour avoir délivré des informations fausses sur l’indice de classement de lunettes de soleil (Crim., 7 avril 2009, pourvoi no 08-86.999).

Un dernier arrêt doit être rappelé, par lequel la Cour a précisé que le délit de tromperie est constitué par le gérant d’une concession automobile qui a vendu des véhicules en mentionnant sur les factures qu’ils étaient équipés d’un moteur de 90 cv, au lieu de 75 cv, la puissance d’un véhicule en constituant une qualité substantielle (Crim., 20 octobre 2009, pourvoi no 09-83.678).

L’appréciation des faits se fera au cas par cas, ce qui peut aboutir à la relaxe du prévenu. A été, ainsi, rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel qui avait relaxé une société exploitant des bassins ostréicoles et ayant proposé à la vente des huîtres en provenance d’Irlande, de Jersey et du Royaume-Uni avec un étiquetage « élevées en France », dès lors que le règlement communautaire applicable ne permettait pas de définir la nature de l’incrimination – il indiquait en effet que le produit devait porter le nom de l’État dans lequel s’était déroulée « la phase de développement final du produit » sans définir ce qu’il fallait entendre par là (Crim., 24 février 2009, pourvoi no 08-85.283).

Il convient, par ailleurs, de préciser qu’amenée à se prononcer sur le champ d’application de l’infraction, la Cour de cassation a énoncé que l’obligation de prodiguer une information sur la nature, l’espèce, l’origine, les qualités substantielles, la composition ou la teneur en principes utiles des marchandises concerne non seulement les relations entre professionnels et particuliers mais également les relations entre professionnels. C’est ainsi que, à propos de l’absence d’information par une société spécialisée dans la récupération des métaux de la présence d’uranium dans des têtes de robot en métal dont le traitement avait été confié à une autre société, la chambre criminelle a décidé qu’encourt la cassation l’arrêt de la chambre de l’instruction qui, pour dire n’y avoir lieu à suivre du chef de tromperie, « retient que l’article L. 213-1 du code de la consommation ne s’applique pas aux relations entre professionnels » (Crim., 4 novembre 2008, Bull. crim. 2008, no 223, pourvoi no 07-88.007). Cet arrêt se situe dans le prolongement d’une jurisprudence qui ne paraît pas avoir limité l’application de l’article L. 213-1 aux seules relations contractuelles entre un professionnel et un consommateur. En effet, la Cour a déjà rejeté les pourvois formés contre des arrêts ayant retenu le délit de tromperie à l’occasion de la vente de tourteaux de tournesol à une entreprise ainsi qu’à des associations et à des groupements (Crim., 28 mai 2003, pourvoi no 02-86.086), de la vente de poissons à une société de négoce d’aliments (Crim., 18 novembre 2003, pourvoi no 02-88.451), de la vente à une société, pour être distribués en France, de médicaments frauduleusement importés ou frauduleusement mis en conformité (Crim., 19 mars 2008, pourvoi no 07-86.137).

Cependant, la connaissance qu’aurait pu avoir la victime, lorsqu’elle a contracté, de l’inexactitude des informations données fait obstacle à la répression, celle-ci ne pouvant prétendre alors avoir été trompée par son interlocuteur (Crim., 3 septembre 2002, pourvoi no 01-84 006). Dans un arrêt très récent, la chambre criminelle a ainsi considéré que justifie sa décision de relaxe des prévenus du chef de tromperie la cour d’appel qui constate que les parties civiles avaient connaissance de ce que les semences commercialisées ne ­figuraient pas dans le catalogue officiel du ministère de l’agriculture, ce dont il résultait que l’élément matériel de l’infraction faisait défaut (Crim., 29 juin 2010, pourvoi no 09-85.086).

1.1.1.1.5.2. La publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur, devenue pratique commerciale trompeuse

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi no 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, l’article L. 121-1 du code de la consommation disposait que : « est interdite toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur, lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs des éléments ci-après ; existence, nature, composition, qualités substantielles, teneur en principes utiles, espèce, origine, quantité, mode et date de fabrication, propriétés, prix et conditions de vente de biens ou services qui font l’objet de la publicité, conditions de leur utilisation, résultats qui peuvent être attendus de leur utilisation, motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services, portée des engagements pris par l’annonceur, identité, qualités ou aptitudes du fabricant, des revendeurs, des promoteurs ou des prestataires ». L’infraction supposait ainsi la constatation, par les juges du fond, d’une affirmation fausse ou du caractère trompeur des affirmations contenues dans une publicité.

La chambre criminelle a précisé la nature des éléments constitutifs du délit en indiquant que « les éléments matériel et moral du délit de publicité de nature à induire en erreur procèdent du seul caractère trompeur, qui peut résulter d’une faute de négligence ou d’imprudence, de l’un ou l’autre des éléments d’information » (Crim., 19 octobre 2004, Bull. crim. 2004, no 245, pourvoi no 04-82.218), ce dont il résulte que le délit prévu à l’article L. 121-1 du code de la consommation peut se caractériser par une faute pénale d’imprudence ou de négligence qui s’infère des circonstances matérielles de la commission des faits reprochés.

La jurisprudence témoigne d’une conception très large de la publicité puisqu’elle estime que le texte de l’article L. 121-1 vise « tout moyen d’information destiné à permettre aux clients potentiels de se faire une opinion sur les caractéristiques des biens ou services qui lui sont proposés » (Crim., 14 octobre 1998, Bull. crim. 1998, no 262, pourvoi no 98-80.527 ; Crim., 6 mai 1998, pourvoi no 97-83.023 ; Crim., 2 mai 2001, pourvoi no 00-84.043).

Plus récemment, la chambre criminelle a, par exemple, considéré que justifient leur décision les juges du fond qui, pour condamner le dirigeant de sociétés de déménagement fonctionnant comme une seule et même entité, retiennent que les publicités parues, pour ces entreprises, dans les pages jaunes de l’annuaire du téléphone comportent une présentation de nature à induire en erreur le consommateur quant à la réalité de la concurrence qu’il peut légitimement faire jouer en composant les numéros d’appel distincts des sociétés mentionnées dans lesdites publicités (Crim., 20 mars 2007, Bull. crim. 2007, no 86, pourvoi no 05-85.253).

Dans plusieurs décisions, la Cour de cassation a estimé que cette appréciation du caractère trompeur de la publicité relève de l’appréciation souveraine des juges du fond (Crim., 15 octobre 1997, Bull. crim. 1997, no 338, pourvoi no 96-80.228 ; Crim., 15 février 2000, pourvoi no 99-81.200 ; Crim., 20 juin 2000, pourvoi no 99-83.975 ; Crim., 24 mars 2009, pourvoi no 08-86.534). Leurs décisions n’encourent pas de griefs, pourvu qu’ils aient, sans insuffisance ni contradiction, répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont ils étaient saisis et caractérisé en tous leurs éléments, tant matériel qu’intentionnel, le délit dont ils ont déclaré le prévenu coupable (Crim., 17 novembre 2009, pourvoi no 09-82.678 ; Crim., 6 octobre 2009, pourvoi no 08-87.757 ; Crim., 5 mai 2009, pourvoi no 08-86.197).

Les lois no 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs et no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie – qui ont transposé en droit interne la Directive 2005/29/CE du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur – ont sensiblement modifié le dispositif législatif relatif aux pratiques commerciales dans le sens d’une plus grande protection des consommateurs.

En premier lieu, a été créé un chapitre préliminaire intitulé « Pratiques commerciales déloyales » qui comporte un seul et nouvel article (article L. 120-1 du code de la consommation) aux termes duquel « une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ».

En second lieu, l’article L. 121-1 du même code, auquel renvoie expressément l’article L. 120-1, détaille, au sein du chapitre premier relatif aux « Pratiques commerciales réglementées », les circonstances dans lesquelles une pratique commerciale peut être qualifiée de trompeuse. Il énonce ainsi :

« I – Une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :

1°Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

2°Lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

a)L’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;

b)Les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;

c)Le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;

d)Le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;

e)La portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;

f)L’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;

g)Le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;

3°Lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

II – Une pratique commerciale est également trompeuse si, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, elle omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

Dans toute communication commerciale constituant une invitation à l’achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

1°Les caractéristiques principales du bien ou du service ;

2°L’adresse et l’identité du professionnel ;

3°Le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;

4°Les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;

5°L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.

III – Le I est applicable aux pratiques qui visent les professionnels. »

La chambre criminelle a eu l’occasion de se prononcer sur ces nouvelles dispositions, notamment à travers trois décisions des 15 et 16 décembre 2009 et 15 juin 2010.

Dans la première décision, elle a considéré que justifie sa décision, au regard des dispositions tant de l’article L. 120-1 du code de la consommation issu des lois des 3 janvier et 4 août 2008 que de l’article L. 121-1 dudit code dans la rédaction résultant de ces textes, la cour d’appel qui, saisie de poursuites à l’encontre d’une société de téléphonie et de son dirigeant pour publicité de nature à induire en erreur, retient que, pour convaincre les consommateurs prospectés par téléphone de changer d’opérateur téléphonique, les agents commerciaux mandatés par la société développaient au téléphone un argumentaire relatif aux tarifs des communications à la seconde ne comportant de précision ni sur le coût de chaque connexion, ni sur celui des paiements par chèque et sur le montant mensuel minimum de la facturation ; que les plaquettes publicitaires envoyées par courrier aux personnes démarchées, qui ne précisaient ni l’adresse du siège de la société et la durée de validité des offres, ni l’existence du droit de rétractation, fournissaient aux consommateurs une information parcellaire sur les tarifs réellement pratiqués, et comportaient des précisions difficiles à trouver, en raison de leur localisation et de la police de caractères employée, sur la nature exacte des engagements des parties (Crim., 15 décembre 2009, Bull. crim. 2009, no 212, pourvoi no 09-83.059).

Elle a ensuite rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel ayant déclaré une société coupable de publicité de nature à induire en erreur pour avoir diffusé un catalogue comportant un message publicitaire de nature à induire en erreur le consommateur, en ­l’espèce, en ayant présenté l’accès à la piscine de la résidence de vacances comme étant libre alors que cet accès comportait d’importantes restrictions d’horaires (Crim., 16 décembre 2009, pourvoi no 07-86.584).

Dans la troisième décision, elle a considéré que justifie sa décision la cour d’appel qui, pour déclarer une société de téléphonie coupable de publicité de nature à induire en erreur, relève que la personne morale a, compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, omis, dissimulé ou fourni de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle, en ne signalant pas l’existence d’un risque d’incompatibilité des lignes lors de la souscription de l’abonnement (Crim., 15 juin 2010, pourvoi no 09-84.222).

Il convient enfin de préciser que les deux infractions de tromperie et de publicité de nature à induire en erreur peuvent se cumuler. Ainsi, la chambre criminelle a-t-elle relevé que commet cumulativement le délit de publicité de nature à induire en erreur et celui de tromperie, le voyagiste qui a fait diffuser une publicité comportant des allégations fausses ou de nature à induire en erreur et qui trompe volontairement les cocontractants sur la nature des prestations fournies (Crim., 4 mai 2004, Bull. crim. 2004, no 105, pourvoi no 03-83.787).

1.1.1.2. Contrat de travail

S’il y a bien un domaine dans lequel pullulent les obligations d’information, révélatrices de divers droits de savoir, c’est le droit du travail. De nombreux droits de savoir sont ainsi reconnus lors de la formation du contrat de travail (1.1.1.2.1.), lors de son exécution (1.1.1.2.2.) mais aussi lors de sa rupture (1.1.1.2.3.).

1.1.1.2.1. Le droit de savoir lors de la formation du contrat de travail

La formation du contrat de travail – à l’égard de laquelle l’importance de l’écrit doit être signalée (1.1.1.2.1.2.) – fait naître une obligation d’information qui pèse sur les deux parties au contrat (1.1.1.2.1.1.). Est ainsi consacré le droit de connaître les éléments essentiels du contrat de travail (1.1.1.2.1.3.).

1.1.1.2.1.1. Une obligation qui pèse sur les deux parties au contrat

L’instauration de la relation de travail est naturellement source d’échange d’informations, dont la nature et le contenu sont encadrés. Ainsi, lors de la procédure d’engagement, les informations demandées par l’employeur au candidat ne peuvent avoir d’autres finalités que d’apprécier sa capacité à occuper l’emploi proposé ou ses aptitudes professionnelles et seuls des éléments ayant un lien direct et nécessaire avec ces finalités peuvent être sollicités (article L. 1225-6, alinéa 1 et 2, du code du travail). Certaines investigations sont même interdites, comme rechercher ou faire rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de la candidate (article L. 1225-1, alinéa 2, du code du travail). De son côté, le candidat est tenu de répondre de bonne foi aux demandes de l’employeur (article L. 1221-6, alinéa 3, du code du travail) et la fourniture de renseignements inexacts lors de l’embauche peut constituer un manquement à l’obligation de loyauté susceptible d’entraîner la nullité du contrat de travail si elle constitue un dol (Soc., 30 mars 1999, Bull. 1999, V, no 142, pourvoi no 96-42.912). De façon classique, il est nécessaire, dans une telle hypothèse, de démontrer que l’employeur n’aurait pas engagé le salarié si les manœuvres invoquées n’avaient pas existé (Soc., 5 octobre 1994, Bull. 1994, V, no 256, pourvoi no 93-43.615 ; Soc., 16 juin 1998, pourvois no 97-41.999 et 96-41.223, pour des documents soumis à expertise graphologique alors que le salarié ne les avait pas écrits de sa main).

Le salarié peut également être délié de l’obligation de répondre à certaines demandes d’information lorsque celles-ci constituent des intrusions injustifiées. Ainsi, la candidate enceinte n’est pas tenue de révéler son état de grossesse (article L. 1225-2 du code du travail). De même, les renseignements liés à l’état de santé du candidat à un emploi ne peuvent être confiés qu’au médecin chargé, en application de l’article R. 4624-10 du code du travail, de l’examen médical d’embauche, de sorte que lorsque l’employeur décide de l’engagement du salarié avant l’accomplissement de cet examen, il ne peut se prévaloir d’un prétendu dol du salarié quant à son état de santé ou à son handicap, que ce dernier n’est d’ailleurs pas tenu de lui révéler (Soc., 21 septembre 2005, Bull. 2005, V, no 262, pourvoi no 03-44.855).

1.1.1.2.1.2. L’importance de l’écrit

En matière de formation du contrat, l’écrit reste un vecteur privilégié pour l’information des parties. Certes, l’article L. 1221-1 du code du travail pose le principe selon lequel le contrat de travail est établi selon les formes que les parties contractantes décident d’adopter. Mais les exceptions légales à la liberté contractuelle sont toutefois nombreuses, notamment en cas de travail précaire, où la loi impose le recours à l’écrit et en fixe le contenu. En outre, certaines dispositions d’un contrat à durée indéterminée devront malgré tout être fixées par écrit. C’est par exemple le cas de la période d’essai, qui doit être expressément stipulée dans la lettre d’engagement ou le contrat de travail (article L. 1221-23 du code du travail) ou de la convention individuelle de forfait (article L. 3121-40 du code du travail), la loi du 20 août 2008 ayant généralisé l’exigence de la jurisprudence quant à la nécessité d’un écrit pour la conclusion d’une convention de forfait applicable à un cadre (Soc., 26 mars 2008, Bull. 2008, V, no 71, pourvoi no 06-45.990)

S’agissant des contrats de travail à temps partiel (article L. 3123-14, alinéa 1, du code du travail), comme du travail intermittent (article L. 3123-33 du code du travail), le recours à l’écrit est obligatoire, la loi imposant ensuite la mention dans le contrat de travail, notamment, de la qualification du salarié, de sa rémunération, et surtout de la durée du travail, des horaires et de leur répartition. La précision de ces informations est essentielle car elle conditionne la possibilité pour le salarié, soit de trouver d’autres emplois ou activités susceptibles d’être cumulés pour obtenir l’équivalent d’un temps complet et la rémunération correspondante, soit d’organiser son temps libre pour assurer d’autres activités, familiales, associatives ou personnelles. L’absence de contrat de travail écrit fait présumer que le contrat de travail est à temps complet, mais il ne s’agit que d’une présomption simple, l’employeur pouvant rapporter la preuve que l’emploi est à temps partiel et que le salarié n’est pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler (Soc., 25 février 2004, Bull. 2004, V, no 63, pourvois no 01-46.541 et 01-46.394 ; Soc., 9 octobre 2007, pourvoi no 06-42.205).

Récemment, la chambre sociale a précisé et renforcé ces exigences relatives au contenu des informations réellement portées à la connaissance du salarié : « le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois [et] l’absence d’écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l’emploi est à temps complet et qu’il incombe à l’employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d’une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d’autre part que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur » (Soc., 9 avril 2008, Bull. 2008, V, no 84, pourvoi no 06-41.596). Ainsi, la requalification est encourue lorsque l’information est insuffisante (Soc., 8 avril 2009, pourvoi no 07-44.267) et l’employeur doit démontrer que les éléments ont été portés à la connaissance du salarié, sans pouvoir se fonder sur des fiches d’horaires ou des bulletins de paie établis après l’exécution du travail (Soc., 1er juillet 2009, pourvoi no 08-43.464).

Le même raisonnement est tenu en matière de travail intermittent : la requalification en contrat de travail à temps plein est encourue, lorsque le contrat ne répond pas aux exigences légales et que ni la durée minimale de travail, ni la répartition des heures de travail au sein des périodes de travail ne sont mentionnées, le salarié devant intervenir au gré des demandes de la clientèle selon des horaires variables, en sorte qu’il est tenu de rester en permanence à la disposition de l’employeur (Soc., 18 juin 2008, pourvoi no 07-40.123).

Le défaut d’information du salarié sur ses horaires de travail peut donc avoir de lourdes conséquences pour l’employeur défaillant, exposé à des condamnations à titre de rappel de salaire consécutif à la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet (Soc., 9 avril 2008, Bull. 2008, V, no 84, pourvoi no 06-41.596) et à des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse si le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail (Soc., 8 juillet 2010, pourvoi no 09-40.965).

Pour les contrats à durée déterminée, le recours à l’écrit est obligatoire, et la sanction en cas de manquement à cette obligation est particulièrement sévère, puisque le contrat est réputé à durée indéterminée (articles L. 1242-12, alinéa 1, in fine et L. 1245-1 du code du travail). Le même principe est appliqué en matière de travail temporaire, où l’écrit est obligatoire (article L. 1251-16 du code du travail) et destiné à garantir que les conditions, à défaut desquelles le recours à ce type de contrat est interdit, sont bien réunies (Soc., 7 mars 2000, Bull. 2000, V, no 90, pourvoi no 97-41.463 ; Soc., 24 mars 2010, Bull. 2010, V, no 74, pourvoi no 08-45.552). Le régime légal applicable est donc destiné à permettre au salarié en situation de précarité de connaître au mieux et le plus tôt possible les informations lui permettant de connaître ses obligations et d’exercer ses droits. Notons toutefois que la requalification est exclue lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de mission dans une intention frauduleuse (Soc., 24 mars 2010, précité).

Les dispositions relatives au contrat à durée déterminée étant instaurées dans le souci de la protection du salarié, seul ce dernier peut se prévaloir de l’absence d’écrit répondant aux conditions de l’article L. 1245-12 du code du travail, et ni l’employeur (Soc., 16 juillet 1987, Bull. 1987, V, no 481, pourvoi no 85-45.258), ni un tiers, comme l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) (Soc., 4 décembre 2002, Bull. 2002, V, no 367, pourvoi no 00-43.750 ; Soc., 7 avril 2004, Bull. 2004, V, no 106, pourvoi no 02-40.231), ne peuvent solliciter la requalification en contrat à durée indéterminée pour un tel motif. Le juge ne peut pas davantage procéder d’office à une requalification en contrat de travail à durée indéterminée (Soc., 7 mai 1996, pourvoi no 93-42.061).

Les cas de recours au contrat de travail à durée déterminée étant limitativement énumérés par la loi, l’indication dans le contrat du motif de recours est particulièrement importante. L’action de l’employeur est déterminante car, en cas de contestation sur le motif du recours, le litige se trouve limité par les mentions qu’il a apportées sur le contrat (Soc., 4 décembre 1996, Bull. 1996, V, no 415, pourvoi no 94-42.987) et il ne peut invoquer un motif autre. En cas de mention inexacte – surcroît exceptionnel d’activité, par exemple – il ne peut pas invoquer un autre cas qui aurait été approprié (Soc., 27 février 2002, pourvoi no 00-40-735). Si l’article L. 1242-12 énumère de façon très détaillée l’ensemble des mentions que doit comporter le contrat de travail à durée déterminée, elles n’ont pas toutes la même importance. Ainsi, l’omission relative à la mention de la convention collective (Soc., 26 octobre 1999, Bull. 1999, V, no 399, pourvoi no 97-42.255) ou de la caisse de retraite et de prévoyance (Soc., 28 février 2001, pourvoi no 98-45.096) n’entraîne pas la requalification en contrat de travail à durée indéterminée. En revanche, l’omission des mentions relatives au nom et à la qualification du salarié remplacé emporte la requalification (Soc., 1er juin 1999, Bull. 1999, V, no 249, pourvoi no 96-43.617 ; Soc., 26 octobre 1999, Bull. 1999, V, no 402, pourvoi no 97-40.894 ; Soc., 16 janvier 2002, pourvoi no 99-45.604 ; Soc., 30 janvier 2002, pourvoi no 99-46.375).

Le salarié ne pouvant pas être tenu dans l’incertitude sur les conditions de recours et d’exécution du contrat à durée déterminée, l’employeur dispose de deux jours pleins pour transmettre le contrat écrit au salarié (article L. 1242-13 du code du travail), le jour de l’engagement ne comptant pas, pas plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable (Soc., 17 juin 2005, Bull. 2005, V, no 203, pourvoi no 03-42.596). À défaut, la requalification en contrat de travail à durée indéterminée est encourue (Soc., 13 mars 2002, pourvoi no 00-42.014 ; Soc., 17 juin 2005, Bull. 2005, V, no 203, pourvois no 03-43.167 et 03-42.596 ; Soc., 29 octobre 2008, Bull. 2008, V, no 204, pourvoi no 07-41.842).

1.1.1.2.1.3. Le droit de connaître les éléments essentiels du contrat de travail

Quelle que soit la nature du contrat conclu, et notamment lorsque aucun écrit n’est établi, l’employeur est, conformément à la Directive 91/533/CEE du Conseil, du 14 octobre 1991, tenu de porter à la connaissance du salarié les éléments essentiels du contrat ou de la relation de travail (article 2), tels que le lieu de travail, la durée du travail, les éléments de rémunération ou les conventions ou accords collectifs régissant la relation de travail. Le droit de connaître sa convention collective (1.1.1.2.1.3.1.) et certaines clauses particulières du contrat (1.1.1.2.1.3.2.) méritent quelques développements.

1.1.1.2.1.3.1. Droit de savoir et convention collective

Les salariés ont un droit propre d’information sur leur statut collectif. En application de l’article R. 2262-1 du code du travail, un exemplaire des conventions et accords collectifs applicables dans l’entreprise doit être tenu à la disposition des salariés qui doivent en outre recevoir au moment de l’embauche une notice d’information sur les textes ­conventionnels applicables dans l’entreprise ou l’établissement. À défaut de cette information, les dispositions de la convention qui peuvent emporter des obligations pour le salarié comme celles sur la période d’essai ou le préavis ne lui sont pas opposables (Soc., 6 juillet 1994, Bull. 1994, V, no 225, pourvoi no 91-41.370 ; Soc., 28 février 1996, Bull. 1996, V, no 75, pourvoi no 93-42.058).

En outre, l’absence d’information sur la convention collective applicable cause nécessairement un préjudice au salarié (Soc., 19 mai 2010, pourvoi no 09-40.265). Cette information doit être réalisée dans les deux mois suivant le début du travail au moyen notamment de la remise d’un contrat de travail écrit, d’une lettre d’engagement, ou d’un document comportant l’ensemble des informations nécessaires (article 3). Ces dispositions ont été transposées avec l’article R. 3243-1 du code du travail qui précise l’ensemble des informations que doit contenir le bulletin de salaire.

La chambre sociale a ainsi rendu un certain nombre de décisions au visa de l’article R. 3243-1 du code du travail, interprété à la lumière de la Directive du 14 octobre 1991, pour définir les conséquences de la mention de la convention collective. Ainsi, la mention sur le bulletin de paie vaut reconnaissance de l’application de la convention collective (Soc., 18 novembre 1998, Bull. 1998, V, no 499, pourvoi no 96-42.991 ; Soc., 26 octobre 1999, pourvois no 97-44.188 à 97-44.192). En principe, la seule indication sur le bulletin de paie d’un numéro SIRET et d’un code APE ne vaut pas reconnaissance par l’employeur de l’application volontaire d’une convention collective et celle-ci sera déterminée au regard de l’activité réelle de l’entreprise (Soc., 26 septembre 2002, pourvoi no 00-15.101). Néanmoins, si l’employeur a fait suivre la mention de l’indication d’un code APE entrant dans le champ d’application d’une convention collective de celle : « l’entreprise adhère à la convention collective », cette mention vaudra reconnaissance par l’employeur de ce que cette convention collective est applicable (Soc., 29 avril 2003, Bull. 2003, V, no 143, pourvoi no 01-42.026). Le salarié, qui peut se prévaloir de l’indication de la convention collective sur le bulletin de paie (Soc., 22 mars 2000, pourvoi no 97-45.143), peut aussi revendiquer l’application de la convention collective à laquelle l’employeur est assujetti dans les dispositions qui lui sont plus favorables (Soc., 7 mai 2002, Bull. 2002, V, no 154, pourvoi no 99-44.161). En effet, si dans les relations collectives de travail, une seule convention collective est applicable, laquelle est déterminée par l’activité principale de l’entreprise, dans les relations individuelles, le salarié peut demander l’application de la convention collective mentionnée sur le bulletin de paie (Soc., 10 décembre 2002, Bull. 2002, V, no 372, pourvoi no 00-44.260). Notons toutefois que l’application volontaire par un employeur d’une convention collective résultant de la mention dans un contrat de travail n’implique pas à elle seule l’engagement d’appliquer à l’avenir les dispositions de ses avenants, même lorsque cette mention est reproduite sur les bulletins de salaire ultérieurs (Soc., 2 avril 2003, Bull. 2003, V, no 135, pourvoi no 00-43.601). Enfin, la présomption résultant de la mention de la convention collective applicable par l’employeur étant simple, ce dernier est admis à apporter la preuve contraire (Soc., 15 novembre 2007, Bull. 2007, V, no 191, pourvoi no 06-44.008).

L’information du salarié quant à la convention collective applicable peut être source d’obligations pour ce dernier. Par exemple, lorsque la clause de non-concurrence résulte des dispositions impératives d’une convention collective, les obligations mises à la charge du salarié lui sont opposables s’il a été informé de l’existence de cette convention ­collective et mis en mesure d’en prendre connaissance (Soc., 9 juillet 1976, Bull. 1976, V, no 451, pourvoi no 75-40.662). De même, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue par une convention collective ou un accord collectif s’applique dès lors que le contrat se réfère à cette convention ou à cet accord (Soc., 10 mars 2004, Bull. 2004, V, no 83, pourvoi no 02-40.108 ; Soc., 2 novembre 2005, pourvoi no 03-46.026 ; Soc., 5 avril 2006, pourvoi no 04-43.522 ; Soc., 4 avril 2007, pourvoi no 05-41.731 ; Soc., 29 octobre 2008, pourvoi no 07-44.908 ; Soc., 4 février 2009, pourvoi no 07-44.560 ; 27 mai 2009, pourvoi no 07-45.604). Ainsi, à défaut de dispositions particulières excluant leur application aux salariés antérieurement soumis à une clause de non-concurrence, les dispositions plus favorables de la convention collective relatives au montant de la contrepartie financière, dont le paiement ne peut intervenir avant la rupture du contrat de travail, doivent recevoir application (Soc., 4 octobre 2007, pourvoi no 06-41.269).

1.1.1.2.1.3.2. Droit de savoir et clauses particulières

Le même principe est retenu pour les clauses de mobilité. En l’absence de stipulation du contrat de travail, l’employeur peut se prévaloir de l’existence d’une telle mobilité instituée de façon obligatoire par la convention collective, lorsque la disposition de la convention collective se suffit à elle-même et que le salarié a été informé de l’existence de cette convention collective au moment de son engagement et mis en mesure d’en prendre connaissance (Soc., 27 juin 2002, Bull. 2002, V, no 222, pourvoi no 00-42.646). La convention collective peut d’ailleurs organiser une concertation entre l’employeur et le salarié préalablement à la mise en œuvre de la clause de mobilité, concertation à défaut de laquelle le licenciement consécutif au refus du salarié d’accepter l’application de la clause de mobilité est imputable à l’employeur (Soc., 13 octobre 2004, Bull. 2004, V, no 260, pourvoi no 02-42.271). L’information sur les conditions d’exercice de la clause de mobilité est essentielle pour le salarié. Elle doit donc définir de façon précise sa zone géographique (Soc., 24 janvier 2008, Bull. 2008, V, no 23, pourvoi no 06-45.088) et ne peut conférer à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée (Soc., 14 octobre 2008, Bull. 2008, V, no 191, pourvois no 07-42.352 et 06-46.400).

1.1.1.2.2. Le droit de savoir lors de l’exécution du contrat de travail

Plusieurs points méritent ici d’être abordés. Seront d’abord exposés les droits pour le salarié de connaître d’une part, les évolutions de ses conditions de travail (1.1.1.2.2.1.), d’autre part la vie de l’entreprise (1.1.1.2.2.2.). Le droit pour l’employeur de connaître certains éléments de la vie du salarié influant sur le contrat de travail sera ensuite précisé (1.1.1.2.2.3.). Enfin, l’existence d’un droit de savoir impératif et réciproque en matière de santé, hygiène et sécurité fera l’objet de quelques précisions (1.1.1.2.2.4.).

1.1.1.2.2.1. Le droit pour le salarié de connaître les évolutions de ses conditions de travail

1.1.1.2.2.1.1. Le droit de connaître les évolutions du statut collectif

La dénonciation par l’employeur des conventions ou des accords collectifs doit être notifiée aux autres parties signataires, à savoir les organisations syndicales ; elle doit également, en général, être préalablement soumise pour information et consultation au comité d’entreprise. Mais le statut collectif de l’entreprise ne résulte pas seulement de la convention ou de l’accord collectif et peut aussi avoir pour origine un usage de l’entreprise ou un engagement unilatéral de l’employeur. Pour être efficace, la dénonciation, ou la modification, d’un usage instauré dans l’entreprise ou d’un engagement unilatéral pris par l’employeur doit être précédée, outre de l’information donnée aux représentants du personnel dans un délai suffisant pour permettre d’éventuelles négociations, d’une information directe et individuelle donnée aux salariés (Soc., 3 décembre 1996, Bull. 1996, V, no 412, pourvoi no 94-19.466 ; Soc., 12 mars 2008, Bull. 2008, V, no 59, pourvoi no 06-45.147).

1.1.1.2.2.1.2. Le droit de connaître les évolutions de sa rémunération

La possibilité de stipuler dans le contrat de travail une variation de la rémunération a été admise dès lors « qu’elle est fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l’employeur, ne fait pas porter le risque d’entreprise sur le salarié et n’a pas pour effet de réduire la rémunération en dessous des minima légaux et conventionnels » (Soc., 2 juillet 2002, Bull. 2002, V, no 229, pourvoi no 00-13.111). Mais celle-ci ne peut être modifiée par l’employeur que selon les critères contractuels (Soc., 8 janvier 2002, Bull. 2002, V, no 3, pourvoi no 99-44.467) et donc connus du salarié. En effet, la détermination de la rémunération variable ne peut pas dépendre d’éléments relevant de la seule volonté de l’employeur et non d’éléments préalablement convenus (Soc., 3 juin 2009, pourvoi no 07-43.778). L’employeur ne pourrait pas éluder ce principe en se prévalant d’un accord du salarié sur le mode de calcul de la rémunération variable lorsque les objectifs ne sont pas rendus publics ou communiqués au salarié (Soc., 14 octobre 2009, pourvoi no 07-44.970). Il ne peut pas davantage modifier unilatéralement le mode de rémunération variable du salarié en y introduisant de nouveaux éléments (Soc., 26 janvier 2005, pourvoi no 03-40.501). En conséquence, lorsque le contrat ne permet pas de déterminer le montant de la rémunération variable et en l’absence d’accord entre les parties, il appartient au juge de la fixer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes (Soc., 9 mai 2007, pourvoi no 05-45.613 ; Soc., 22 févier 2000, Bull. 2000, V, no 70, pourvoi no 97-43.465 ; Soc., 26 octobre 1999, Bull. 1999, V, no 405, pourvoi no 98-41.521 ; Soc., 20 octobre 1998, Bull. 1998, V, no 436, pourvoi no 96-40.908) ou des éléments de la cause (Soc., 18 décembre 2007, pourvoi no 06-44.799). De même, lorsque la rémunération variable résulte, non du contrat, mais d’un engagement unilatéral de l’employeur, une clause précise définissant objectivement l’étendue et les limites de l’obligation souscrite est nécessaire et le salarié doit pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues (Soc., 24 septembre 2008, pourvoi no 07-40.717 ; Soc., 14 octobre 2009, pourvois no 08-43.881 à 08-43.979). Ainsi, lorsque le contrat de travail prévoit une prime de performance sur laquelle l’employeur ne communique aucun élément, le salarié peut prétendre au paiement de la prime calculée selon les mêmes critères que les années précédentes (Soc., 4 juin 2009, Bull. 2009, V, no 145, pourvoi no 07-43.198).

Le mode de rémunération contractuelle d’un salarié constitue un élément du contrat qui ne peut pas être modifié sans son accord, peu important que l’employeur prétende que le nouveau mode de rémunération serait plus avantageux que l’ancien (Soc., 26 avril 2007, pourvoi no 05-46.016). Ainsi, une réduction de la part variable de la rémunération sans ­l’accord du salarié peut justifier la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié (Soc., 22 février 2006, Bull. 2006, V, no 81, pourvoi no 03-47.639)

1.1.1.2.2.1.3. Le droit de connaître l’évolution de ses horaires

La modification unilatérale de la répartition des horaires dans le cadre d’un travail à temps partiel n’est pas davantage admise. Ainsi, lorsque l’employeur modifie, sans établir d’avenant, le contrat de travail du salarié, que le contrat ne comporte plus la mention de la durée du travail et sa répartition et que l’employeur ne justifie pas de la durée exacte du travail, de l’amplitude de ses variations éventuelles et de la répartition entre les jours de la semaine et les semaines du mois, le salarié est réputé bénéficier d’un temps complet (Soc., 15 octobre 2002, Bull. 2002, V, no 311, pourvoi no 01-46.240 ; Soc., 4 décembre 2002, Bull. 2002, V, no 369, pourvoi no 00-40.255). Si l’organisation de l’entreprise peut nécessiter la modification des horaires de travail des salariés à temps partiel, toute modification de la répartition de la durée du temps de travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois doit être notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu (article L. 3123-21 du code du travail). Une modification sans respect du délai de prévenance de sept jours justifie l’octroi d’un rappel de salaire et le contrat est réputé conclu pour un temps complet (Soc., 8 avril 2009, pourvoi no 08-40.971).

1.1.1.2.2.1.4. Le droit de connaître l’évolution de sa durée de travail

La durée du travail est une autre occasion d’échange d’informations entre l’employeur et le salarié. Ainsi, en cas de convention de forfait en jours sur l’année, un entretien individuel annuel doit être organisé par l’employeur. Cet entretien doit porter sur la charge de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et familiale ainsi que sur la rémunération (article L. 3121-16 du code du travail). Ce dispositif est complété par l’article L. 3121-47 du code du travail qui, lorsque la rémunération est manifestement sans rapport avec les sujétions qui sont imposées au salarié, permet à ce dernier de saisir le juge judiciaire afin que lui soit allouée une indemnité (Soc., 7 juillet 1998, Bull. 1998, V, no 373, pourvoi no 95-43.443).

Afin de faciliter la possibilité pour les salariés de passer d’un horaire à temps partiel à un horaire à temps complet, et inversement, le législateur a prévu une priorité pour l’attribution d’un emploi ressortissant à leur catégorie professionnelle ou d’un emploi équivalent. L’exercice de cette priorité d’emploi est facilité par l’obligation mise à la charge de l’employeur de porter à la connaissance de ces salariés la liste des emplois disponibles correspondants (article L. 3123-8 du code du travail). Cette information doit faire l’objet d’une diffusion spécifique concernant les emplois pouvant correspondre à la catégorie professionnelle, ou à un emploi équivalent, auprès des salariés à temps partiel souhaitant occuper un emploi à temps complet, ou des salariés à temps complet souhaitant occuper un emploi à temps partiel (Soc., 20 avril 2005, Bull. 2005, V, no 152, pourvoi no 03-41.802). Un dispositif d’information des salariés titulaires de contrat à durée déterminée (article L. 242-17 du code du travail) et des salariés temporaires (article L. 1251-25 du code du travail) de la liste des postes à pourvoir dans l’entreprise doit être assuré lorsqu’un tel dispositif d’information existe déjà pour les salariés bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée.

1.1.1.2.2.1.5. Le droit de connaître les évolutions de son lieu de travail

Récemment, la Cour de cassation a eu à examiner la situation d’une salariée faisant l’objet d’une affectation temporaire dans une autre ville que celle de son lieu habituel de travail en raison d’importants travaux de sécurité qui devaient être réalisés dans ce lieu et a défini les conditions d’information qui devaient présider à un tel changement d’affectation. La chambre sociale a retenu que si l’affectation occasionnelle d’un salarié en dehors du secteur géographique où il travaille habituellement ou des limites prévues par une clause contractuelle de mobilité géographique peut ne pas constituer une modification de son contrat de travail, il n’en est ainsi que lorsque cette affectation est motivée par l’intérêt de l’entreprise, qu’elle est justifiée par des circonstances exceptionnelles, et que le salarié est informé préalablement dans un délai raisonnable du caractère temporaire de l’affectation et de sa durée prévisible (Soc., 3 février 2010, Bull. 2010, V, no 31, pourvoi no 08-41.412).

1.1.1.2.2.1.6. Le droit de connaître le changement d’employeur

En matière de transfert d’entreprise, la Directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001, dans son article 7 § 6, prescrit aux États membres de prévoir, en l’absence d’institutions représentatives du personnel dans l’entreprise, une information préalable des salariés concernés sur la date du transfert, son motif, ses conséquences juridiques, économiques et sociales et sur les mesures envisagées à l’égard des travailleurs. Cette procédure d’information n’a pas été mise en place en droit français, aucune transposition n’étant intervenue sur ce point. La question s’est donc posée de savoir si l’interprétation du code du travail à la lumière de la directive pouvait conduire à imposer à l’employeur une obligation d’information individuelle, lorsqu’il n’existe pas d’institution représentative du personnel dans l’entreprise. Une cour d’appel avait répondu par l’affirmative, en allouant aux salariés des dommages-intérêts en raison d’un manquement de l’employeur à son obligation d’information, sur le seul fondement de la directive, comme instrument d’interprétation de l’article L. 122-12, alinéa 2, (devenu L. 1224-1) du code du travail.

Cette position n’a pas été suivie par la chambre sociale, dans un arrêt du 18 novembre 2009 (Bull. 2009, V, no 256, pourvois no 08-43.397 et 08-43.398), qui reprend une solution antérieure (Soc., 14 décembre 1999, Bull. 1999, V, no 484, pourvoi no 97-43.011) et qui est rendu au visa de l’article 249 du Traité instituant la Communauté européenne (Traité CE). Ce texte, qui distingue le Règlement de la Directive, prévoit pour cette dernière qu’elle lie les États membres quant au résultat à atteindre, en laissant aux autorités nationales le soin de la forme et des moyens de sa mise en œuvre. Il n’est pas douteux que ces États ont l’obligation de prendre les dispositions nécessaires à la pleine exécution des obligations que leur impose une directive et qu’une carence les expose à une procédure en manquement d’État devant la Cour de justice. Mais celle-ci a néanmoins retenu que le principe de sécurité juridique s’oppose à ce que les directives puissent créer des obligations pour les parti­culiers ou accorder des droits dans les rapports entre des particuliers, même si elles contiennent des dispositions claires, précises et inconditionnelles (CJCE, 7 janvier 2004, Wells c. Secretary of State for Transport, Local Government and the Regions, affaire no C-201/02, Rec., I, 723, point 56 ; CJCE, 5 octobre 2004, Bernhard Pfeiffer e. a. c. Deutsches Rotes Kreuz, Kreisverband Waldshut eV, affaires no C-397/01 à C-403/01, Rec., I, 8835, points 103-118). Ce serait en effet reconnaître à une directive la force d’un règlement, primant sur toute disposition contraire du droit interne (CJCE, 14 janvier 1994, Paola Faccini Dori c. Recreb S, affaire no C-91/92, Rec., I, 03325, point 20). Or, l’obligation faite au juge national d’interpréter son droit interne « dans toute la mesure du possible » à la lumière des directives européennes applicables au litige, en tenant compte de leur texte et de leur finalité, pour atteindre le résultat qui en est attendu, trouve sa limite dans les principes généraux du droit communautaire et, notamment, dans ce même impératif de sécurité juridique, qui ne permet pas au juge de créer à partir d’une directive une norme interne incompatible avec l’état du droit national (CJCE, 16 juillet 2009, Mono Car Styling SA c. Dervis Odemis e. a., affaire no C-12/08, points 60 à 63). C’est ce que rappelle ici l’arrêt de la chambre sociale, lorsqu’il énonce que, faute de transposition en droit interne, l’obligation d’information prévue par la directive ne pouvait être mise à la charge d’un employeur privé. Il faut d’ailleurs tenir compte des difficultés de mise en œuvre d’une obligation d’information, que seule une intervention du législateur serait en mesure de régler : débiteur de l’obligation, délai d’information à observer, forme et contenu de cette information, sanction d’un manquement, etc.

1.1.1.2.2.2. Le droit pour le salarié de connaître la vie de l’entreprise : les informations diffusées par voie d’affichage

Les informations plus générales relevant de la vie de l’entreprise doivent être portées à la connaissance du salarié par voie d’affichage. Ainsi, le règlement intérieur doit-il être affiché à une place convenable aisément accessible dans les lieux où le travail est effectué ainsi que dans les locaux et à la porte des locaux (article R. 321-1 du code du travail). Son contenu est fixé de façon impérative par le code du travail : les mesures d’application de la réglementation en matière de santé et de sécurité, les conditions dans lesquelles les salariés peuvent être appelés à participer à la demande de l’employeur, au rétablissement des conditions de travail protectrices de la santé et de la sécurité des salariés dès lors qu’elles apparaîtraient compromises, les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions (article L. 1321-1 du code du travail). Le règlement intérieur doit également fixer les dispositions relatives aux droits de la défense des salariés et les dispositions relatives aux harcèlements moral et sexuel (article L. 1321-2 du code du travail). Une difficulté se pose lorsque le contenu du règlement intérieur excède le champ d’application prévu par la loi. La solution retenue dépend en réalité de la nature des dites dispositions : les dispositions défavorables au salarié ne lui sont pas opposables, même en cas de signature par ce dernier du règlement intérieur (Soc., 19 novembre 1997, Bull. 1997, V, no 383, pourvoi no 95-41.260), alors que les dispositions plus favorables pour le salarié peuvent être considérées comme un engagement unilatéral engageant l’employeur à défaut de dénonciation régulière (Soc., 26 mai 1999, Bull. 1999, V, no 236, pourvoi no 96-43.614 ; Soc., 10 mars 2004, Bull. 2004, V, no 76, pourvois no 03-40.505 à 03-40.554).

1.1.1.2.2.3. Le droit pour l’employeur de connaître certains éléments de la vie du salarié influant sur le contrat de travail

1.1.1.2.2.3.1. La maternité de la salariée

La femme salariée n’est pas tenue de révéler son état de grossesse, sauf lorsqu’elle demande le bénéfice des dispositions légales relatives à la protection de la femme enceinte (article L. 1225-2 du code du travail). Ces dispositions concernent tant la protection de l’intéressée contre la rupture de son contrat de travail que la prévention de son exposition à des situations de travail nocives pour sa santé ou celle de l’enfant (travail de nuit, charges lourdes, agents physiques, chimiques ou biologiques dangereux, etc.). Le médecin du travail a un rôle important à jouer à cet égard, pour autant qu’il ait été avisé par la salariée de son état de grossesse.

S’agissant du licenciement, la salariée en état de grossesse médicalement constaté bénéficie d’une protection contre la rupture de son contrat de travail. Elle ne peut être licenciée pendant l’intégralité des périodes de suspension du contrat auxquelles elle a droit au titre du congé de maternité, qu’elle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant l’expiration de ces périodes (article L. 1225-4 du code du travail). Toutefois, l’employeur peut rompre le contrat s’il justifie d’une faute grave de l’intéressée, non liée à la grossesse, ou de son impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou être notifiée pendant les périodes de suspension précitées (même article).

Par ailleurs, le licenciement est annulé lorsque, dans un délai de 15 jours à compter de sa notification, l’intéressée envoie à son employeur par lettre recommandée avec avis de réception, un certificat médical justifiant qu’elle est enceinte et mentionnant la date présumée de son accouchement (articles L. 1225-5 et R. 1225-2 du code du travail).

Il en résulte que le licenciement notifié pendant le congé de maternité de la salariée, même si l’employeur justifie de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif étranger à la grossesse, à l’accouchement ou à l’adoption, de maintenir le contrat de travail, ne peut prendre effet ou être signifié pendant la période de suspension du contrat de travail résultant du congé de maternité (Soc., 19 mars 2008, Bull. 2008, V, no 69, pourvoi no 07-40.599).

En revanche, pendant les quatre semaines suivant l’expiration des périodes de suspension du contrat de travail, le licenciement pour faute grave non liée à l’état de grossesse ou pour impossibilité de maintenir le contrat pour un motif étranger à la grossesse ou à l’accouchement est possible. N’encourt dès lors pas la nullité, le licenciement prononcé alors que la salariée ne se trouvait pas, au moment du licenciement, en période de suspension de son contrat de travail pour congé de maternité (Soc., 17 février 2010, Bull. 2010, V, no 49, pourvoi no 06-41.392).

1.1.1.2.2.3.2. Les absences liées à l’état de santé

1.1.1.2.2.3.2.1. Obligation pour le salarié de faire parvenir à l’employeur un certificat médical justifiant son absence

L’article 7 de l’Accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 sur la mensualisation, annexé à l’article 1er de la loi no 78-49 du 19 janvier 1978, prévoit que le salarié doit, pour bénéficier d’une indemnisation par l’entreprise de son absence résultant de maladie ou d’accident, justifier dans les quarante-huit heures de son incapacité.

D’autre part, l’article R. 321-2 du code de la sécurité sociale impose au salarié, en cas d’interruption de travail, d’envoyer à la caisse primaire d’assurance maladie, dans les deux jours suivant la date d’interruption de travail, une lettre d’avis d’interruption de travail ­indiquant, d’après les prescriptions du médecin, la durée probable de l’incapacité de travail. En cas de prolongation de l’arrêt de travail initial, la même formalité doit être observée dans les deux jours suivant la prescription de prolongation.

La chambre considère que le manquement du salarié à cette obligation d’information peut revêtir, selon le cas, le caractère d’une cause réelle et sérieuse de licenciement, voire d’une faute grave privative d’indemnités de rupture. Elle insiste toutefois sur la nécessité d’une mise en demeure invitant préalablement l’intéressé à s’expliquer sur son absence (Soc., 26 mai 2010, pourvoi no 08-41.595), ou sur le fait qu’aucun justificatif n’ait été adressé par celui-ci en dépit des sollicitations reçues à cet effet (Soc., 25 février 2009, pourvoi no 07-43.189).

Cependant, si l’employeur a été informé par la remise du certificat médical initial de l’arrêt de travail du salarié par suite d’une maladie, la seule absence d’une justification de prolongations de cet arrêt de travail, même à la demande de l’employeur, ne constitue pas une faute grave (Soc., 31 mai 2007, pourvoi no 06-40.290 ; Soc., 17 mars 2010, pourvoi no 08-43.414).

1.1.1.2.2.3.2.2. Régimes juridiques de protection subordonnés à une connaissance préalable de l’employeur

Il existe deux situations dans lesquelles la détermination du régime juridique applicable aux relations entre les parties relativement à l’état de santé du salarié dépend de la connaissance qu’aura eue l’employeur d’éléments nécessaires à leur qualification.

•La qualification de visite de reprise nécessite que l’employeur ait eu connaissance de celle-ci.

L’examen de reprise, autrefois volontiers appelé « visite de reprise », est réglementé par les articles R. 4624-21 et R. 4624-22 du code du travail. Il présente une grande importance puisqu’il fixe le terme de la période de suspension du contrat de travail consécutive à la maladie ou à l’accident, et déclenche pour l’employeur l’obligation soit de réintégrer le salarié déclaré apte, soit de tenter le reclassement du salarié inapte et, en cas d’impossibilité de lui trouver un emploi approprié, de le licencier.

Mais pour qu’un tel examen produise de tels effets, la Cour de cassation pose comme condition que l’employeur en ait été préalablement averti. Un salarié n’est donc pas fondé à invoquer la qualification de visite de reprise lorsque, ne s’étant pas présenté à son travail afin que l’employeur l’organise, il prend l’initiative de se rendre chez un médecin du travail sans en avertir cet employeur (Soc., 4 février 2009, Bull. 2009, V, no 38, pourvoi no 07-44.498).

•L’application de la législation protectrice des victimes d’accident du travail et de maladie professionnelle suppose la connaissance par l’employeur du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie.

Les victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle bénéficient d’un régime de protection qui interdit à peine de nullité leur licenciement pendant la suspension du contrat de travail, sauf faute grave ou impossibilité de maintenir le contrat pour des motifs non liés à l’accident, qui organise une procédure spécifique de reclassement et qui prévoit, en particulier, une indemnisation majorée de la rupture si celle-ci intervient en méconnaissance des dispositions légales (articles L. 1226-10 et suivants du code du travail).

Consacrant l’autonomie du droit du travail et du droit de la sécurité sociale, la chambre sociale subordonne l’application de ces règles protectrices non pas à la prise en charge du salarié au titre de la législation professionnelle par les organismes de sécurité sociale, mais à la connaissance que l’employeur avait, au moment du licenciement, du caractère professionnel de l’accident ou de la maladie. En effet, faute de connaître cette caractéristique, l’employeur n’est pas censé savoir qu’il doit appliquer la législation protectrice.

En matière d’inaptitude, il est constamment jugé que deux conditions doivent être remplies : que cette inaptitude ait, au moins partiellement, pour origine un accident du travail ou une maladie professionnelle, et que l’employeur ait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement (Soc., 9 juin 2010, Bull. 2010, V, no 131, pourvoi no 09-41.040). Les juges du fond apprécient souverainement si l’employeur a une telle connaissance (Soc., 30 juin 2010, pourvoi no 09-40.042).

1.1.1.2.2.3.2.3. Information de l’employeur sur le recours du salarié contre l’avis du médecin du travail

Le médecin du travail est habilité par l’article L. 4624-1 (anciennement L. 241-10-1) du code du travail à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs. En vertu du même texte, l’employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et, en cas de refus, de faire connaître les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite. En cas de difficulté ou de désaccord, l’employeur ou le salarié peut exercer un recours devant l’inspecteur du travail. Ce dernier prend sa décision après avis du médecin inspecteur du travail.

La question s’est posée de savoir quelle était la portée de la décision de l’inspecteur du travail annulant l’avis d’inaptitude du médecin du travail et déclarant le salarié apte, alors que ce dernier avait entre temps été licencié pour inaptitude médicalement constatée. Conférer un effet rétroactif à la décision administrative aurait conduit à juger ce licenciement discriminatoire, donc nul, du fait qu’il était prononcé en raison de l’état de santé du salarié sans constatation d’inaptitude par le médecin du travail. La chambre sociale n’a pas adopté une telle solution mais considéré que la décision de l’inspecteur du travail privait seulement le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvrait droit au paiement des dommages-intérêts afférents (Soc., 8 avril 2004, Bull. 2004, V, no 118, pourvoi no 01-45.693).

Elle a ensuite décidé que le salarié n’avait pas l’obligation d’informer l’employeur de l’exercice d’un recours contre l’avis d’inaptitude délivré par le médecin du travail (Soc., 3 février 2010, Bull. 2010, V, no 35, pourvoi no 08-44.455)

1.1.1.2.2.3.3. La question de l’existence d’un droit de l’employeur à être informé des mandats extérieurs exercés par le salarié

C’est une question récurrente depuis de nombreuses années. L’employeur, tenu de respecter le statut protecteur dont bénéficient les salariés titulaires de mandats, peut-il exiger que le salarié lui fasse connaître l’existence de tels mandats, lorsqu’ils ne sont pas exercés dans l’entreprise ? Cette question vise notamment les mandats de conseillers prud’homaux ou conseillers du salarié. Dans ces deux hypothèses, le salarié exerce son mandat à l’extérieur de l’entreprise, et parfois sans avoir à demander des heures de délégation à son employeur. Mais il bénéficie d’un statut protecteur, dès lors qu’il détient un mandat représentatif, et son licenciement, sans observation des formalités protectrices, est nul même lorsque l’employeur tente de faire valoir sa bonne foi et son ignorance de l’existence du mandat (Soc., 13 juillet 2004, Bull. 2004, V, no 212, pourvoi no 02-42.681). Seule la fraude peut exclure la protection du salarié.

À deux reprises, (cf. Rapport annuel 2007, proposition rappelée dans le Rapport annuel 2008) la Cour de cassation a appelé l’attention du législateur sur cette situation particulière, l’interrogeant sur l’opportunité de prévoir, dans le code du travail, l’obligation pour le salarié titulaire d’un mandat exercé hors de l’entreprise, d’informer l’employeur de l’existence de ce mandat, au moins au moment de l’entretien de licenciement. Cette proposition n’a pas été suivie d’effet. La chambre sociale ne peut donc que juger que l’employeur ne peut se retrancher derrière son ignorance du mandat exercé par le salarié. Ce qu’elle a rappelé dans une série d’arrêts rendus le 22 septembre 2010 (Bull. 2010, V, no 190, pourvoi no 08-45.227 ; Bull. 2010, V, no 192, pourvoi no 09-41.173 ; pourvoi no 09-42.651), tout en précisant que seule compte l’inscription du salarié sur les listes (de conseillers du salarié ou de conseillers prud’homaux), peu important la publicité de ces listes. Toutefois, elle a également mentionné que la protection n’était applicable que pour autant qu’aucun manquement à son obligation de loyauté ne puisse être relevé à l’encontre du salarié (Soc., 22 septembre 2010, Bull. 2010, V, no 190, pourvoi no 08-45.227).

1.1.1.2.2.4. Santé, hygiène, sécurité : un droit de savoir impératif et réciproque

L’employeur et le salarié sont l’un et l’autre titulaires de droits et obligations en matière de santé et de sécurité au travail. Le droit du travail vise en effet à assurer la protection de la santé physique et mentale des travailleurs et, lorsque celle-ci est lésée, la mise en œuvre d’un ensemble de dispositions propres à permettre au salarié malade, accidenté ou inapte, de conserver dans la mesure du possible son emploi au sein de l’entreprise.

Les sources juridiques de ce double impératif sont multiples, tant internationales et communautaires que législatives, réglementaires, conventionnelles et jurisprudentielles. À cet égard, la Directive-cadre 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, largement transcrite en droit national notamment aux articles L. 4111-1 à L. 4152-2 du code du travail, et visée par la chambre comme source d’interprétation des textes français, fait peser sur l’employeur et le salarié une obligation de sécurité, proclame la nécessité d’une politique de prévention des risques professionnels et édicte un certain nombre de principes et de mesures propres à rendre ceux-ci effectifs.

Parmi ces principes de prévention figurent l’évaluation des risques, c’est-à-dire la prise de connaissance des dangers courus par les travailleurs, les droits d’alerte et de retrait des travailleurs d’une situation estimée dangereuse, l’information et la formation des travailleurs (1.1.1.2.2.4.1.). Mais c’est aussi au sein de la relation contractuelle entre salarié et employeur, que le code du travail et la jurisprudence posent des règles fondées sur l’idée d’une information réciproque des parties en vue d’assurer le double objectif de préservation de la santé et de protection de l’emploi (1.1.1.2.2.4.2.).

1.1.1.2.2.4.1. La prévention des risques par l’information

L’employeur doit, en vertu de l’article L. 4121-1 du code du travail, prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. En vue de la prévention, l’employeur met notamment en œuvre les principes généraux suivants : « éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités, combattre les risques à la source ». Trois séries de mesures, fondées sur l’existence d’obligations d’information, y concourent : une procédure d’évaluation des risques (1.1.1.2.2.4.1.1.), le droit d’alerte et le droit de retrait des travailleurs (1.1.1.2.2.4.1.2.), l’information et la formation des travailleurs (1.1.1.2.2.4.1.3.).

1.1.1.2.2.4.1.1. L’évaluation des risques

•Le document unique d’évaluation des risques

En vertu de l’article L. 4121-3 du code du travail, l’employeur, compte tenu de la nature des activités de l’établissement, évalue les risques pour la santé et la sécurité des travailleurs, y compris dans le choix des procédés de fabrication, des équipements de travail, des substances ou préparations chimiques, dans l’aménagement ou le réaménagement des lieux de travail ou des installations et dans la définition des postes de travail. Cette évaluation comporte un inventaire des risques identifiés dans chaque unité de travail de l’entreprise ou de l’établissement (article R. 4121-1 du code du travail).

L’employeur doit transcrire les résultats de ces opérations dans un « document unique d’évaluation des risques ». Celui-ci est mis à jour au moins chaque année, lors de toute décision d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, enfin lorsqu’une information supplémentaire intéressant l’évaluation d’un risque dans une unité de travail est recueillie (article R. 4121-2 du code du travail). Il est tenu à la disposition notamment des travailleurs, des membres du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), des délégués du personnel, de l’inspection du travail et des agents de prévention des organismes de sécurité sociale (article R. 4121-4 du code du travail).

Afin de mieux informer les travailleurs de son existence et de son contenu, un avis indiquant les modalités d’accès au document unique est affiché à une place convenable et aisément accessible dans les lieux de travail (article R. 4121-4, dernier alinéa, du code du travail). Le fait de ne pas transcrire ou de ne pas mettre à jour les résultats de l’évaluation des risques est puni d’amende par l’article R. 4741-1 du code du travail.

•L’obligation de se renseigner sur les risques encourus

La conscience du risque, en l’occurrence du danger, que l’employeur a ou devrait avoir est un des éléments constitutifs de la faute inexcusable. Cette dernière, depuis une série d’arrêts « amiante » de la chambre sociale du 28 février 2002 (notamment, Bull. 2002, V, no 81, pourvoi no 99-17.221) est définie par référence à l’obligation de sécurité de résultat dont l’employeur est tenu : le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du code de la sécurité sociale, lorsqu’il avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver. La deuxième chambre civile de la Cour de ­cassation, ­désormais en charge des affaires de sécurité sociale, retient une telle faute à l’encontre de l’employeur qui, ayant fait intervenir ses salariés pendant un certain temps sur un site ­industriel ­sensible, a omis de s’informer auprès de l’entreprise d’accueil sur la nature des produits fabriqués ou utilisés en son sein par ses salariés, de façon à s’assurer de leur innocuité ou, en cas de danger, à mettre en œuvre, en coopération avec les organes de cette entreprise tierce, des mesures propres à préserver leur santé (dernièrement : 2e Civ., 8 novembre 2007, Bull. 2007, II, no 248, pourvoi no 07-11.219, Dr. soc. 2008, p. 258-259, note P. Chaumette ; 2e Civ., 14 janvier 2010, pourvoi no 08-21.121).

1.1.1.2.2.4.1.2. L’information dans l’exercice des droits d’alerte et de retrait des travailleurs

Si le droit de retrait concerne les salariés pris à titre individuel, le droit (ou devoir) d’alerte concerne également le CHSCT. Ce dernier aspect sera envisagé plus loin, à propos de l’obligation d’information institutionnelle (cf. 1.1.4.1.2.). Aux termes de l’article L. 4131-1 nouveau du code du travail, le travailleur « alerte immédiatement » l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé, ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. C’est le « droit d’alerte ». La chambre sociale a jugé qu’il ne s’agissait pas seulement là d’un droit, mais aussi d’un devoir : « le salarié [doit], même s’il n’est pas tenu de le faire par écrit, signaler immédiatement à l’employeur ou à son représentant toute situation de travail dont il [a] un motif raisonnable de penser qu’elle [présente] un danger grave ou imminent pour sa vie ou sa santé » (Soc., 21 janvier 2009, pourvoi no 07-41.935).

La chambre sociale de la Cour de cassation a précisé, après le Conseil d’État (CE, 12 juin 1987, no 72388, publié au Recueil Lebon), que le signalement donné par le salarié ne devait pas nécessairement être donné par écrit (Soc., 28 mai 2008, Bull. 2008, V, no 120, pourvoi no 07-15.744) et n’avait pas à être précédé de la procédure de saisine du CHSCT (Soc., 10 mai 2001, pourvoi no 00-43.437).

Selon le texte précité du code du travail, le travailleur peut se retirer de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. C’est le « droit de retrait ». De nombreux arrêts de la chambre sociale précisent sur différents points le régime juridique de mise en œuvre de ces modalités de prévention des risques professionnels et de protection des salariés exerçant leur droit de retrait.

1.1.1.2.2.4.1.3. L’obligation de formation et d’information sur la sécurité des travailleurs

•Obligation générale d’information et de formation

L’employeur doit, dans un but de prévention, organiser et dispenser une information des travailleurs sur les risques pour la santé et la sécurité et les mesures prises pour y remédier (article L. 4141-1 du code du travail). Cette information est couplée à une formation pratique et appropriée à la sécurité dispensée lors de l’embauche et chaque fois que nécessaire. La formation a pour objet d’instruire le travailleur des précautions à prendre pour assurer sa propre sécurité et, le cas échéant, celle des autres personnes travaillant dans l’établissement. Elle porte sur les conditions de circulation dans l’entreprise, les conditions d’exé­cution du travail et la conduite à tenir en cas d’accident ou de sinistre. Elle explique l’utilité des mesures de prévention prescrites par l’employeur et enseigne au travailleur, à partir des risques auxquels il est exposé, les règles et comportements nécessaires.

Le médecin du travail est associé par l’employeur à l’élaboration des actions de formation à la sécurité et à la détermination du contenu de l’information à dispenser.

•Formations et mesures d’adaptations particulières

Actions particulières – En fonction des risques constatés, des actions particulières de formation à la sécurité sont conduites dans certains établissements avec le concours, le cas échéant, des organismes professionnels d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, ainsi que des caisses régionales d’assurance maladie (devenues caisses d’assurance retraite et de la santé au travail – CARSAT –). Une formation spécifique est également prévue au bénéfice des personnels travaillant dans l’enceinte d’une entreprise classée « Seveso ».

Le manquement de l’employeur à son obligation de donner la formation pratique et appropriée est de nature à engager sa responsabilité pénale pour blessures ou homicide involontaire. Ainsi en a-t-il été décidé par la chambre criminelle à propos d’un employeur qui, ne pouvant ignorer qu’une formation appropriée en matière de sécurité était nécessaire pour permettre au salarié de prendre conscience de la dangerosité potentielle de l’équipement de travail mis à sa disposition, a créé la situation qui a permis la réalisation du dommage et commis une faute caractérisée en exposant l’utilisateur de la machine à un risque d’une particulière gravité qu’il ne pouvait ignorer (Crim., 13 avril 2010, pourvoi no 09-81.504).

Formation renforcée – Les salariés titulaires d’un contrat à durée déterminée, les salariés temporaires et les stagiaires affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité bénéficient d’une formation renforcée à la sécurité (articles L. 4142-2, L. 4154-2 du code du travail). La faute inexcusable de l’employeur est présumée établie lorsque ces salariés ont été victimes d’un accident du travail alors qu’affectés à des postes de travail présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité, ils n’auraient pas bénéficié de cette formation renforcée (article L. 4154-3 du code du travail).

La chambre sociale juge qu’il appartient en ce cas à l’employeur de rapporter la preuve contraire de nature à l’exonérer de cette présomption (Soc., 6 février 2003, pourvoi no 01-20.936). Ni la faute grossière de la victime (Soc., 31 octobre 2002, pourvoi no 01-20.197), ni sa qualification (Soc., 27 juin 2002, Bull. 2002, V, no 225, pourvoi no 00-14.744), ni l’indétermination des circonstances (Soc., 4 avril 1996, Bull. 1996, V, no 135, pourvoi no 94-11.319, Dr. soc. 1996, p. 636, obs. Roy-Loustaunau) ne constituent des causes exonératoires. La deuxième chambre civile applique de la même façon la présomption de faute inexcusable (2e Civ., 1er juillet 2010, pourvoi no 09-66.300).

1.1.1.2.2.4.2. Du droit de savoir relativement à l’état de santé du salarié

1.1.1.2.2.4.2.1. L’obligation de faire vérifier l’état de santé du salarié par le médecin du travail

L’examen du salarié par le médecin du travail, pièce maîtresse du dispositif de protection de la santé au travail, intervient à plusieurs moments et varie en fréquence selon les circonstances.

•Examens médicaux périodiques

Le salarié doit bénéficier d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail, en vue de s’assurer du maintien de son aptitude médicale au poste de travail occupé (article R. 4624-16 du code du travail). Cet intervalle de temps est réduit de moitié pour les examens pratiqués dans le cadre de la surveillance médicale renforcée (article R. 4624-17 du code du travail). Tout salarié bénéficie d’un examen médical à la demande de l’employeur ou à sa demande. Cette visite périodique est impérative et le salarié qui refuse de la passer s’expose à des sanctions disciplinaires pouvant aller jusqu’au licenciement (Soc., 29 mai 1986, Bull. 1986, V, no 262, pourvoi no 83-45.409). De même, l’employeur qui se sera abstenu de la faire effectuer pourra se le voir reprocher en cas d’inaptitude postérieure du salarié à son emploi nécessitant son licenciement (Soc., 24 juin 2009, pourvois no 07-41.911 et 08-41.050).

•Surveillance médicale renforcée

Bénéficient d’une surveillance médicale renforcée les salariés affectés à certains travaux dangereux, les salariés venant de changer de type d’activité, les travailleurs handicapés, les femmes enceintes, les travailleurs de moins de 18 ans (article R. 4624-19 du code du travail). Le médecin du travail est juge de la fréquence et de la nature des examens que comporte cette surveillance (article R. 4624-20 du code du travail). Des dispositions spécifiques du code du travail prévoient et organisent la surveillance renforcée pour certains types de travaux. Ainsi, le médecin du travail exerce une telle surveillance pour les travailleurs exposés à un niveau de vibrations mécaniques supérieur aux valeurs limites (article R. 4446-1 du code du travail). D’autres textes subordonnent l’exécution de travaux déterminés à une fiche médicale d’aptitude attestant de l’absence de contre-indication médicale à ceux-ci. Par exemple, l’article R. 4412-44 du code du travail dispose qu’un travailleur ne peut être affecté à des travaux l’exposant à un agent cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction que s’il a fait l’objet d’un examen préalable par le médecin du travail et si la fiche d’aptitude atteste qu’il ne présente pas de contre-indication médicale à ces travaux.

La chambre sociale, considérant que ne constitue pas une faute, le refus du salarié d’effectuer une tâche à l’accomplissement de laquelle il ne peut être affecté dès lors que l’employeur n’a pas exécuté les obligations mises à sa charge pour assurer la protection de la santé au travail, a jugé que n’était par conséquent pas justifié le licenciement disciplinaire d’une préparatrice de pharmacie de clinique ayant refusé d’exécuter des travaux impliquant la manipulation de produits cytostatiques l’exposant à un agent cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction, alors que la fiche d’aptitude délivrée par le médecin du travail ne comportait aucune mention relative à l’absence de contre-indication à ces travaux (Soc., 18 décembre 2007, Bull. 2007, V, no 212, pourvoi no 06-43.801).

•Examen de reprise du travail

Aux termes de l’article R. 4624-21 du code du travail, « le salarié bénéficie d’un examen de reprise de travail par le médecin du travail :

1°Après un congé de maternité ;

2°Après une absence pour cause de maladie professionnelle ;

3°Après une absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail ;

4°Après une absence d’au moins vingt et un jours pour cause de maladie ou d’accident non professionnel ;

5°En cas d’absences répétées pour raisons de santé. »

Sauf dans le cas où le maintien du salarié à son poste de travail entraîne un danger immédiat pour sa santé ou sa sécurité ou celle des tiers, le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude médicale du salarié à son poste de travail qu’après avoir réalisé une étude de poste, une étude des conditions de travail dans l’entreprise et deux examens médicaux de l’intéressé espacés de deux semaines, accompagnés, le cas échéant, d’examens supplémentaires (article R. 4624-31 du code du travail).

Le premier de ces deux examens a lieu lors de la reprise du travail et au plus tard dans un délai de huit jours (article R. 4624-22 du code du travail). Il est d’une grande importance car il va permettre de déterminer la fin de la période de suspension du contrat de travail résultant d’une maladie ou d’un accident, et d’apprécier l’aptitude médicale du salarié à reprendre son ancien emploi, la nécessité d’une adaptation des conditions de travail ou d’une réadaptation de l’intéressé ou éventuellement de l’une et de l’autre de ces mesures. Le salarié déclaré apte doit être réintégré dans son emploi. Si, au terme d’une seconde visite médicale réglementaire espacée d’une semaine par rapport à la première, il est au contraire déclaré inapte par le médecin du travail, l’employeur doit, dans le délai d’un mois, procéder à son reclassement ou à son licenciement. Passé ce délai, le salarié devra percevoir son salaire.

L’employeur, énonce la chambre sociale au visa de l’article L. 230-2 I (L. 4121-1 et L. 4121-2 nouveaux) du code du travail, interprété à la lumière de la Directive-cadre 89/391/CEE précitée, est tenu, en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, d’une obligation de sécurité de résultat dont il doit assurer l’effectivité. Il ne peut dès lors laisser un salarié reprendre son travail après une période d’absence d’au moins huit jours pour cause d’accident du travail sans le faire bénéficier lors de la reprise du travail, ou au plus tard dans les huit jours de celle-ci, d’un examen par le médecin du travail. À défaut, l’employeur ne peut résilier le contrat de travail à durée indéterminée du salarié, dont le droit à la sécurité dans le travail a ainsi été méconnu, que s’il justifie soit d’une faute grave de ce dernier, soit de l’impossibilité où il se trouve, pour un motif non lié à l’accident, de maintenir ledit contrat (Soc., 28 février 2006, Bull. 2006, V, no 87, pourvoi no 05-41.555, Dr. soc. 2006, p. 514-517, note J. Savatier). De son côté, le salarié ne peut refuser de passer la visite de reprise, à peine de s’exposer, soit à se voir exclu du travail, le contrat de travail étant toujours suspendu (Soc., 12 novembre 1997, Bull. 1997, V, no 366, pourvoi no 95-40.632), soit à un licenciement qui peut être prononcé pour faute grave (Soc., 29 novembre 2006, Bull. 2006, V, no 361, pourvoi no 04-47.302 : salarié faisant obstacle de façon réitérée à l’examen du médecin du travail).

Il convient de signaler ici que la frontière parfois ténue entre visite périodique, visite de pré-reprise et visite de reprise a nécessité l’intervention d’un nombre relativement important de décisions de la chambre sociale.

1.1.1.2.2.4.2.2. Droit de l’employeur de ne pas demeurer dans l’incertitude sur le sort du salarié absent pour maladie prolongée ou répétée

•Pouvoir de l’employeur de licencier le salarié en raison d’une absence perturbant le bon fonctionnement de l’entreprise

Si, en principe, le licenciement du salarié en raison de son état de santé constitue, en l’absence de déclaration d’inaptitude par le médecin du travail, une discrimination prohibée rendant ce licenciement nul, l’incertitude de l’employeur sur la date ou les possibilités de retour de l’intéressé peut, comme l’absence elle-même lorsqu’elle est prolongée ou répétée, perturber le fonctionnement normal de l’entreprise. S’il s’agit d’un salarié non victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle, pour lequel des règles de protection particulière existent, la jurisprudence décide que le licenciement peut reposer sur une cause réelle et sérieuse, à la condition toutefois que le remplacement du salarié soit à la fois nécessaire et définitif (Soc., 5 juin 2001, Bull. 2001, V, no 209, pourvoi no 99-41.603) et prononcé dans un délai raisonnable (Soc., 9 juin 2010, pourvoi no 08-44.282).

•Droit de l’employeur d’organiser une contre-visite médicale par un médecin-contrôleur

Ce droit, qui vise à permettre à un médecin-contrôleur de vérifier le respect par le salarié de ses heures de sortie autorisées et le bien-fondé même des arrêts de travail, est admis par la jurisprudence de la chambre depuis longue date (Soc., 2 juillet 1980, Bull. 1980, V, no 587, pourvoi no 79-40.263 ; Soc., 17 mai 1983, Bull. 1983, V, no 262, pourvoi no 80-42.215) car il représente la contrepartie de l’obligation de l’employeur de verser des indemnités complémentaires de maladie. Un certain nombre de décisions ont été rendues à propos de ce contrôle et en ont encadré les modalités, notamment en ce qui concerne le choix du médecin, le lieu et le moment de la contre-visite, le refus éventuel du salarié de s’y soumettre, les effets et sanctions du contrôle.

Le décret no 2010-957 du 24 août 2010 relatif au contrôle des arrêts de travail comporte notamment un dispositif concernant les salariés qui ont fait l’objet, pendant leur arrêt de travail, du contrôle d’un médecin mandaté par leur employeur. Lorsque ce médecin conclut à l’absence de justification de l’arrêt de travail, le médecin-conseil de l’assurance maladie peut demander à la caisse de suspendre les indemnités journalières. Le salarié dispose alors d’un délai de dix jours francs à compter de la notification de la décision de suspension des indemnités journalières pour demander à la caisse de sécurité sociale dont il relève un examen de sa situation par le médecin-conseil. Ce dernier doit se prononcer dans un délai de quatre jours francs à compter de la saisine du salarié.

1.1.1.2.2.4.2.3. Obligation d’information en matière de reclassement du salarié déclaré médicalement inapte ou apte avec restrictions

•Information du salarié et de l’employeur dans la procédure de reclassement du salarié victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle

Avis des délégués du personnel – Lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette ­proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise (article L. 1226-10 du code du travail).

Il s’agit-là, juge le Conseil d’État, d’une formalité substantielle (CE, 22 mai 2002, Société civile Darbonne, no 221600, publié au Recueil Lebon). De son côté, la chambre sociale de la Cour de cassation considère que le licenciement d’un salarié prononcé pour inaptitude médicale sans que cet avis ait été pris dans des conditions de délai déterminées et après fourniture d’informations suffisantes aux délégués, est sanctionné par le versement d’une indemnité d’au minimum douze mois de salaire en application de l’article L. 1226-15 du code du travail.

Le législateur n’ayant pas précisé les modalités d’établissement de cet avis, la jurisprudence de la chambre sociale en a dressé les lignes directrices. L’avis doit être recueilli après la seconde visite médicale de reprise et avant l’engagement de la procédure de licenciement (Soc., 20 novembre 1996, pourvoi no 94-45.367). L’employeur doit justifier de cette consultation (Soc., 9 juin 2010, Bull. 2010, V, no 131, pourvoi no 09-41.040) et ne peut, sauf établissement d’un procès-verbal de carence, s’y soustraire en invoquant l’absence d’une telle institution dans l’entreprise (Soc., 23 septembre 2009, Bull. 2009, V, no 192, pourvoi no 08-41.685). Il doit fournir aux délégués toutes les informations nécessaires quant au reclassement du salarié (Soc., 13 juillet 2004, Bull. 2004, V, no 209, pourvoi no 02-41.046).

Notification écrite des motifs de l’impossibilité de reclassement du salarié victime d’accident du travail ou de maladie professionnelle – Lorsque l’employeur est dans l’impossibilité de proposer un autre emploi au salarié déclaré médicalement inapte à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, il doit lui faire connaître par écrit les motifs qui s’opposent au reclassement (article L. 1226-12 du code du travail). La chambre sociale juge que le manquement de l’employeur à cette obligation d’information ne prive pas le licenciement postérieur de cause réelle et sérieuse (Soc., 21 janvier 2003, pourvoi no 00-45.716) mais ouvre droit à une indemnité réparant le préjudice spécifique occasionné par cette omission. Cette indemnité, ne se cumulant pas avec celle résultant de l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement (Soc., 18 novembre 2003, Bull. 2003, V, no 286, pourvoi no 01-43.710), présente un caractère alternatif (Soc., 2 décembre 2009, pourvoi no 08-40.417).

•Avis et préconisations du médecin du travail

L’employeur a l’obligation, en présence d’une inaptitude ou de restrictions à l’aptitude du salarié régulièrement constatées, de prendre en considération, au besoin après les avoir lui-même sollicitées, les conclusions écrites du médecin du travail, ses indications sur l’aptitude de l’intéressé à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise et ses propositions tendant au reclassement de l’intéressé (articles L. 4624-1, L. 1226-2 et L. 1226-10 du code du travail). Il lui incombe dès lors de rechercher des possibilités de reclassement par la mise en œuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail au sein de l’entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient.

Un abondant contentieux s’est développé devant la chambre sociale sur les conditions, l’étendue et les modalités de l’obligation d’adaptation et de reclassement pesant sur l’employeur. Ce point ayant déjà été abordé dans le précédent Rapport annuel de la Cour de cassation pour 2007 (« La santé dans la jurisprudence de la Cour de cassation », p. 175-180) il sera seulement rappelé ici que ces recherches doivent être effectives (Soc., 14 avril 2010, pourvoi no 09-40.514), sérieuses (Soc., 20 septembre 2006, pourvoi no 05-40.295), précises (Soc., 6 janvier 2010, Bull. 2010, V, no 1, pourvoi no 08-44.177) et approfondies (Soc., 3 juillet 2001, pourvoi no 99-42.386). Il a ainsi été jugé que la recherche de reclassement à l’intérieur du périmètre du groupe ne présentait pas un tel caractère alors qu’elle avait été faite par l’envoi d’un fax aux entreprises du groupe un 20 novembre et que dès le 23 novembre suivant, l’employeur avait notifié au salarié que son reclassement au sein du groupe s’avérait impossible, ce qui caractérisait un laps de temps beaucoup trop court (même arrêt).

1.1.1.2.3. Le droit de savoir lors de la rupture du contrat de travail

Si l’on fait abstraction de l’obligation de motivation qui pèse sur l’employeur, lorsqu’il prend l’initiative de rompre le contrat de travail (cf. infra, 1.2.2.2.1.), ainsi que de l’information qui est due aux représentants du personnel (cf. infra, 1.1.4.1.), le licenciement économique impose à l’employeur de fournir diverses informations aux salariés.

Ainsi, même lorsqu’un plan de sauvegarde de l’emploi est établi et soumis aux représentants du personnel, l’employeur doit informer chaque salarié de tous les emplois qui sont disponibles dans l’entreprise ou dans d’autres sociétés du même groupe, en application de l’article L. 1233-4 du code du travail, en soumettant à chacun des offres précises, concrètes et personnalisées (Soc., 26 septembre 2006, Bull. 2006, V, no 288, pourvoi no 05-43.841), afin que les intéressés soient en mesure de se prononcer utilement sur les propositions qui leur sont faites pour éviter un licenciement. Ainsi, il n’est pas satisfait à cette obligation quand l’employeur se borne à afficher une liste des sociétés du groupe dans lesquelles des emplois sont disponibles (Soc., 12 mars 2003, pourvoi no 00-46.700) ou à afficher une liste de postes vacants (Soc., 18 janvier 2005, pourvoi no 02-46.737). Il ne peut d’ailleurs limiter ses propositions en se fondant sur une volonté présumée du salarié de restreindre l’étendue du reclassement, tirée du refus de certains emplois, du refus d’une proposition de modification du contrat de travail ou d’une absence de réponse à un questionnaire « de mobilité » (Soc., 24 juin 2008, Bull. 2008, V, no 138, pourvois no 06-45.870 à 06-45.876 ; Soc., 25 novembre 2009, Bull. 2009, V, no 267, pourvoi no 08-42.755).

Pour garantir une bonne information du salarié, sur les possibilités qui s’offrent à lui et dont dépend son avenir professionnel, la loi du 17 janvier 2002 a imposé de donner cette information par écrit et la chambre sociale en a déduit qu’à défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse (Soc., 20 septembre 2006, Bull. 2006, V, no 276, pourvoi no 04-45.703). Et si, revenant sur une jurisprudence qui interdisait à l’employeur d’exclure à l’avance de ses offres de reclassement les emplois disponibles à l’étranger, le législateur a récemment introduit un dispositif qui rend nécessaire une manifestation de volonté du salarié, il est cependant exigé de l’employeur qu’il interroge au préalable le salarié sur ses intentions et sur les conditions auxquelles il subordonne un travail dans un autre pays.

En tout état de cause, la sanction d’un manquement de l’employeur à cette obligation d’information est substantielle, puisque le salarié peut alors obtenir des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par ailleurs, cette obligation doit être exécutée loyalement et c’est ainsi qu’un employeur qui soumet à son salarié une offre de reclassement dans une société dont il n’ignore pas la situation critique lui doit réparation du préjudice qu’il a subi à la suite de la perte de l’emploi qu’il y a occupé (Soc., 6 juin 2007, pourvoi no 06-41.001). Quant au plan de sauvegarde de l’emploi lui-même, il ne répond aux exigences de l’article L. 1233-62 du code du travail qu’à la condition de préciser, dès l’origine, le nombre, la nature et la localisation des emplois dans lesquels des reclassements sont possibles (notamment : Soc., 13 juillet 2010, pourvois no 09-43-028 à 09-43.061).

Certes, ces renseignements sont d’abord destinés aux représentants du personnel, consultés sur le plan, qui doivent être en mesure d’en apprécier la valeur concrète. Mais, d’une part, en l’absence d’institutions représentatives dans l’entreprise, l’information sera directement communiquée au personnel par voie d’affichage (article L. 1233-49 du code du travail) ; d’autre part, une insuffisance du plan sur ce point entraînera la nullité de la procédure de licenciement et des licenciements eux-mêmes, en application de l’article L. 1235-10 du code du travail, de sorte qu’une réintégration pourra être demandée ou que le salarié licencié pourra prétendre au paiement de dommages-intérêts correspondant à douze mois de salaire (article L. 1235-10 du code du travail). La sanction d’une méconnaissance de l’obligation de reclassement est donc ici particulièrement lourde.

En outre, les informations que donne l’employeur pour inciter un salarié à quitter l’entreprise engageront sa responsabilité si les renseignements fournis sont erronés ou insuffisants, par exemple, en cas d’erreur sur le régime fiscal d’une indemnité (Soc., 7 juin 1995, Bull. 1995, V, no 183, pourvoi no 91-44.294) ou de silence sur la possibilité de cotiser à un régime de retraite supplémentaire (Soc., 12 juin 2008, pourvoi no 07-41.999). C’est aussi pour favoriser la réinsertion professionnelle des salariés licenciés pour motif économique que la loi impose d’adresser à chacun une proposition de convention de reclassement personnalisé (article L. 1233-65 du code du travail) comportant des informations sur le régime de cette mesure d’accompagnement et faisant courir un délai de réflexion de vingt-et-un jours.

Enfin, il est nécessaire qu’au moment de la rupture de son contrat de travail, le salarié sache exactement quelles sont les obligations contractuelles qui subsistent à sa charge. C’est pourquoi, il ne suffit pas que dans un plan de sauvegarde de l’emploi l’employeur promette de libérer les salariés qui quitteront volontairement l’entreprise de l’obligation de non-concurrence à laquelle ils sont tenus envers elle. Il est en effet nécessaire que cette intention soit portée à la connaissance de l’intéressé lui-même car cette information conditionne son avenir professionnel (Soc., 21 octobre 2009, Bull. 2009, V, no 228, pourvoi no 08-40.828). L’absence d’ambiguïté assurée par l’information individuelle est ici un facteur de sécurité.

Le licenciement pour motif économique fait également naître d’autres modalités de mise en œuvre d’une obligation d’information pesant sur l’employeur. C’est tout d’abord le cas pour l’ordre des licenciements : indépendamment des conditions de définition des critères qui seront mis en œuvre par l’employeur (article L. 1233-5 du code du travail) et qui ne donnent lieu à aucune information individuelle préalable, le salarié licencié est en droit d’obtenir de l’employeur des informations écrites sur les critères retenus pour fixer l’ordre des licenciements (article L. 1233-43 du code du travail), pour pouvoir s’assurer qu’ils ont bien été mis en œuvre à son égard et contester au besoin l’application qui en a été faite à son détriment. Une absence de réponse de l’employeur ne suffit pas à entraîner une condamnation pour violation de l’ordre des licenciements ou pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (Soc., 26 janvier 1999, Bull. 1999, V, no 39, pourvoi no 97-40.463 ; Soc., 2 février 2006, Bull. 2006, V, no 57, pourvoi no 03-45.443) mais elle ouvre droit au paiement de dommages-intérêts spécifiques (Soc., 24 septembre 2008, Bull. 2008, V, no 178, pourvoi no 07-42.200).

Quant à la priorité de réembauche (article L. 1233-45 du code du travail), l’obligation qui est faite à l’employeur d’informer le salarié licencié de tout emploi disponible et compatible avec sa qualification ne s’impose qu’à la condition que ce dernier ait exprimé l’intention d’en bénéficier dans le délai légal. Mais il incombe toutefois à l’employeur de mettre préalablement l’intéressé en mesure de faire valoir son droit, en l’informant dans la lettre de licenciement de la priorité de réembauche dont il bénéficie et de ses conditions de mise en œuvre (article L. 1233-42 du code du travail). S’il ne le fait pas, une indemnisation sera nécessairement due (Soc., 25 avril 2007, pourvoi no 05-44.236). Et si cette carence n’a pas permis au salarié d’exercer son droit, l’indemnisation minimale fixée par l’article L. 1235-13 du code du travail sera applicable (Soc., 28 mars 2000, pourvoi no 97-43.923).

Enfin, les obligations d’information qui pèsent sur l’employeur en cas de licenciement économique n’ont pas pour seuls destinataires les représentants du personnel et les salariés concernés. Pour qu’elle soit en mesure d’exercer son contrôle et, s’il y a lieu, de proposer une modification du plan de sauvegarde de l’emploi (article L. 1233-57 du code du travail), l’administration du travail doit aussi être informée du projet de licenciement, dès lors qu’il affecte au moins dix salariés dans une période de trente jours (article L. 1233-46 du code du travail). Les conséquences sociales des « grands » licenciements économiques justifient cette extension de l’obligation d’information à l’administration du travail, qui est assortie de sanctions pénales (article L. 1238-4 du code du travail).

1 .Sur ce qu’évoque le droit de savoir, c’est-à-dire la reconnaissance par le législateur ou par le juge d’un intérêt légitime à être informé, cf. supra l’avant-propos, p. 65.

2 .3e Civ., 21 juillet 1993, Bull. 1993, III, no 117, pourvoi no 91-20.639.

3 .3e Civ., 15 janvier 2003, pourvoi no 01-15.085.

4 .3e Civ., 22 septembre 2009, pourvoi no 08-14.013.

5 .3e Civ. 28 juin 2000, pourvoi no 98-20.376.

6 .3e Civ., 8 novembre 2005, pourvoi no 04-17.683.

7 .3e Civ., 20 mars 1996, Bull. 1996, III, no 84, pourvoi no 94-12.704.

8 .Article 46 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965, issu de la loi no 96-1107 du 18 décembre 1996, dite « loi Carrez ».

9 .Loi no 92-646 du 13 juillet 1992.

10 .Décret no 96-97 du 7 février 1996.

11 .Loi no 98-657 du 29 juillet 1998.

12 .Loi no 99-471 du 8 juin 1999.

13 .Loi no 2003-8 du 3 janvier 2003.

14 .Décret no 2006-1147 du 14 septembre 2006.

15 .Article L. 1331-11-1 du code de la santé publique.

16 .Article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation.

17 .Article L. 271-1 du code de la construction et de l’habitation.

18 .2e Civ., 15 avril 2010, pourvoi no 09-11.667 : cassation de l’arrêt qui déboute l’acquéreur d’une péniche de sa demande fondée sur le manquement du vendeur à son devoir de conseil, sans rechercher si le vendeur, à qui l’acquéreur reprochait de lui avoir caché l’existence d’une hypothèque fluviale au moment de la conclusion du contrat, s’était conformé aux exigences de l’article 1602 ; 3e Civ., 21 février 2001, Bull. 2001, III, no 22, pourvoi no 99-17.666 : il appartient aux vendeurs d’informer l’acquéreur, quelle que soit l’utilisation envisagée pour l’immeuble, de la situation juridique de la propriété vis-à-vis de l’exercice du droit de chasse ; 3e Civ., 1er juillet 1998, Bull. 1998, III, no 155, pourvoi no 96-20.358 : cassation de l’arrêt qui retient que l’indemnité d’immobilisation doit rester acquise au vendeur tout en constatant que la promesse de vente ne faisait pas état d’une servitude EDF dont l’existence était incontestée et se bornait à indiquer que le promettant déclarait qu’il n’existait aucune servitude de droit privé ou de droit public empêchant l’exercice du permis de construire ; 1re Civ., 13 octobre 1993, Bull. 1993, I, no 287, pourvoi no 91-16.344 : ne donne pas de base légale à sa décision déboutant l’acquéreur de sa demande de dommages-intérêts fondée sur le fait que la capacité réelle de l’ordinateur livré était inférieure à celle convenue, la cour d’appel qui s’arrête à la constatation selon laquelle le bon de commande ne précise pas l’étendue de l’engagement, et ne recherche pas si le vendeur s’était conformé aux exigences de l’article 1602.

19 .Com., 15 septembre 2009, pourvoi no 08-14.398.

20 .Com., 28 juin 2005, Bull. 2005, IV, no 140, pourvoi no 03-16.794 ; D. 2006, p. 2774, note P. Chauvel ; RTD civ. 2005, p. 591, obs. J. Mestre et B. Fages.

21 .1re Civ., 28 mai 2008, Bull. 2008, I, no 154, pourvoi no 07-13.487 ; RDC 2008, p. 118, obs. D. Mazeaud.

22 .3e Civ., 28 juin 2000, pourvoi no 98-20.376.

23 .Dans le même ordre d’idées, voir, pour une action échappant au bref délai de l’article 1648 du code civil car fondée sur la réticence dolosive : 3e Civ., 29 novembre 2000, Bull. 2000, III, no 182, pourvoi no 98-21.224.

24 .J. Ghestin, J. Huet, Les Principaux Contrats spéciaux, LGDJ, 2e éd., no 11264 et s.

25 .1re Civ., 8 janvier 1991, pourvoi no 89-16.358.

26 .3e Civ., 22 novembre 1995, Bull. 1995, III, no 242, pourvoi no 93-15.347 ; RD imm. 1996, p. 230, note J.-C. Groslière et C. Saint-Alary-Houin.

27 .3e Civ., 26 février 2003, Bull. 2003, III, no 53, pourvoi no 01-12.750 ; Defrénois 2003, p. 914, note Y. Dagorne-Labbé ; Contrats, conc., consom. 2003, comm. 106, obs. L. Leveneur ; RD imm. 2003, p. 245, note F.G. Trébulle.

28 .3e Civ., 10 mai 2007, pourvoi no 05-21.290 ; RD imm. 2007, p. 332, note F. G. Trébulle.

29 .3e Civ., 30 janvier 2008, Bull. 2008, III, no 21, pourvoi no 07-10.133 ; JCP 2008, éd. N, 1197, no 18, chr. S. Piédelièvre.

30 .3e Civ., 12 septembre 2006, pourvoi no 05-17.228.

31 .3e Civ., 3 mai 1989, Bull. 1989, III, no 101, pourvoi no 87-18.908 ; D. 1990, p. 117, note O. Tournafond ; Defrénois 1990, art. 34765, p. 503, note G. Vermelle.

32 .3e Civ., 4 février 2004, Bull. 2004, III, no 23, pourvoi no 02-18.029.

33 .Ass. plén., 27 octobre 2006, Bull. 2006, Ass. plén., no 13, pourvoi no 05-18.977.

34 .3e Civ., 25 octobre 2006, pourvoi no 05-17.115.

35 .3e Civ., 21 février 2001, Bull. 2001, III, no 20, pourvoi no 98-20.817.

36 .3e Civ., 17 juillet 1972, Bull. 1972, III, no 473, pourvoi no 71-12.202.

37 .3e Civ., 26 février 1997, pourvoi no 94-16.014.

38 .Depuis l’ordonnance no 2009-663 du 11 juin 2009 relative à l’enregistrement de certaines installations classées pour la protection de l’environnement.

39 .3e Civ., 17 janvier 2007, Bull. 2007, III, no 5, pourvoi no 06-10.442 ; D. 2007, p. 1051, note D. Mazeaud ; RTD civ. 2007, p. 335, obs. J. Mestre et B. Fages.

40 .3e Civ., 15 novembre 2000, Bull. 2000, III, no 171, pourvoi no 99-11.203 ; D. 2002, p. 928, obs. O. Tournafond ; RTD civ. 2001, p. 355, obs. J. Mestre et B. Fages.

41 .Il n’est en revanche tenu d’informer l’acheteur des dangers ou inconvénients importants en résultant que « pour autant qu’il les connaisse ». Cf. article L. 514-20 du code de l’environnement et article L. 75-2 du code minier.

42 .3e Civ., 5 décembre 2007, Bull. 2007, III, no 218, pourvoi no 06-19.676.

43 .3e Civ., 2 juillet 2008, pourvoi no 07-14.639.

44 .3e Civ., 12 janvier 2005, Bull. 2005, III, no 8, pourvoi no 03-18.055 ; D. 2005, p. 2513, note M. Boutonnet ; RD imm. 2005, p. 104, note F. G. Trébulle.

45 .Article L. 75-2 du code minier.

46 .Article L. 514-20 du code de l’environnement.

47 .3e Civ., 16 mars 2005, Bull. 2004, III, no 67, pourvoi no 03-17.875 ; JCP 2005, éd. G, II, 10118, obs. F. G. Trébulle ; RTD civ. 2005, p. 784, obs. P. Jourdain.

48 .La loi précise que le diagnostic de performance énergétique n’a qu’une « valeur informative ».

49 .3e Civ., 23 septembre 2009, Bull. 2009, III, no 204, pourvoi no 08-13.373 ; Defrénois 2010, p. 99, obs. E. Savaux ; JCP 2009, éd. E, 2190, obs. L. Leveneur ; JCP 2009, éd. N, 1302, comm. par D. Boulanger.

50 .Voir, pour le plomb, les observations précitées de D. Boulanger, qui souligne que la législation relative au risque d’exposition au plomb prévoit une obligation de travaux à la charge du vendeur, qui doit livrer un bâtiment exempt du risque de saturnisme.

51 .Cf. G. Cornu, « La jurisprudence aujourd’hui », in RTD civ. 1992, p. 342.

52 .Voir, notamment, les commentaires de J. Kullmann in RGDA 2005, p. 619 et H. Groutel in Resp. civ. et assur. 2005, étude 11.

53 .Notes critiques des professeurs J. Kullamnn in RGDA 2006, p. 81 et H. Groutel in Resp. civile et assurances 2006, comm. no 42.

54 .M. Billiau, « Regards sur l’application par la Cour de cassation de quelques principes du droit des contrats à l’aube du xxie siècle », in Études offertes à Jacques Ghestin, LGDJ, 2001, p. 126-127.

55 .J. Bigot, « La loi no 89-1014 du 31 décembre 1989 portant adaptation du code des assurances à l’ouverture du marché européen », in JCP 1990, éd. G, I, 3437 ; voir également Lamy assurances, 2008, no 276.

56 .1re Civ., 22 mai 2002, Bull. 2002, I, no 136, pourvoi no 00-12.419 ; 1re Civ., 28 mars 2000, Bull. 2000, I, no 101, pourvoi no 97-18.737 ; 1re Civ., 7 octobre 1998, Bull. 1998, I, no 280, pourvoi no 96-17.315.

57 .H. Groutel, in Resp. civile et assurances 2007, comm. no 374.

58 .Remplacés depuis 2000 par les « ordres avec service de règlement et de livraison différé » (OSRD) : voir articles 516-1 et suivants du règlement général de l’Autorité des marchés financiers.

59 .OPCVM : fonds communs de placement (FCP) ou sociétés d’investissement à capital variable (SICAV).

60 .PSI : voir les articles L. 531-1 et suivants du code monétaire et financier.

61 .Au texte général de l’article 58 de la loi no 96-597 du 2 juillet 1996, de modernisation financière, devenu article L. 533-4 du code monétaire et financier, il faut ajouter, pour la période antérieure à l’actuel règlement général de l’Autorité des marchés financiers, le règlement général du Conseil des marchés financiers ainsi que différents règlements de la Commission des opérations de bourse.

62 .Cf. aussi, s’agissant de l’obligation de couverture des opérations à terme : Com., 26 février 2008, Bull. 2008, IV, no 42, pourvoi no 07-10.761 ; Com., 1er juillet 2008, pourvoi no 07-16.461.

63 .Com., 28 octobre 1974, Bull. 1974, IV, no 264, pourvoi no 72-14.397 ; Com., 5 novembre 1991, Bull. 1991, no 327, pourvoi no 89-18.005 ; Com., 27 janvier 1998, Bull. 1998, IV, no 41, pourvoi no 93-18.672 ; Com., 13 juillet 2010, pourvoi no 09-69.638.

64 .Cf. notamment, outre les arrêts précités, Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV, no 222, pourvoi no 03-10.099.

65 .Com., 28 juin 2005, pourvoi no 03-20.900.

66 .Arrêts dits « Bénéfic » : Com., 19 septembre 2006, 5 arrêts, Bull. 2006, IV, no 185, pourvoi no 05-14.343 ; Bull. 2006, IV, no 186, pourvoi no 05-14.344 ; Bull. 2006, IV, no 187, pourvoi no 05-15.304 ; pourvoi no 04-19.522 ; pourvoi no 05-15.305. Cf. aussi Com., 30 octobre 2007, pourvoi no 06-14.266 ; Com., 8 avril 2008, pourvoi no 07-14.331 ; Com., 23 juin 2009, pourvoi no 08-15.567.

67 .Com., 5 février 2008, pourvoi no 06-21.513.

68 .Com., 7 juillet 2009, pourvoi no 08-18.194.

69 .Com., 19 juin 2007, Bull. 2007, IV, no 162, pourvoi no 05-22.037.

70 .Com., 16 décembre 2008, pourvoi no 07-21.922 ; Com., 18 mai 2010, pourvoi no 09-13.913.

71 .Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV, no 222, pourvoi no 03-10.099 : « le banquier teneur de comptes-titres n’est pas tenu, en l’absence d’opérations spéculatives, à une obligation de mise en garde envers son client ».

72 .Com., 26 mars 2008, Bull. 2008, IV, no 69, pourvoi no 07-11.554. L’arrêt, cependant, se borne à reprendre sur ce point un motif de l’arrêt attaqué que ne critiquait pas le pourvoi.

73 .Cf. notamment Com., 22 mai 2001, Bull. 2001, IV, no 94, pourvoi no 98-14.087.

74 .Com., 14 juin 2005, pourvoi no 03-15.379 (risque particulier présenté par une vente à terme de devises, alors que la tendance était à la hausse). Cf. cependant Com., 23 février 1993, Bull. IV, no 68, pourvoi no 91-10.960 (risques particuliers des opérations de stellage).

75 .Com., 8 juillet 2003, pourvoi no 01-17.710.

76 .Com., 9 avril 1996, pourvoi no 94-15.668 : l’intermédiaire n’est pas dispensé de son obligation par la circonstance que le mandataire de ses clients était averti.

77 .Com., 8 juillet 2003, Bull. 2003, IV, no 118, pourvoi no 00-18.941 : « lettre dans laquelle il tenait les propos d’un "opérateur en bourse chevronné" ».

78 .Com., 4 juillet 2006, pourvoi no 05-10.967 ; Com., 12 février 2008, pourvoi no 07-10.038.

79 .Com., 27 janvier 1998, Bull. 1998, IV, no 41, pourvoi no 93-18.672 ; Com. 22 mai 2001, Bull. IV, no 94, pourvoi no 98-14.087 ; Com., 14 décembre 2004, Bull. 2004, IV, no 221, pourvoi no 02-13.638 ; Com., 15 mai 2007, pourvoi no 06-11.209 ; Com., 16 décembre 2008, pourvoi no 07-21.922 ; Com., 18 mai 2010, pourvoi no 09-13.913.

80 .Com., 4 juillet 2006, pourvoi no 05-10.967 ; Com. 12 février 2008, pourvoi no 07-10.038 ; Com., 13 juillet 2010, pourvoi no 09-69.638.

81 .Com., 8 juillet 2003, pourvoi no 01-17.710.

82 .Com., 15 septembre 2009, pourvoi no 08-14.398. Cf. Com., 12 février 2008, Bull. 2008, no 31, pourvoi no 06-20.835 : la qualité d’opérateur averti ne résulte pas du fait que la cliente « était également titulaire d’un compte d’épargne en actions et d’un compte titre et qu’elle a précisé avoir l’habitude de passer ses ordres par téléphone ».

83 .Com., 26 mars 2008, Bull. 2008, IV, no 69, pourvoi no 07-11.554.

84 .Com., 12 février 2008, Bull. 2008, IV, no 31, pourvoi no 06-20.835 ; Com. 5 mai 2009, pourvoi no 08-14.983 ; Com. 23 juin 2009, pourvoi no 07-22.032 ; Com., 15 septembre 2009, pourvoi no 08-14.398 ; Com., 13 octobre 2009, pourvoi no 08-15.364.

85 .Com. 19 septembre 2006, 5 arrêts, Bull. 2006, IV, no 185, pourvoi no 05-14.343 ; Bull. 2006, IV, no 186, pourvoi no 05-14.344 ; Bull. 2006, IV, no 187, pourvoi no 05-15.304 ; pourvoi no 04-19.522 ; pourvoi no 05-15.305. Cf. aussi Com., 30 octobre 2007, pourvoi no 06-14.266 ; Com., 8 avril 2008, pourvoi no 07-14.331 ; Com., 23 juin 2009, pourvoi no 08-15.567.

86 .Ainsi que par l’article 3-3-5 du règlement général du Conseil des marchés financiers, que visent un certain nombre d’arrêts au côté de l’article 1147 du code civil et de l’article L. 533-4 du code monétaire et financier.

87 .Com., 12 février 2008, Bull. 2008, IV, no 31, pourvoi no 06-20.835 ; Com., 5 mai 2009, pourvoi no 08-14.983 ; Com., 13 octobre 2009, 6 arrêts, pourvois no 08-14.256, 08-14.257, 08-14.258 et 08-15.363, 08-14.259, 08-14.260 et 08-15.364 ; Com., 2 février 2010, pourvoi no 08-20.150.

88 .Com., 5 février 2008, pourvoi no 06-21.513.

89 .Com., 20 mars 2007, pourvoi no 05-21.922.

90 .Cf., écartant implicitement un tel devoir en jugeant que la cour d’appel n’avait pas à procéder aux recherches qu’il aurait impliquées : Com., 16 juin 2009, Bull. 2009, IV, no 78, pourvoi no 08-11.618.

91 .Com., 23 juin 2009, pourvoi no 07-22.032 : s’agissant de la souscription de parts de FCP, sur le fondement de l’article 33 bis du règlement de la Commission des opérations de bourse no 89-02, modifié par le règlement de la Commission des opérations de bourse no 98-04.

92 .Com., 7 avril 2009, pourvoi no 08-10.059.

93 .En matière d’assurance-vie libellée en unités de compte : Com., 16 juin 2009, Bull. 2009, IV, no 78, pourvoi no 08-11.618 ; Com., 7 juillet 2009, pourvoi no 08-18.194.

94 .Cf. spécialement, admettant que le risque de perte en capital se déduit a contrario de l’indication selon laquelle le capital est protégé jusqu’à un certain seuil de baisse de l’indice boursier de référence : Com., 30 octobre 2007, pourvoi no 06-14.266. Cf. aussi Com. 8 avril 2008, pourvoi no 07-14.331 ; Com., 23 juin 2009, pourvoi no 08-15.567.

95 .« La publicité concernant des OPCVM ou des compartiments doit être cohérente avec l’investissement proposé et mentionner le cas échéant les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés. »

96 .Com., 24 juin 2008, Bull. 2008, IV, no 127, pourvoi no 06-21.798.

97 .Com., 10 décembre 1996, Bull. 1996, IV, no 307, pourvoi no 94-16.082. Cf. Com., 15 septembre 2009, pourvoi no 08-14.398 : « une chance de pouvoir recourir à des investissements moins risqués ».