La vulnérabilité de l’emprunteur et de la caution

2.1. La distinction jurisprudentielle entre l’emprunteur ou la caution averti et l’emprunteur ou la caution non averti
2.1.1. Le principe de la distinction
2.1.2. L’enjeu de la distinction : le devoir de mise en garde
2.1.2.1. Le contenu du devoir de mise en garde
2.1.2.2. La sanction du devoir de mise en garde
2.2. La protection légale contre les cautionnements disproportionnés

 

La protection de l’emprunteur et de la caution passe à tout le moins par le partage de l’information voire, lorsque l’exposition au risque se fait plus lourde, par la mise en garde. En revanche, dès lors que l’information est également partagée, le droit n’a pas en principe vocation à protéger malgré lui le participant à une opération commerciale. Dûment informé et se sachant donc vulnérable, l’individu ou la société, est libre d’accepter le risque en connaissance de cause et le prestataire d’investissement ou le dispensateur de crédit ne pourra se voir reprocher de n’en avoir pas dissuadé son interlocuteur.

Dans la logique de ce raisonnement, la jurisprudence distingue entre ceux, emprunteurs ou cautions, qui ont besoin d’une information qu’ils ignorent et ceux qui, étant avertis, peuvent s’en dispenser. La loi, cependant, va plus loin qui, depuis 2003, protège spécialement les cautions lorsque celles-ci se rendent vulnérables en contractant un engagement disproportionné à leurs ressources et patrimoine. La distinction selon que l’emprunteur ou la caution est ou non averti (2.1.), qui conditionne la protection jurisprudentielle, est en revanche indifférente s’agissant de la protection légale contre les engagements de caution disproportionnés (2.2.).

2.1. La distinction jurisprudentielle entre l’emprunteur ou la caution averti et l’emprunteur ou la caution non averti

De cette distinction dépend, en jurisprudence, l’existence ou l’inexistence d’un devoir de mise en garde pesant sur le dispensateur de crédit. Il est par conséquent nécessaire, d’abord, d’en exposer le principe (2.1.1.), ensuite d’en préciser l’enjeu en présentant le devoir de mise en garde attaché à la qualité d’emprunteur ou de caution non averti (2.1.2.).

2.1.1. Le principe de la distinction

On sait que par quatre arrêts rendus le 12 juillet 2005[1], la première chambre civile a introduit une distinction entre emprunteur averti et emprunteur profane, et instauré un régime de responsabilité propre à chacune de ces deux catégories. A l’égard du profane, la banque est tenue d’un devoir de mise en garde impliquant sa responsabilité en cas d’octroi d’un crédit excessif au regard des facultés contributives de l’emprunteur. A l’égard de l’emprunteur averti, au contraire, la responsabilité de la banque ne peut être engagée que si cette dernière détenait sur la situation financière de son client des informations que lui-même ignorait. Ces règles valent tant pour l’emprunteur que pour la caution.

Cette solution dite de la symétrie de l’information, rejoignait la jurisprudence antérieure de la chambre commerciale. Il ne s’agit pas, en effet, d’opposer le professionnel au particulier, mais bien de rechercher si l’information des deux protagonistes est ou non partagée. Or, par définition, le profane ne connaît pas ou ne mesure pas le risque. Pratiquement, c’est la caution non-dirigeante ou l’emprunteur non-professionnel.

Jusqu’en 2006, la chambre commerciale a cependant retenu une conception stricte des obligations du prêteur professionnel envers l’emprunteur professionnel et renouvelé son refus de protéger systématiquement ce dernier contre sa propre imprudence ou le caractère exagérément optimiste de ses prévisions.

Il était donc admis que l’entrepreneur ou le dirigeant, emprunteur ou caution, qui dispose de toutes les informations lui permettant d’apprécier le risque de l’opération financée ou garantie, devait supporter le risque de son entreprise. C’était surtout le devoir de non-immixtion du banquier dans les affaires de son client qui justifiait cette solution et la prohibition du soutien abusif : le crédit, même excessif, peut être accordé à la condition que le client ait été alerté. L’emprunteur peut accepter de courir le risque, y compris celui d’une saisie des immeubles composant son patrimoine. Le banquier, qui court lui-même un risque, ayant éclairé l’emprunteur sur les risques encourus, n’a pas à substituer sa propre décision à la sienne.

Par quatre arrêts rendus les 3 mai et 20 juin 2006[2], la chambre commerciale a rejoint les solutions de la première chambre civile concernant les emprunteurs profanes, en prenant en compte également la compétence de l’emprunteur pour apprécier la responsabilité de la banque et en abandonnant sa jurisprudence antérieure qui rejetait, sauf circonstances exceptionnelles, toute responsabilité bancaire vis-à-vis de l’emprunteur au titre de l’octroi du crédit.

Mais la Cour de cassation[3] n’a pas choisi d’établir une présomption permettant de voir dans tout professionnel un emprunteur averti ni, à l’inverse, de tenir systématiquement pour non averti tout particulier n’agissant pas dans le cadre de son activité professionnelle.

L’analyse de la jurisprudence démontre cependant que l’emprunteur averti se reconnaît souvent à sa profession, dès lors du moins que celle-ci lui permet d’apprécier la portée de son engagement[4]. Par suite, les dirigeants de sociétés sont le plus souvent considérés comme avertis mais, même lorsque les emprunts ont été contractés pour financer les besoins professionnels des emprunteurs, il peut être admis que ceux-ci exercent une profession qui ne leur confère pas de compétence particulière en la matière. Ainsi, la qualité de professionnel n’est pas, dans ce domaine, incompatible avec la reconnaissance d’une vulnérabilité méritant protection.

S’agissant des cautions, le devoir de mise en garde revêt la forme particulière d’une exigence de proportionnalité entre, d’une part, la garantie souscrite et, d’autre part, la situation et les ressources de la caution. Le principe de solution, cependant, est le même que précédemment : le dispensateur de crédit n’engage sa responsabilité que si c’est à une caution non avertie qu’il fait souscrire un engagement manifestement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine.

La chambre commerciale[5] considère, en effet, que le devoir de mise en garde du banquier à l’égard des cautions n’est pas davantage général.

Après avoir énoncé le principe de la proportionnalité en matière de cautionnement de crédits professionnels, dans un arrêt du 17 juin 1997[6], en décidant qu’une banque avait commis une faute en faisant souscrire à un dirigeant un aval manifestement disproportionné, sans aucun rapport avec son patrimoine et ses revenus, la chambre commerciale a exclu de cette protection les cautions dirigeantes, par un arrêt du 8 octobre 2002[7] : celles-ci ne peuvent invoquer une telle disproportion qu’en établissant que la banque aurait eu sur leurs revenus, patrimoine et facultés de remboursement raisonnablement prévisibles, en l’état du succès escompté de l’opération entreprise par la société, des informations qu’elles-mêmes auraient ignorées. Les cautions profanes, en revanche, ont pu continuer à se prévaloir du principe de proportionnalité. Encore faut-il préciser que la protection ainsi accordées aux cautions non averties ne bénéficie pas aux cautions « directement impliquées » dans l’opération garantie : associés, dirigeants ou personnes exerçant une fonction dans l’entreprise bénéficiaire du crédit ne peuvent en principe se prévaloir d’un devoir de mise en garde.

La logique de la solution apparaît bien de la sorte : celui qui, librement, cautionne un crédit que sa situation financière lui commanderait raisonnablement de ne pas garantir ne peut, s’il se trouve dans l’obligation de le rembourser, comme il pouvait le prévoir, s’en prendre qu’à lui-même des conséquences dommageables de sa défaillance, sauf circonstances exceptionnelles dont il lui incombe de rapporter la preuve et, cela va de soi car ce cas est toujours réservé, sauf mauvaise foi du dispensateur de crédit engageant la responsabilité de celui-ci. Or qui mieux que le dirigeant d’une société peut (ou doit) connaître les perspectives de développement de celle-ci ou sa fragilité ? C’est pourquoi la chambre commerciale considère que le dirigeant d’une société cautionnée, qui offre sa caution, est une caution avertie. Dans ce cas, la jurisprudence ne reconnaît la responsabilité de la banque que dans l’hypothèse où le dispensateur de crédit détient des informations que le dirigeant ignorait. Seule la dissymétrie d’information est sanctionnée[8]. La compétence, toutefois, n’est pas contagieuse et les connaissances que peuvent avoir certains membres d’une même famille ne laissent rien préjuger des compétences des autres, qui peuvent avoir une vulnérabilité propre et ne pas mesurer l’engagement qui leur est demandé par des proches[9].

2.1.2. L’enjeu de la distinction : le devoir de mise en garde

La chambre commerciale ne reconnaît pas d’obligation générale de mise en garde à la charge du banquier et, en raison du principe de non-ingérence, il appartient normalement au client de veiller lui-même à ses intérêts. En témoignent, par exemple, les arrêts qui retiennent qu’une banque n’est pas tenue d’informer spécifiquement son cocontractant de la rigueur de son engagement cambiaire et de ses conséquences[10] ou qu’il n’appartient pas à la banque, sauf à s’immiscer dans les affaires de son client, de le dissuader de se faire remettre des effets de commerce en paiement de ses travaux et de l’inciter à se faire payer par d’autres moyens[11].

Cette mise en garde ne sera donc due que si l’opération envisagée comporte un risque[12], d’où l’obligation pour celui qui se prévaut d’un manquement du banquier à son devoir de mise en garde d’établir d’abord que l’opération présentait un risque[13].

Ensuite dès lors que cette condition objective est remplie, la mise en garde sera due, sauf pour le banquier à établir qu’il est dispensé de cette obligation en établissant que son client a la qualité d’emprunteur averti.

C’est donc par exception que le banquier dispensateur de crédit est tenu, à l’égard des seuls emprunteurs ou cautions non avertis, d’un devoir de mise en garde dont il reste à préciser le contenu (2.1.2.1.) et la sanction (2.1.2.2.).

2.1.2.1. Le contenu du devoir de mise en garde

L’obligation de mise en garde imposée au dispensateur de crédit a pour objet d’attirer l’attention du client sur les risques et aspects négatifs du prêt proposé. Il ne s’agit pas de conseiller l’emprunteur, de s’immiscer dans la gestion de son entreprise, mais seulement de l’avertir des risques qu’il prend – de la vulnérabilité qui en résulte – et de lui permettre de le faire librement et en connaissance de cause.

Connaissant les risques, le client, même vulnérable, les assumera, étant toutefois précisé que le banquier, toujours tenu à un devoir d’information, doit « fournir des indications sur l’objet du contrat ou l’opération envisagée par les moyens adéquats ». Cette solution a été consacrée par l’arrêt de l’assemblée plénière du 2 mars 2007[14] à propos d’un contrat d’assurance groupe, mais déjà un précédent arrêt de la première chambre civile avait rappelé que la banque devait « éclairer les emprunteurs sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti »[15]. Ce partage de l’information doit en outre être réciproque et si l’emprunteur, averti ou non, dissimule à la banque des informations, il se voit naturellement privé de la possibilité d’invoquer un manquement à l’obligation de mise en garde qui lui était éventuellement due[16]. Le droit à la protection d’une personne vulnérable présuppose une loyauté qui doit être partagée par les deux cocontractants.

S’agissant de l’exigence de proportionnalité propre au cautionnement, c’est une conception subjective de cette notion que retient la jurisprudence. La sûreté ne devant pas être excessive par rapport aux possibilités financières du garant, le créancier professionnel doit s’informer de la situation financière de la caution, pour connaître ses capacités financières de remboursement, la mettre en garde et même, éventuellement, la dissuader de conclure le contrat. De même, l’existence de garanties complémentaires influera sur l’appréciation du caractère proportionné de l’engagement. Cette appréciation, délicate, doit s’effectuer lors de la conclusion du contrat et relève de l’appréciation souveraine des juges du fond[17]. La charge de la preuve de la disproportion alléguée incombe à la caution qui l’invoque[18].

2.1.2.2. La sanction du devoir de mise en garde

La mise en cause de la responsabilité du dispensateur du crédit qui manquerait à ses obligations sur ce point n’a pas pour objet de lui faire supporter l’intégralité du risque pris. La jurisprudence considère en effet que la faute d’un établissement bancaire consistant à avoir manqué à son obligation d’éclairer son client sur les risques éventuels prive seulement ce dernier d’une chance d’échapper, par une décision peut-être plus judicieuse, au risque qui s’est finalement réalisé et ceci tant en ce qui concerne la mise en garde due par les prestataires de services d’investissement[19] que celle due aux emprunteurs ou cautions non avertis[20]. Cette perte de chance constituant « un préjudice distinct de celui résultant des opérations réalisées », la réparation ne peut par conséquent correspondre au montant des concours consentis. Ainsi, dans le système mis en place par la jurisprudence, le créancier pouvait notamment obtenir, même en cas de cautionnement disproportionné, un remboursement partiel de sa créance à proportion des facultés réelles de la caution. Il en est en revanche autrement dans le système mis en place par la loi du 1er août 2003.

2.2. La protection légale contre les cautionnements disproportionnés

La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 a profondément modifié le régime de protection élaboré par la jurisprudence à l’égard des cautions. Ce texte, applicable aux seuls engagements conclus après sa date d’entrée en vigueur, a en effet introduit dans le code de la consommation un certain nombre de dispositions destinées à assurer une meilleure protection de la caution, en renforçant son information et en généralisant les mécanismes protecteurs déjà existants. Surtout, s’agissant des engagements de caution disproportionnés, l’article L. 341-4 du code de la consommation a tranché dans le sens d’une protection accrue de cette forme de vulnérabilité en innovant sur deux points.

En premier lieu, le champ de la protection est élargi puisque les règles nouvelles s’appliquent à tout cautionnement consenti au bénéfice d’un créancier professionnel, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon que la caution est ou non avertie. Le texte reprend en effet, pour le généraliser à toutes les cautions personnes physiques, sans distinction et qu’elles soient ou non dirigeantes, le principe de proportionnalité que la loi du 31 décembre 1989 sur le surendettement avait retenu pour les crédits à la consommation et les crédits immobiliers aux particuliers[21].

En second lieu, la sanction est renforcée puisque le cautionnement disproportionné se trouve désormais privé de toute efficacité. Si, au jour de la conclusion du contrat, l’engagement souscrit par la caution est disproportionné à ses biens et revenus, le créancier professionnel se voit en effet privé de la faculté de se prévaloir du cautionnement. Et cette privation, qui est totale, ne cédera que si, au jour où la garantie est appelée, le retour à meilleure fortune de la caution lui permet de faire face à ses engagements. Si, donc, la méconnaissance du principe de proportionnalité n’affecte pas la validité du cautionnement, puisque celle-ci n’est pas assortie de nullité, il n’en demeure pas moins que le créancier professionnel se voit privé, au cas de disproportion constatée, de tout remboursement, même partiel, contrairement à la solution jurisprudentielle antérieurement retenue.

Il résulte cependant de la jurisprudence de la chambre commerciale que le domaine d’application d’une telle protection est limité aux seuls engagements de caution stricto sensu, à l’exclusion du cautionnement réel. La chambre commerciale a en effet jugé que le fait pour une personne physique de garantir un engagement par une hypothèque sur un bien immobilier ne peut donner lieu à responsabilité de la banque sur le fondement de la disproportion en retenant que « la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’impliquant aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui, n’est pas un cautionnement et que, s’agissant d’une hypothèque sur un bien limitée à celui-ci, elle est nécessairement adaptée aux capacités financières du constituant, ainsi qu’aux risques de l’endettement né de l’octroi du crédit »[22]. De sorte que même si le garant consent une hypothèque sur son habitation principale, celle-ci se trouve exposée aux poursuites sans que son engagement puisse être considéré comme devant faire l’objet d’une mise en garde au motif qu’il serait hors de proportion avec son patrimoine et ses ressources.

Cette même loi du 1er août 2003 a certes permis à l’entrepreneur de procéder à une déclaration d’insaisissabilité pour faire échapper son bien aux poursuites des créanciers. Mais il reste que les établissements de crédit consentent des financements à la mesure des garanties offertes et qu’ils pourront légitimement soumettre l’octroi d’un crédit à la fourniture d’une caution ou d’une garantie hypothécaire. Reste alors à celui qui sollicite le crédit à peser lui-même les risques encourus et au dispensateur de crédit à décider s’il partage ces risques.

La protection des personnes vulnérables en droit commercial est donc un exercice difficile qui doit concilier protection d’intérêts lourdement exposés, liberté d’entreprise et principe de non-ingérence. La jurisprudence s’y emploie, en réservant en principe la protection aux personnes vulnérables qui n’ont pas une connaissance suffisante des risques encourus. L’évolution, cependant, paraît aller dans le sens d’une protection accrue des personnes vulnérables, c’est-à-dire susceptibles d’être blessées dans leurs intérêts patrimoniaux, et cela sans considération d’un éventuel égal accès à l’information. Ce mouvement, du reste, n’est pas seulement le fait du législateur. On a vu que la jurisprudence actuelle admet que celui qui investit sur le service à règlement différé peut, quel que soit son degré de connaissance des risques, se prévaloir des manquements à l’obligation de couverture, de la même façon que la loi autorise la caution, même avertie ou impliquée, à opposer la disproportion de son engagement. On a pu constater, néanmoins, que ces deux situations présentent, en dépit des évidentes différences qui les opposent, le point commun d’être sources d’une particulière vulnérabilité pour l’investisseur ou la caution.

[1] 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 324, pourvoi n° 02-13.155 ; Bull. 2005, n° 325, pourvoi n° 03-10.770 ; Bull. 2005, I, n° 326, pourvoi n° 03-10.115 ; Bull. 2005, I, n° 327, pourvoi n° 03-10.921.

[2] Com., 3 mai 2006, Bull. 2006, IV, n° 101, pourvoi n° 04-15.517 ; Bull. 2006, IV, n° 102, pourvoi n° 02-11.211 et Bull. 2006, IV, n° 103, pourvoi n° 04-19.315 ; Com., 20 juin 2006, Bull. 2006, IV, n° 145, pourvoi n° 04-14.114.

[3] Ch. mixte, 29 juin 2007, Bull. 2007, Ch. mixte, n° 7, pourvoi n° 05-21.104.

[4] Com., 12 décembre 2006, Bull. 2006, IV, n° 243, pourvoi n° 03-20.176.

[5] Com., 3 mai 2006, Bull. 2006, IV, n° 103, pourvoi n° 04-19.315. Cf. également Com., 27 mars 2007, pourvoi n° 06-13.052.

[6] Com., 17 juin 1997, Bull. 1997, IV, n° 188, pourvoi n° 95-14.105.

[7] Com., 8 octobre 2002, Bull. 2002, IV, n° 136, pourvoi n° 99-18.619.

[8] Cf. par ex. Com., 13 février 2007, pourvoi n° 05-20.885 ; Com. 8 janvier 2008, pourvoi n° 06-13.315.

[9] Cf. arrêt du 3 mai 2006 (Bull. 2006, IV, n° 103) précité.

[10] Com., 16 juin 2009, pourvoi n° 08-15.585.

[11] Com., 12 mai 2009, pourvoi n° 08-15.253.

[12] Com, 7 juillet 2009, Bull. 2009, IV, n° 92, pourvoi n° 08-13.536.

[13] Com.,17 novembre 2009, pourvoi n° 08-70.197.

[14] Ass. plén., 2 mars 2007, Bull. 2007, Ass. plén., n° 4, pourvoi n° 06-15.267, précité.

[15] 1re Civ., 12 juillet 2005, Bull. 2005, I, n° 326, pourvoi n° 03-10.115.

[16] 1re Civ., 30 octobre 2007, Bull. 2007, I, n° 330, pourvoi n° 06-17.003.

[17] Com., 13 février 2007, pourvois n° 05-17.386 et n° 05-16.728.

[18] Com., 19 avril 2005, pourvoi n° 03-14.533.

[19] Com., 9 avril 2002, pourvoi n° 97-13.093 ; Com., 10 octobre 2000, pourvoi n° 97-20.516.

[20] Com., 20 octobre 2009, pourvoi n° 08-20.274, en cours de publication.

[21] Code de la consommation, article L. 313-10.

[22] Com., 24 mars 2009, Bull. 2009, IV, n° 43, pourvoi n° 08-13.034 (rendu dans une espèce où n’était pas en cause la protection du code de la consommation, mais la solution est transposable).