Les servitudes dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation (par M. Laurent Jacques, conseiller référendaire à la Cour de cassation)

Le droit des servitudes souffre d’un certain discrédit, la servitude étant souvent considérée comme une institution ancestrale et vétuste, répondant plus aux préoccupations d’un monde rural qu’aux nécessités d’une société urbanisée.

Demolombe observait au XIXe siècle que si les servitudes, à raison même de leur perpétuité et de leur grand nombre, pouvaient être considérées comme l’une des sources les plus fécondes des contestations et des procès, elles procuraient au fonds au profit duquel elles étaient instituées un avantage qui ne pouvait être comparé à l’inconvénient beaucoup moindre relativement, qui en résultait pour le fonds assujetti (1). Ce constat reste probablement vrai au XXIe siècle, mais la difficulté à admettre d’autres restrictions aux prérogatives de la propriété que celles imposées par la puissance publique et fondées sur l’intérêt général, semble accroître la défaveur envers les servitudes.

La servitude, qui contribue à la bonne organisation des rapports de voisinage, reste une institution bien vivante, comme en attestent l’importance et la régularité du contentieux qu’elle suscite.

Le contrôle de la Cour de cassation en la matière témoigne d’une fidélité aux principes du Code civil (I), qui n’exclut pas une adaptation de la servitude à la vie moderne (II).

 

I - La fidélité aux principes du code civil

La Cour de cassation se livre à une interprétation stricte des dispositions du Code civil, qu’elles aboutissent à des solutions favorables (A) ou défavorables (B) aux servitudes.

A. L’interprétation favorable aux servitudes

La rigueur de la Cour de cassation se manifeste tant dans l’interprétation des prescriptions relatives aux servitudes légales que dans les solutions retenues en cas de transgression d’une servitude.

1. L’application des règles relatives aux servitudes légales

Deux servitudes légales de voisinage retiendront plus particulièrement l’attention : les vues sur la propriété voisine et les distances à observer pour les plantations.

a) L’interprétation des dispositions relatives aux vues

La Cour de cassation, qui excluait l’application des prescriptions des articles 678 et 680 du Code civil, relatifs aux distances à observer pour l’établissement de vues droites sur le fonds voisin, lorsque les fonds n’étaient pas contigus (2), a précisé, dans un arrêt du 14 janvier 2004 (3), que ces prescriptions s’appliquent lorsque le fonds dans lequel la vue a été établie est séparé du fonds sur lequel elle donne par un espace privé commun. La distance se calcule en tenant compte de toute la largeur de cet espace privatif. Cet arrêt, qui renforce la protection contre les risques d’indiscrétion, précise en outre que la distance légale se compte toujours jusqu’à la limite du fonds sur lequel s’exerce la vue, même en présence de balcons ou autres saillies avançant au-delà de cette limite.

b) La stricte application des prescriptions légales relatives aux distances à observer pour les plantations

Il ressort d’un arrêt du 19 mai 2004 (4) que la hauteur maximale autorisée par les articles 671 et 672 du Code civil pour arbres, arbrisseaux et arbustes plantés à moins de deux mètres de la ligne séparative s’applique en toute saison, sans qu’un dépassement puisse être admis au prétexte qu’il résulte de la croissance naturelle de végétaux qu’il est recommandé de ne tailler qu’à l’automne.

Cette interprétation résolument rigoureuse de la réglementation relative aux ouvertures et aux plantations s’accompagne du maintien d’une jurisprudence très ferme en matière de sanction de la transgression des servitudes.

2. La sanction de la méconnaissance des servitudes

La Cour de cassation veille au respect scrupuleux de l’inviolabilité de la servitude. Outre qu’elle rappelle que toutes les servitudes peuvent bénéficier de la protection possessoire, elle sanctionne leur violation par la démolition.

a) La protection possessoire des servitudes

La cour de cassation a dû réaffirmer, dans un arrêt du 27 janvier 2004 (5), le principe constant suivant lequel une servitude discontinue ou non apparente peut faire l’objet d’une protection possessoire, bien qu’elle ne puisse être acquise par une possession prolongée, même immémoriale, à condition qu’elle repose sur un titre duquel il résulte que le demandeur au possessoire a entendu exercer un droit et non user d’une simple tolérance.

La matière est délicate voire empreinte d’une grande subtilité, qui induit souvent en erreur : le juge du possessoire est tenu de rechercher l’existence d’un titre dans le dessein de caractériser la possession de la servitude discontinue ou non apparente et de faire tomber la présomption de précarité dont une telle servitude est l’objet, mais le principe du non-cumul du possessoire et du pétitoire lui interdit de statuer par des motifs exclusivement tirés du fond du droit ou de consacrer, dans son dispositif, l’existence ou l’inexistence de la servitude invoquée. Ce dernier impératif a été rappelé par deux arrêts récents : le premier, du 23 mars 2004 (6), a cassé l’arrêt qui avait constaté, dans son dispositif, la disparition de l’état d’enclave et l’extinction de la servitude de passage ; le second, du 16 juin 2004 (7), a censuré la décision qui, dans son dispositif, avait dit qu’une servitude de passage s’étendait au passage des services municipaux de ramassage des ordures ménagères et des services de La Poste.

b) La sanction de la violation d’une servitude

La sanction de la transgression d’une servitude est particulièrement rigoureuse.

Elle consiste en la démolition de la construction qui contrarie le libre exercice de la servitude.

Telle est la solution qu’a rappelé un arrêt du 17 décembre 2003 (8) dans une affaire où les propriétaires du fonds dominant reprochaient au propriétaire du fond servant d’avoir édifié une construction en violation d’une servitude conventionnelle de prospect. La cour d’appel avait refusé d’ordonner la démolition et avait seulement alloué des dommages et intérêts en retenant qu’il convenait de tenir compte de la particulière gravité des conséquences d’une démolition et qu’une demande subsidiaire de dommages et intérêts avait été formulée. Son arrêt a été cassé au motif que la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé et que les propriétaires du fonds dominant demandaient, à titre principal, la démolition de l’immeuble.

Le principe selon lequel la démolition est la sanction d’un droit réel transgressé est affirmé de façon constante et très ferme par la Cour de cassation qui sanctionne les décisions des juges allouant des dommages et intérêts alors que la démolition était demandée (9). Le juge ne peut donc pas, en cette matière, décider de la nature de la sanction et préférer l’allocation de dommages et intérêts à la réparation en nature qui lui est demandée. Rien ne semble en revanche interdire à la victime de la transgression de limiter sa prétention à la réparation par équivalent du préjudice en résultant (10).

La transgression d’une servitude est donc sanctionnée aussi rigoureusement qu’est assurée la défense de la propriété contre l’empiétement. Dans l’une et l’autre hypothèses, le demandeur n’a pas à rapporter la preuve d’une faute, que suffit à caractériser l’atteinte apportée au droit réel (11), ni à justifier de l’existence d’un préjudice (12). Si cette convergence des solutions traduit l’idée que la servitude est un démembrement du droit de propriété auquel elle emprunte son attribut essentiel, l’exclusivité (13), elle n’en est pas moins remarquable en ce que, du point de vue de la sanction, elle place sur un pied d’égalité le droit de propriété, reconnu inviolable et sacré, et la servitude, pourtant généralement considérée avec une certaine défaveur et dépourvue de l’absolutisme du droit de propriété. Fondée, pour l’atteinte au droit de propriété, sur l’article 545 du Code civil, qui prohibe l’expropriation pour cause d’utilité privée, et pour la violation d’une servitude, sur l’article 701, qui dispose que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage, ou à le rendre plus incommode, la solution est souvent critiquée. La Cour de cassation la maintient fermement sans retenir les correctifs, tels que l’abus de droit ou les mécanismes de la responsabilité civile, préconisés en vue d’infléchir sa jurisprudence. Assurément rigoureuse, celle-ci a néanmoins l’avantage de la simplicité et de la certitude, alors que l’absence d’automaticité de la démolition conduirait à prendre en compte l’importance quantitative de l’empiétement ou de l’atteinte apportée à l’exercice de la servitude. Elle produit en outre un effet dissuasif en incitant le propriétaire, mais aussi l’architecte, dont, selon un arrêt du 14 décembre 2004 (14), la responsabilité peut être engagée pour manquement à son devoir de conseil, à prendre toutes les précautions avant de construire, pour éviter d’empiéter sur le fonds voisin ou de troubler l’exercice d’une servitude.

La convergence des solutions en matière de propriété et de servitude est circonscrite à la sanction applicable en cas de violation de ces droits. En cas de conflit opposant la servitude et la propriété, la première cède le pas sur la seconde, ainsi qu’il ressort de la jurisprudence qui refuse de consacrer l’existence d’une servitude en cas d’empiétement.

B. L’interprétation défavorable aux servitudes

L’application rigoureuse des principes du Code civil peut aussi conduire à retenir des solutions défavorables au développement des servitudes. Celles-ci seront illustrées par l’interprétation restrictive donnée à la notion même de servitude, qui interdit la reconnaissance des servitudes d’empiétement, et par les limitations apportées aux possibilités d’acquisition par prescription des servitudes du fait de l’homme.

1. La prohibition des servitudes d’empiétement

La servitude trouve ses limites lorsqu’elle réalise un empiétement sur la propriété d’autrui.

La Cour de cassation avait déjà eu l’occasion de préciser, dans un arrêt du 24 mai 2000 (15), qu’une servitude ne pouvait être constituée par "un droit exclusif interdisant au propriétaire du fonds servant toute jouissance de sa propriété". Cet arrêt a cassé la décision d’une cour d’appel qui avait retenu que l’aménagement réalisé par l’auteur commun, consistant dans l’affectation d’un local avec cabinet d’aisances à l’usage exclusif du propriétaire du fonds voisin, établissait l’existence d’une servitude par destination du père de famille.

Critiquée en ce qu’elle restreint la liberté des parties de déterminer les services fonciers propres à répondre à leurs besoins (16), alors même que la servitude, spéciale, ne grèverait qu’une fraction minime du fonds servant, cette jurisprudence a néanmoins été confirmée par deux arrêts ultérieurs, dans une formulation toutefois différente, qui en fait ressortir la raison d’être, tenant à la "détestation" du droit français pour l’empiétement (17).

Par un arrêt du 27 juin 2001 (18), la Cour de cassation a en effet jugé, pour censurer une décision qui avait à nouveau retenu l’existence d’une servitude par destination du père de famille pour rejeter une demande de démolition d’une véranda édifiée en surplomb du fonds voisin, "qu’une servitude ne peut conférer le droit d’empiéter sur la propriété d’autrui".

De même, elle a jugé le 12 juin 2003 (19), pour le même motif, qu’un dépassement d’une toiture sur le fonds voisin, existant depuis plus de trente ans, ne pouvait faire acquérir une servitude par prescription trentenaire.

La servitude d’empiétement est donc bannie du droit français, qui n’admet pas que l’empiétement puisse se pérenniser à l’abri de la notion de servitude. Les aménagements qui réalisent un empiétement sur la propriété voisine ne peuvent être justifiés par le recours à la technique de la servitude. Définie par l’article 637 du Code civil comme une charge imposée à un héritage pour l’usage et l’utilité d’un autre héritage, la servitude ne peut que diminuer l’exercice du droit du propriétaire du fonds servant, sans priver celui-ci de tous les attributs de son droit de propriété.

Cette conception restrictive de la notion de servitude condamne les servitudes de surplomb (20).

La jurisprudence freine par ailleurs les possibilités d’acquisition des servitudes par prescription.

2. L’acquisition par prescription des servitudes du fait de l’homme

Oeuvre de compromis entre le mécanisme romain de l’acquisition de la propriété par la possession prolongée (21) et les solutions coutumières, elles-mêmes opposées (22), le Code civil n’a admis la prescription acquisitive que pour les servitudes à la fois continues et apparentes.

La difficulté, voire l’impossibilité de justifier logiquement et en équité la solution restrictive de ce code (23), jointe au fait que "l’acquisition des droits par l’usage prolongé répond à un sentiment commun, à une réaction instinctive" (24), ont conduit à imaginer divers correctifs pour en atténuer la portée, notamment en élargissant le nombre des servitudes continues et en facilitant la preuve des servitudes discontinues. Ces tentatives pour s’affranchir des règles du Code civil se sont heurtées à la rigueur de la jurisprudence de la Cour de cassation, qui, d’une part, veille au respect de l’interprétation traditionnelle donnée aux articles 690 et 691 du Code civil relatifs à la distinction entre les servitudes continues et les servitudes discontinues et qui, d’autre part, est revenue récemment à une conception plus orthodoxe des règles régissant la preuve des servitudes discontinues.

a) La rigueur persistante dans la distinction traditionnelle entre les servitudes continues et les servitudes discontinues

Le Code civil distingue d’après leur mode d’exercice les servitudes continues et discontinues (art. 688).

Les servitudes continues sont celles dont l’usage est ou peut être continuel, sans avoir besoin du fait actuel de l’homme. Telles sont les servitudes de vues, d’aqueduc ou d’égout des eaux pluviales, même si l’exercice de cette dernière est intermittent.

Les servitudes discontinues sont celles qui ont besoin du fait actuel de l’homme pour être exercées. Tels sont les droits de passage, puisage, pacage, etc. Leur usage n’est continuel ni en actes, ni en puissance et le caractère d’apparence qu’elles pourraient avoir n’en changerait point la nature, pas plus que l’existence d’un ouvrage permanent, dès lors que l’exercice de la servitude ne se conçoit pas sans l’action de l’homme.

Aussi, alors que la servitude d’écoulement des eaux pluviales est continue, la servitude d’écoulement des eaux usées est discontinue, parce que son exercice ne se conçoit pas sans l’intervention renouvelée de l’homme. Dans un arrêt du 8 décembre 2004 (25), la troisième chambre civile a, en application de cette jurisprudence traditionnelle, cassé, sur un moyen relevé d’office, l’arrêt qui avait retenu qu’une installation d’égout d’eaux usées sur un fonds étranger correspondait à une servitude continue, pouvant être acquise par prescription trentenaire.

Un arrêt du 19 mai 2004 (26) a affiné la distinction dans le cas d’une servitude s’exerçant par elle-même, au moyen d’ouvrage permanent, en retenant, à propos d’un servitude de puisage qui s’exerçait au moyen d’une crépine (27) et d’une canalisation partant du puits et aboutissant à une installation de pompage, qu’une servitude discontinue restait telle quand l’outillage qui la rendait artificiellement permanente ne pouvait fonctionner que sous le contrôle de l’homme.

Un arrêt du 23 juin 1981 avait néanmoins admis le caractère continu d’un droit à l’usage de l’eau d’un étang qui s’exerçait au moyen d’un ouvrage permanent, "encore que l’usage n’en soit qu’intermittent et comporte, pour sa suspension ou sa reprise, l’intervention de l’homme" (28).

Il résulte du rapprochement de ces deux décisions que le critère de distinction entre les servitudes continues et les servitudes discontinues tient, bien sûr, à l’intervention de l’homme, mais qu’il faut également prendre en considération l’importance de celle-ci et sa fréquence. Lorsque l’activité humaine est seulement secondaire, elle n’affectera pas le caractère continu de la servitude. Quand, en revanche, l’intervention de l’homme apparaît constante ou incessante, de sorte que la servitude ne peut s’exercer sans son fait actuel, celle-ci sera nécessairement discontinue, même si elle s’exerce au moyen d’ouvrages permanents.

Cette jurisprudence, qui limite les possibilités d’acquisition par prescription trentenaire des servitudes, est critiquée par la doctrine, qui appelle de ses voeux une redéfinition des contours de la servitude discontinue, en reprochant à la Cour de cassation de n’avoir pas tiré toutes les conséquences de l’évolution des techniques et du recul de l’intervention humaine dans l’exercice de certaines servitudes (29).

La doctrine loue en revanche le retour à une conception plus restrictive de la preuve des servitudes.

b) La rigueur retrouvée dans l’interprétation des dispositions légales relatives à la preuve des servitudes discontinues

La preuve des servitudes discontinues ou non apparentes s’avère difficile à rapporter, du fait de l’impossibilité de les acquérir par prescription.

Aux termes de l’article 691 du Code civil, ces servitudes ne peuvent être établies que par titre et l’article 695 n’admet comme seul substitut au titre constitutif qu’un titre récognitif. Ce texte énonce que "le titre constitutif de la servitude, à l’égard de celles qui ne peuvent s’acquérir par la prescription, ne peut être remplacé que par un titre récognitif de la servitude, et émané du propriétaire du fonds asservi". Ainsi cet article admet-il qu’une servitude puisse être prouvée par un titre récognitif, c’est-à-dire un titre qui n’établit pas la servitude, mais en reconnaît l’existence.

L’interprétation de la portée de ces dispositions a sensiblement évolué.

La jurisprudence a pendant longtemps facilité la preuve de la servitude, d’abord en dispensant le titulaire du titre récognitif de la représentation du titre primordial normalement exigée par l’article 1337 du Code civil pour les actes récognitifs et confirmatifs, puis en n’exigeant plus que la reconnaissance porte sur un titre constitutif, ce qui transformait le titre récognitif en un simple aveu écrit résultant de la reconnaissance de celui qui doit la servitude.

Elle s’est même contentée d’un aveu tacite, résultant du comportement du propriétaire du fonds servant qui a toléré, sans contestation, l’exercice prolongé de la servitude (30).

La jurisprudence est revenue depuis à une conception plus restrictive de la preuve légale.

Elle a décidé que le titre récognitif ne peut être constitué par un aveu du propriétaire du fonds servant résultant de son comportement, car l’aveu extrajudiciaire ne peut établir qu’un fait, alors que l’existence d’un titre récognitif est une question de droit (31).

Elle a également jugé que l’acte récognitif doit constater l’existence d’un acte juridique antérieur, constitutif de la servitude. Ainsi, dans un arrêt du 30 avril 2003 (32), a-t-elle cassé la décision qui s’était fondée, pour reconnaître l’existence d’une servitude de passage, sur un acte de partage qui mentionnait l’existence d’un droit de passage, sans faire référence au titre constitutif de la servitude.

Abandonnant la référence à l’aveu d’un droit, critiquée dans la mesure où l’aveu de l’exercice d’une servitude peut être considéré comme l’aveu d’un fait, la Cour de cassation a, dans un arrêt du 7 avril 2004 (33), censuré un arrêt qui s’était fondé sur des aveux non équivoques de la constitution de la servitude, en rappelant que l’article 691 du Code civil n’autorise à prouver l’existence d’une servitude discontinue qu’en se fondant sur un titre récognitif.

La servitude ne peut donc être prouvée, conformément au dispositif légal, que par un acte écrit, constitutif ou récognitif.

La rigueur de la jurisprudence dans l’interprétation de la notion de titre récognitif est toutefois tempérée par le recours à la notion de commencement de preuve par écrit, confirmé par un arrêt du 24 novembre 2004 (34), qui admet l’existence d’une servitude verbalement convenue entre les parties, dont la preuve est rapportée par un commencement de preuve par écrit complété par des éléments de preuve précis et concordants.

Comment expliquer cette interprétation plus orthodoxe voire rigoriste des principes du Code civil ? Faut-il en conclure que la troisième chambre civile mériterait, dans la matière des servitudes, d’être qualifiée de "princesse de l’exégèse", soucieuse d’appliquer à la lettre le Code civil, même au risque d’accentuer le divorce entre le droit des servitudes organisé par ce code et les réalités actuelles ?

Cette image ne lui correspondrait pas plus que la désignation de "prince de l’exégèse" ne correspond à Demolombe (35). La rigueur dont elle fait preuve s’explique par le souci d’assurer la sécurité juridique. Elle s’accompagne en outre d’une volonté de rénovation du droit des servitudes afin de l’adapter à la vie moderne.

 

II. Les adaptations de la servitude à la vie moderne

Si le droit des servitudes a perdu une partie de son empire en raison de l’apparition de formes nouvelles de la propriété, la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation révèle une tendance notable à faciliter le recours aux servitudes, qui se traduit non seulement par un élargissement de leur champ d’application (A), mais encore par un assouplissement de leurs modalités d’acquisition et d’extinction (B).

A. L’élargissement du champ d’application des servitudes

Jusqu’à présent, les servitudes n’avaient pas leur place dans la copropriété, ce qui restreignait sérieusement leur champ d’application dans les zones urbanisées (36).

La Cour de cassation décidait en effet, depuis plus de vingt ans (37), qu’il existait une incompatibilité absolue entre servitudes et copropriété. Se fondant sur la définition de la servitude figurant à l’article 637 du Code civil, elle jugeait qu’une servitude n’existe que si le fonds servant et le fonds dominant constituent des propriétés distinctes et séparées appartenant privativement à des propriétaires différents. Or, la copropriété est constituée par des lots qui eux-mêmes sont composées de deux éléments indissolublement liés : les parties privatives et la quote-part correspondante de parties communes. Les parties privatives ne représentant pas, pour la Cour de cassation, un fonds distinct et les parties communes dont chaque lot détient une quote-part étant indivises, la Cour de cassation en déduisait l’absence de fonds distincts et séparés et l’impossibilité corrélative de constituer une servitude sur des parties privatives d’un lot au profit des parties privatives d’un autre lot.

En dépit des considérations à la fois pratiques et théoriques (38) qui la justifiaient, cette prohibition prétorienne rencontrait l’hostilité de nombreux auteurs, qui faisaient notamment valoir que l’article 637 du Code civil signifie seulement qu’aucune servitude n’est concevable, ni nécessaire, lorsque les deux fonds sont la propriété d’une seule et même personne. La doctrine semblait néanmoins faire preuve d’une certaine résignation devant sa constante réitération, alors que dans la pratique, les notaires continuaient souvent d’insérer des clauses établissant des servitudes dans les règlements de copropriété et dans les actes de vente de biens dépendant d’immeubles en copropriété.

Par un arrêt de principe du 30 juin 2004 (39), la troisième chambre civile a mis fin à ce "tabou" (40). Elle considère désormais que la partie privative d’un lot et la quote-part correspondante de parties communes constituent un "héritage" au sens de l’article 637 et admet en conséquence la possibilité d’établir une servitude entre les parties privatives de deux lots appartenant à des propriétaires distincts. Dans l’espèce considérée, les actes notariés énonçaient qu’un lot à usage de garage était grevé d’un droit de passage au profit d’un lot contigu pour permettre au propriétaire de ce lot d’accéder à son emplacement de garage qui se trouvait enclavé. A été en conséquence rejeté le moyen du pourvoi qui, invoquant l’incompatibilité entre servitudes et copropriété, reprochait à la cour d’appel d’avoir retenu que ce droit de passage prévu par les actes constituait une servitude réelle et non un droit personnel.

Il n’existe plus désormais d’incompatibilité de principe à l’établissement d’une servitude au profit de la partie privative d’un lot sur la partie privative d’un autre lot. Considérée parfois comme une survivance d’une technique obsolète, dont le déclin puis la disparition seraient inéluctables en raison de son inadaptation à la vie moderne, la servitude, conservée par le Code civil, fait ainsi son entrée, par la grande porte, dans le droit de la copropriété et confirme le déplacement de son centre principal d’intérêt de la campagne à la ville (41).

Cette extension considérable du champ d’application de la servitude s’accompagne d’un assouplissement des règles relatives à leur acquisition et à leur extinction.

B. L’assouplissement des règles régissant l’acquisition et l’extinction des servitudes

1. L’acquisition des servitudes par destination du père de famille

La destination du père de famille est l’acte par lequel le propriétaire avisé d’un héritage, destine cet héritage ou une partie de celui-ci à l’usage ou à l’utilité d’un autre fonds lui appartenant ou d’une partie de cet autre fonds, de telle sorte que l’aménagement existant entre eux, qui ne constituait jusqu’alors que l’exercice du droit de propriété, deviendra, par l’effet de la loi, et sous certaines conditions, une servitude.

L’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.

Aux termes de l’article 694 du Code civil, "si le propriétaire de deux héritages entre lesquels il existe un signe apparent de servitude, dispose de l’un des héritages sans que le contrat contienne aucune convention relative à la servitude, elle continue d’exister activement ou passivement en faveur du fonds aliéné ou sur le fonds aliéné".

La conciliation de ce texte, qui n’exige pas que la servitude soit continue, avec l’article 692, qui pose en principe que la destination du père de famille ne vaut titre que pour les servitudes apparentes et continues, a suscité de nombreuses controverses doctrinales.

Il est désormais acquis que chaque texte a son propre domaine d’application : l’article 692 vise le cas où l’aménagement, établi ou maintenu par le propriétaire commun, correspond à une servitude apparente et continue ; l’article 694 s’applique en revanche aux servitudes apparentes mais discontinues. Dans le premier cas, il n’est pas nécessaire de produire le titre qui a opéré la séparation, car l’existence d’un aménagement permanent et apparent est présumée traduire la volonté du propriétaire commun d’établir une servitude. Au contraire, si l’aménagement correspond à une servitude apparente, mais discontinue, cette servitude naît bien, elle aussi, de la séparation des fonds en vertu de la destination du père de famille, mais seulement si l’acte de séparation ne contient "aucune convention relative à la servitude". Par suite, celui qui invoque la servitude doit prouver cette circonstance et, à cette fin, produire l’acte de séparation des fonds, afin que le juge puisse vérifier que cet acte ne contient aucune stipulation contraire au maintien de la servitude.

La possibilité d’établir par destination du père de famille une servitude discontinue mais apparente semblant encore assez souvent méconnue, ce principe a été rappelé par un arrêt du 24 novembre 2004 (42) qui énonce, pour casser une décision qui avait retenu à tort que seules les servitudes continues et apparentes pouvaient être établies par destination du père de famille, que "la destination du père de famille vaut titre à l’égard des servitudes discontinues, lorsqu’existent, lors de la division du fonds, des signes apparents de la servitude et que l’acte de division ne contient aucune stipulation contraire à son maintien".

Un arrêt du 19 février 2003 (43) a en outre rappelé que l’aménagement des fonds constituant la destination du père de famille doit avoir été réalisé par le propriétaire avant leur séparation et subsister à ce moment, faute de quoi il ne peut révéler l’intention du constituant d’assujettir une parcelle à une autre.

Cet arrêt a cassé, pour manque de base légale, une décision qui avait admis la protection possessoire d’une servitude de passage par destination du père de famille, en visant "les restes d’un portillon", sans rechercher si ce portillon existait lors de la division des fonds.

Au-delà de ce rappel, cet arrêt est intéressant en ce qu’il précise que les juges du fond doivent procéder à cette recherche d’office, même en l’absence de contestation des parties, et relever dans leur décision que l’aménagement invoqué par celui qui revendique le bénéfice de la servitude existait lors de la séparation des fonds.

Les deux conditions posées par l’article 694 sont "nécessaires et suffisantes" (44). Il en résulte que le juge qui en constate la réunion justifie sa décision par ces seuls motifs, ceux relatifs au caractère continu de la servitude pouvant dès lors être tenus pour surabondants (45).

De même, le juge n’est pas tenu de caractériser spécialement l’intention de l’auteur commun.

Depuis une quinzaine d’années, la jurisprudence avait toutefois semblé marquer une inflexion en posant une exigence accrue quant à la recherche de cette intention. Deux arrêts avaient en effet censuré des décisions de cours d’appel qui avaient pourtant relevé l’existence d’un signe apparent de servitude et l’absence, dans l’acte de division, de toute stipulation relative à la servitude, au motif que le juge avait omis de constater que l’auteur commun de la division avait voulu, lors de cette division, établir une servitude à la charge de la parcelle au profit d’une autre (46).

Un arrêt du 28 mai 2003 (47) a cependant redonné toute sa place à la présomption légale résultant du silence de l’acte de division. A été cassé, pour violation des articles 693 et 694 du Code civil, l’arrêt d’une cour d’appel qui, tout en retenant l’existence d’un signe apparent de servitude, avait rejeté une demande tendant à la reconnaissance d’une servitude par destination du père de famille au motif que si les propriétaires originels avaient voulu consentir une servitude, ils auraient demandé au notaire rédacteur de l’acte de division de rédiger une clause en ce sens, alors qu’il résultait de ses propres constatations que l’acte de division n’avait rien prévu relativement à la servitude et qu’elle n’avait pas relevé d’éléments de nature à démontrer la volonté de l’auteur d’écarter la présomption légale qui s’attachait à la situation de fait constatée.

La jurisprudence la plus récente tend donc à faciliter l’acquisition des servitudes par destination du père de famille. Parallèlement, elle élargit, très prudemment, les modes d’extinction des servitudes.

2. L’extinction des servitudes

L’article 703 du Code civil dispose que les servitudes cessent lorsque les choses se trouvent en tel état qu’on ne peut plus en user.

En dépit des réserves d’une partie de la doctrine, la jurisprudence est bien établie en ce sens que l’inutilité de la servitude conventionnelle ne peut entraîner son extinction (48). Ainsi est écartée l’extension, proposée par certains, de l’article 703 à cette hypothèse.

Un arrêt du 9 juillet 2003 (49) a cependant été perçu comme un revirement de jurisprudence, bien qu’il puisse difficilement être considéré, en l’état, comme consacrant une nouvelle cause d’extinction des servitudes conventionnelles reposant sur leur inutilité.

Cet arrêt approuve une cour d’appel, qui avait relevé que les choses se trouvaient en tel état qu’on ne pouvait plus en user conformément au titre, d’en avoir déduit qu’était éteinte une servitude affectée, selon le titre constitutif, à une destination déterminée. Ainsi que l’ont relevé les commentateurs, la Cour de cassation ne s’est pas fondée sur la perte d’utilité de la servitude mais sur la non-conformité de son usage par rapport à ce que les parties avaient prévu dans l’acte constitutif qui, dans le cas d’espèce, limitait l’exercice de la servitude à une destination précise. Rappelant, en s’inspirant d’une précédente décision (50), que lorsque l’obstacle mis à l’exercice d’une servitude conformément à son titre constitutif peut être supposé définitif, l’impossibilité d’exercice n’agit pas seulement comme une cause de suspension de la servitude, qui ne s’éteindrait définitivement qu’après l’accomplissement de la prescription extinctive trentenaire, mais revêt le caractère d’une cause immédiate d’extinction, cet arrêt, qu’il semble prématuré de qualifier de revirement de jurisprudence, assouplit néanmoins les modalités d’extinction des servitudes conventionnelles par le biais du respect dû au titre constitutif.

 

Conclusion

L’étude de la jurisprudence récente de la Cour de cassation fait donc apparaître une inclinaison dans deux directions qui pourraient, de prime abord, sembler opposées : d’un côté, la troisième chambre civile semble faire preuve d’une rigueur renouvelée pour assurer le respect des principes du Code civil ; de l’autre, elle manifeste sa volonté de faire évoluer le droit des servitudes pour l’adapter à la vie moderne et à la société urbaine.

La contradiction, qui n’est qu’apparente, s’explique par le souci de concilier la sécurité juridique avec la nécessaire modernisation de la matière des servitudes.

La technique de la servitude n’est pas un "chef d’oeuvre juridique" (51) en péril, condamné, par sa vétusté et son archaïsme, à une disparition imminente. Le rajeunissement entrepris, accompagné de la volonté constante de veiller aux principes issus du Code civil, peut, en se poursuivant voire en s’amplifiant, contribuer, dans l’attente d’une éventuelle refonte globale du droit des biens (52), à une "régénération" du droit des servitudes, sans le plonger dans une "ébullition" (53) qui risquerait d’en entraîner l’évaporation.

 

 

1. C. Demolombe, Traité des servitudes ou services fonciers, t. 1er, Ed. Lahure, 4e éd. 1867, n° 1, p. 3.

2. 3e Civ., 21 décembre 1987, Bull., III, n° 217 ; 22 mars 1989, Bull., III, n° 74, RTD. Civ. 1991, p. 147, obs. F. Zénati.

3. Bull., III, n° 9 ; JCP G 2004, I, 171, n° 17, obs. H. Périnet-Marquet.

4. Bull., III, n° 106 ; JCP G 2004, I, 171, n° 21, obs. H. Périnet-Marquet ; D. 2004, Somm. comm., p. 2409, obs. B. Mallet-Bricout.

5. Pourvoi n° 02-18.959.

6. Pourvoi n° 02-12.764.

7. Pourvoi n° 03-12.014.

8. Bull. n° 241 ; RD imm. 2004, p. 281, obs. E. Gavin-Milan-Oosterlynck.

9. Cf., à propos d’une servitude non altius tollendi : 3e Civ., 4 octobre 1989, Bull., III, n° 183 ; D. 1991, somm. comm. p.26, obs. A. Robert ; RTD. Civ. 1990, p. 682, obs. F. Zénati ; RDI 1990, p. 470, obs. J.-L. Bergel ; Defrénois 1990, p. 1028, obs. H. Souleau ; 3e Civ., 31 janvier 1995, pourvoi n° 93-12.490 ; à propos d’une servitude non aedificandi : 3e Civ., 19 juillet 1995, Bull., III, n° 207 ; Defrénois 1996, p. 798, obs. C. Atias ; 15 janvier 1997, pourvoi n° 94-19.337.

10. L’opinion contraire est toutefois soutenue par un auteur, qui estime que la victime ne peut réduire son droit à réparation à une simple indemnisation car elle "prive sa demande de base légale" ; cf. E. Gavin-Milan-Oosterlynck., obs. précitées.

11. 3e Civ., 10 novembre 1992, Bull., III, n° 292 ; 23 mars 1999, pourvoi n° 97-16.974.

12. 3e Civ., 31 janvier 1995, pourvoi n° 93-12.490.

13. V. F. Zénati, obs. précitées.

14. Pourvoi n° 03-17.070, en cours de publication.

15. 3e Civ., 24 mai 2000, Bull., III, n° 113 ; D. 2001, p. 151, note R. Libchaber ; JCP G 2000, I, 265, n° 21, obs. H. Périnet-Marquet ; Defrénois 2000, p. 1170, obs. C. Atias ; RD imm. 2000, p. 316, obs. J.-L. Bergel.

16. R. Libchaber, note précitée.

17. R. Libchaber, note précitée.

18. 3e Civ., 27 juin 2001, Bull., III, n° 87 ; JCP G 2002, I, 126, n° 18, obs. H. Périnet-Marquet ; Constr.-Urb. 2001, n° 205, obs. D. Sizaire ; RD imm. 2002, p. 141, note J.-L. Bergel ; JCP G 2003, II, 10141, note J.-L. Elhoueiss.

19. Pourvoi n° 01-14.371, D. 2003, p. 2111, note R. Degorces.

20. V. D. Sizaire et H. Périnet-Marquet, notes précitées.

21. V. A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, PUF, Droit fondamental, 1989, n° 121, p. 150.

22. V. F. Terré et P. Simler, Droit civil, Les biens, Dalloz, 6ème éd., 2002, n° 895, p. 711.

23. C. Larroumet, Droit civil, Les biens, Droits réels principaux, Economica, T. II, 4e éd., 2004, n° 866, p. 532.

24. C. Atias, note sous 3e Civ., 15 février 1995, Defrénois 1995, art. 36214.

25. Pourvoi n° 03-17.225 (en cours de publication) ; jurisprudence constante : cf. 3e Civ., 29 avril 2002, pourvoi n° 00-15.629 ; 21 juin 2000, Bull., III, n° 127 ; 15 février 1995, Bull., III, n° 54 ; 11 mai 1976, Bull., III, n° 198.

26. Bull., III, n° 105 ; JCP G 2004, I, 171, n° 22, obs. H. Périnet-Marquet ; D. 2004, Somm. comm., p. 2471, obs. B. Mallet-Bricout.

27. Crépine : "tôle perforée servant à arrêter les corps étrangers à l’ouverture d’un tuyau"(Le Petit Robert).

28. Civ. 3, 23 juin 1981, Bull., III, n° 133 ; D. 1983, IR, 19, obs. A. Robert ; RD imm., 1982, p. 57, obs. J.-L. Bergel.

29. V. B. Mallet-Bricout, obs. précitées.

30. 3e Civ., 21 février 1978, Bull., III, n° 86.

31. 3e Civ., 27 avril 1988, Bull., III, n° 82 ; 22 mars 1989, Bull., III, n° 72 ; 15 décembre 1993, Bull., III, n° 173 ; 7 avril 1994, Bull., III, n° 82.

32. Bull., III, n° 93.

33. Bull., III, n° 83, D. 2004, Somm. comm., p. 2472, obs. B. Mallet-Bricout.

34. Pourvoi n° 03-15.168, en cours de publication.

35. V. P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, 2004, p. 80.

36. V. J. Peyret, L’évolution du droit des servitudes, in L’évolution contemporaine du droit des biens, Troisièmes Journées René Savatier, Puf, Paris, 1991, p. 75.

37. Voir notamment 3e Civ., 30 juin 1992, Bull., III, n° 231 ; Defrénois 1993, art. 35490, note J.-L. Aubert ; JCP N 1994, II, p. 82, note C. Giverdon .

38. Sur la justification de cette jurisprudence : V. Rapport annuel de la Cour de cassation, 1991, p. 305.

39. Bull., III, n° 140 ; RTD. Civ. 2004, p. 753, obs. T. Revet ; JCP G 2004, I, 171, n° 15, obs. H. Périnet-Marquet ; D. 2004, IR, p. 2083 ; Loyers et copropriété, novembre 2004, p. 24, note G. Vigneron ; Construction-Urbanisme, septembre 2004, p. 14, note 16, par D. Sizaire ; Revue des loyers 2004, p. 706, note T. Dubaele.

40. V. D. Sizaire, note précitée.

41. V. F. Terré et P. Simler, op. cit., n° 866, p. 692.

42. Pourvoi n° 03-16.366, en cours de publication.

43. Bull., III, n° 45.

44. Req., 27 janvier 1937, D. H. 1937, p. 132 : "Mais attendu que deux conditions sont nécessaires et suffisantes pour l’établissement des servitudes par destination du père de famille : un signe apparent et l’inexistence de toute convention relative à la servitude dans l’acte séparatif des fonds".

45. 3e Civ., 22 octobre 2003, pourvoi n° 02-11.733.

46. 3e Civ., 22 juillet 1987, Bull., III, n° 157 ; 6 janvier 1993, pourvoi n° 91-14.422.

47. Bull., III, n° 117.

48. 3e Civ., 27 mai 1998, pourvoi n° 96-12.898 ; 5 mars 1997, pourvoi n° 95-12.485 ; 3 novembre 1981, Bull., III, n° 178 ; 5 juin 2002, pourvoi n°99-18.923.

49. Bull., III, n° 157 ; D. 2004, p. 1115, note V. Fernandez ; Revue des loyers 2004, p. 1678, note R. Martin ; Gaz. Pal. 23-24 mai 2004, p. 23, note S. Piédelièvre ; AJDI, janvier 2004, p. 53, note O. Abram ; RD imm. 2003, p. 570, note M. Bruschi.

50. 3e Civ., 10 février 1976, Bull., III, n° 60.

51. A.-M. Patault, op. cit., n° 118, p. 148.

52. V. R. Libchaber, La recodification du droit des biens, in Le code civil 1804-2004, Livre du Bicentenaire, Dalloz et Litec, 2004, p. 373.

53. V. B. Mallet-Bricout et N. Nadège-Maupin, D. 2004, Somm. comm. p. 2405.