La Cour de cassation au XXème siècle, par Philippe Malaurie, professeur émérite à l’université de Panthéon-Assas (Paris II)

 

La Cour de cassation m’a fait l’honneur de me demander, pour célébrer l’an 2000, l’évocation dans son rapport annuel de ce qu’elle a été au XXème siècle. C’est un grand honneur, mais il dépasse mes forces et les dimensions habituelles d’un article : le sujet est immense et je ne pourrais tout dire1.

 

I - Une césure temporelle artificielle

Le cadre temporel et la signification juridique de ces cent ans sont d’ailleurs assez artificiels. On ne peut diviser l’histoire de la Cour de cassation par siècles. D’autres césures seraient plus raisonnables, tenant compte, par exemple, des manières dont la Cour a compris sa mission. 1°) Des origines à 1860, le profond respect et la réception du Code civil ; 2°) de 1860 à 1960, la découverte des principes latents du Code puis le développement de l’interprétation créatrice et enfin l’affirmation de principes nouveaux : le siècle d’or de la jurisprudence ; 3°) depuis 1960, la concurrence avec d’autres sources du droit : les jurisprudences du Conseil constitutionnel, de la Cour de justice des communautés européennes, de la Cour européenne des droits de l’homme, les sources administratives du droit, les nouvelles sources moralo-juridiques, à moitié normatives (recommandations de la Commission des clauses abusives et du Comité national consultatif d’éthique, etc.), et l’inflation législative presque galopante.

On aurait pu concevoir aussi d’autres divisions temporelles, toutes moins mauvaises que la coupure par siècles. Le XXème siècle n’a guère eu d’unité politique, économique ou sociale - et encore moins juridique - sauf d’avoir été plus que tout autre, le siècle des extrêmes . Il pourrait être divisé par trois. Il y a eu l’avant guerre (de 1914) avec l’apparition du droit social, l’entre-deux-guerres avec les grandes créations du droit commercial et depuis 1960, les enjeux majeurs de notre temps : la société de consommation, la parité entre hommes et femmes, la génétique, les progrès stupéfiants de la médecine, l’économie de marché, le numérique, les droits de l’homme et surtout l’Europe2.

La discussion est oiseuse. La période de cent ans, pour hétérogène et artificielle qu’elle soit, est communément reçue ; il faut la prendre telle qu’elle est. De la même manière, on parle du XVIIè, du XVIIIè ou du XIXè siècle, si factice que soit leur unité.

II - Des exclusions nécessaires

Les six exclusions auxquelles j’ai cru devoir me contraindre sont nombreuses, immenses, et presque impardonnables.

1°) J’aurais peut-être dû d’abord évoquer les hommes (et maintenant les femmes) sans lesquelles aucune institution ne peut exister, surtout dans l’ordre judiciaire ; j’aurais dû, par exemple, comparer certains des magistrats les plus illustres de la Cour de cassation du XXème siècle avec leurs prédécesseurs. J’aurais dû, mais je n’ai ni pu, ni voulu, car il eût fallu choisir. Tous les magistrats de la Cour de cassation sont égaux ; sans doute, il en est qui sont plus égaux que d’autres et leur personnalité a marqué plusieurs jurisprudences importantes et même le style d’une époque déterminée de la Cour. Par exemple, on parle encore de la jurisprudence Matter3, bien qu’aujourd’hui notre système monétaire ait radicalement changé ; l’on pourrait donner plusieurs autres exemples.

Mais cette distinction hiérarchisée - les grands magistrats et les anonymes - serait choquante et dénaturerait ce que je crois avoir été la réalité humaine de la Cour au XXème siècle. Plus encore que pour toute autre juridiction, son activité a été collective ; sans doute, le point de départ de chacun de ses arrêts relève-t-il d’un travail individuel, le rapport d’un conseiller et les conclusions d’un membre du parquet, mais la décision est prise en délibéré - c’est-à-dire à plusieurs -, ce qui traduit l’unicité de la Cour et impose souvent une certaine lourdeur de style4.

2°) J’aurais pu aussi évoquer l’histoire législative interne de la Cour, son aggiornamento à répétitions, tendant chaque fois à son désencombrement et à sa simplification. Au cours du siècle, les réformes ont en effet été nombreuses et importantes - suppression de la Chambre des requêtes, création de nouvelles chambres, remplacement des Chambres réunies par l’Assemblée plénière, formation en chambre mixte, formation à trois magistrats, cassation sans renvoi, dispense du ministère d’avocat dans certaines matières, bulletin des arrêts de la Cour (publication et non publication des arrêts), rapport annuel de la Cour, service de documentation et d’études, procédure d’avis -, ce ne sont pas les exemples qui manquent : ces réformes ont été réalisées par des faisceaux successifs de plusieurs lois, d’innombrables décrets et même d’une décision du Conseil constitutionnel posant le principe que la Cour de cassation constituait à elle seule un ordre de juridiction5. Découvrir un ordre dans l’unicité relève d’un langage et d’une philosophie hardis et le Conseil en a déduit que les règles "constitutives" de la Cour relevaient constitutionnellement de la compétence législative, ce qui s’imposait malgré la lettre de la Constitution (art. 34) qui ne soumet à la loi que "la création de nouveaux ordres de juridictions "6.

Si importantes qu’aient été ces réformes, elles n’ont pas directement mis en cause le principe fondamental énoncé actuellement par l’article L 111-1 du Code de l’organisation judiciaire : " il y a, pour toute la République, une Cour de cassation ". Bien que le rapport annuel de la Cour le rappelle chaque année en épigraphe, la question reste, en fait, ouverte. Y a-t-il une unique Cour de cassation, ou plusieurs chambres presque autonomes ?

3°) J’aurais pu aussi, et probablement j’aurais dû, évoquer l’énorme accroissement au cours du siècle des pourvois et des arrêts, comparable à la déferlante inflation législative et réglementaire : de plus en plus de lois, de plus en plus de décrets, de plus en plus d’arrêts. Les marxistes auraient dit que le quantitatif a changé le qualitatif. Tout - notamment dans la Cour de cassation - s’en est lentement trouvé transformé : le paysage juridique de la France, les mentalités des sujets de droit et des magistrats, la notion même d’état de droit et peut-être même la qualité des arrêts, avec l’effet cumulatif du cercle vicieux : plus il y a d’arrêts, moins ils sont bons ; moins bons ils sont, plus se multiplient les pourvois : la justice devient de plus en plus encombrée, difficile et aléatoire.

4°) J’aurais dû aussi - mais l’aurais-je pu ? - évoquer ce que l’évolution du droit doit à la Cour de cassation. Ce qui aurait vraiment fait beaucoup -presque tout le droit, point par point.

Mais je me suis sans hésitation dispensé du débat classique, savoir si la jurisprudence était une source du droit. Du moment que les arrêts de la Cour énoncent clairement la règle qu’ils appliquent, ils font du droit, ce qui constitue l’épanouissement du pouvoir juridictionnel, source certaine du droit, bien qu’inférieure à la loi7. Etant le sommet du pouvoir juridictionnel, la Cour de cassation est la source principale du droit jurisprudentiel dont le XXème siècle a constamment accru l’importance et l’autorité, sans aucune crise de conscience. Comme on est loin de Montesquieu qui ne voyait dans les juges que les "bouches de la loi" !

Sauf la perplexité que suscite une ligne de M. Jean Carbonnier : "L’interprétation est la forme intellectuelle de la désobéissance" 8. Que l’expression est jolie ! Mais on peut dire aussi le contraire ; lorsqu’au XIXème siècle, la doctrine et la jurisprudence interprétaient la loi en recherchant l’intention du législateur, "l’interprétation était la forme intellectuelle de l’obéissance". Tout dépend de ce qu’il y a derrière l’interprétation : obéissance ou désobéissance ; on pourrait même nuancer : obéissance complète ; obéissance partielle ; désobéissance furtive ; désobéissance avérée ; et même désobéissance provocatrice.

La Cour de cassation a toujours contrôlé et imposé ses interprétations des lois ; mais au fur et à mesure que le siècle s’est écoulé, elle est devenue de plus en plus hardie et fière de son pouvoir créateur : la meilleure manière de garder les lois serait-elle la désobéissance ? Paradoxe pour paradoxe : par la révolte qu’elle suscite, l’injustice serait- elle une des mères de la justice ?

5°) Pour assurer l’évolution du droit, la Cour de cassation dialogue souvent avec la doctrine, dialogue qui est parfois une opposition ; ces débats ont été beaucoup plus fréquents au XXème siècle qu’avant, l’autorité de la jurisprudence de la doctrine ayant l’une et l’autre augmenté. Ces conflits n’ont jamais duré longtemps ; presque toujours, tantôt l’une, tantôt l’autre s’incline : le dialogue tend à l’harmonie.

Souvent aussi, la Cour de cassation dialogue avec le législateur ; cette relation produit des effets normatifs plus importants ; le siècle précédent les avait ignorés : c’est un signe d’ouverture de la Cour. Soit, malgré la séparation des pouvoirs, la Cour, dans son rapport annuel, propose des réformes législatives9. Soit, par un obiter dictum, dans les motifs d’une décision, elle suggère une réforme10 ; on peut voir aussi dans ces motifs "dits en passant" une timide résurgence des arrêts de règlement, ce qui a été critiqué11. Soit même un arrêt de provocation ; dans l’arrêt Desmares,12la Cour a rendu une décision délibérément contestable afin d’inciter (obliger ?) le législateur à intervenir et ce fut en effet la loi du 5 juillet 1985 sur l’indemnisation des accidents de la circulation.

J’aurais dû aussi évoquer les relations que, depuis le dernier quart du siècle, la Cour a établies avec les jurisprudences des Cours internationales, notamment la Cour européenne des droits de l’homme. De plus en plus, elle exige la nécessité d’un tribunal indépendant et impartial, d’un procès équitable et même, ce qui ne va pas sans mal, d’un délai raisonnable pour que la justice soit rendue ; à cet égard, la Cour européenne ne donne pas le bon exemple.

6°) Dernière exclusion : tout exposé du droit, surtout universitaire, impose une étude critique. J’aurais donc peut-être dû et j’aurais certainement pu critiquer la jurisprudence rendue par la Cour au XXème siècle. A-t-elle été proche du peuple et intelligible par lui ? Suffisamment ouverte au monde ? N’a-t-elle pas été, à certaines occasions, trop irrespectueuse de la loi ou au contraire, dans d’autres, trop conservatrice ? N’a-t-elle pas trop largement accueilli l’ouverture à cassation, notamment par le défaut de base légale ? Ou le contraire ? La distinction entre le fait et le droit ne s’est-elle pas trop relativisée ou au contraire, devenue trop contraignante ? Ne pourrait-elle rendre moins lente sa justice ? N’a-t-elle pas, surtout la chambre sociale, abusé des revirements de jurisprudence ? etc.

Je ne ferai pas ces critiques. D’abord parce que cela ne se fait pas lors d’un jubilé. D’ailleurs, la Cour de cassation sait elle-même se remettre en cause ; pas tellement dans ses rapports annuels que dans des articles écrits par ses propres membres13. Surtout, j’admire son œuvre, expression du génie français comme le Code Napoléon, les jardins à la française, la place de la Concorde, les tableaux de Claude Monet ou la musique de Pelléas et Mélisande14.

III - Plan.

Je me bornerai à présenter d’abord, et de manière très générale, l’esprit de modération et de hardiesse qu’a manifesté la Cour pendant ce siècle ; puis, de manières plus parcellaires et plus précises, je montrerai par quelques arrêts comment la Cour a vécu ce siècle.

1°) - Démesure, modération et hardiesse

Le XXème siècle a eu une histoire complexe :il a fini par la prospérité, tout au moins en France pour l’immense majorité de ses habitants. Mais il a été aussi tout au long de son histoire le siècle des extrêmes et très souvent, sans doute parce qu’il a été tragique, celui de l’éphémère -dans ses philosophies, ses idéologies, ses arts et ses écoles littéraires15.

A beaucoup d’égards, la Cour de cassation est restée, au contraire, ce qu’elle a été dès ses origines, un lieu de modération -sophrosyné, disaient les Grecs, échappant à la démesure -l’ubris-. Hésiode l’avait annoncé : " La justice triomphe de la démesure quand son heure est venue ".

Des nombreuses impressions que peut donner la vie de la Cour au XXème siècle, c’est celle-là qui l’emporte. Elle est liée aux idées d’équilibre, de durée et de balance, symbole de la justice. Dans un monde agité, parfois proche de la désintégration, doutant de lui et souvent violent, la modération et l’équilibre ont permis à la Cour de cassation d’assurer la paix par le droit. Ce n’est pas pour rien qu’on l’a, pendant ce siècle, souvent appelée la Cour régulatrice.

Dans ce siècle, la Cour a aussi fait preuve, plus que dans le précédent, de hardiesses : les temps n’étaient plus les mêmes. L’esprit de modération n’est pas en effet le conservatisme. Ce que dans son admirable Discours préliminaire au Code civil, Portalis avait dit de la législation, la Cour l’a appliqué à sa jurisprudence : "Il faut changer, quand la plus funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover ".

L’activité considérable de la Cour et l’influence qu’elle a exercée sur notre société se sont presque toujours accomplies dans le silence et la discrétion : "Ce qui fait du bruit ne fait pas de bien ; ce qui fait du bien ne fait pas de bruit ". La Cour s’est presque toujours éloignée de la scène publique ; pas toujours : dans l’affaire Dreyfus par exemple, les Chambres réunies, comme jamais ne l’avait fait jusqu’alors la Cour de cassation, ont été au tout devant de la vie sociale, politique, publique et juridique16. Mais sauf quelques autres exceptions, la Cour est demeurée étrangère aux médias, qui eux aussi, l’ignorent, ce qui est en général une condition de bonne justice.

Modération, équilibre, hardiesse, évolution lente et en profondeur, discrétion, tout se tient.

A côté de ces impressions fortes - peut-être subjectives et affectives -, il y a d’autres remarques plus techniques à faire sur la vie de la Cour pendant les cent ans écoulés

2°) 1899 comparé à 1999

Une manière un peu rudimentaire d’y parvenir est de comparer les arrêts publiés dans le premier Recueil Dalloz de 1900 (arrêts de la fin du XIXè s.) avec ceux du dernier cahier de 1999 (arrêts de la fin du XXè s.).

Le premier cahier de 1900 contient quatre arrêts de la Cour :

a) Civ. 13 mars 189917. La Cour décide qu’échappe à la réglementation du taux d’intérêt la clause d’intérêts stipulée dans un contrat de vente dont le prix était payable à diverses échéances. Commentaire d’A. Boistel, professeur à la Faculté de droit de Paris : " cette interprétation absolument restrictive de la loi du 3 septembre 1807 soulève les objections les plus graves". Cela commence bien !

b) Le second arrêt18est commenté par P. de Loynes, professeur à Bordeaux ; la critique est plus pondérée ; la Cour décide que l’opposition à partage enlève au copartageant débiteur la faculté de disposer de ses biens et que cette règle s’étend aux partages des sociétés. Appréciation de de Loynes : "Cette solution présente des inconvénients ".

c) Le troisième arrêt19permet à l’avoué d’invoquer le secret professionnel ; le commentateur, cette fois, approuve.

d) Le dernier20pose les principes de l’héritier apparent. Louis Sarrut, plus tard un des plus éminents procureurs généraux et premiers présidents de la Cour, critique, " la solution elle-même considérée dans son principe est-elle exacte ? On peut en douter’ ". Aujourd’hui, personne n’en doute. Le futur procureur général et premier président n’était pas un bon prophète : nul n’est prophète en son pays.

En résumé : quatre arrêts, trois critiques doctrinales dont une très vive. Quatre arrêts dont trois relèvent du droit civil le plus pur, un du droit pénal.

Près de cent ans s’écoulent. Le dernier numéro du Dalloz de 1999 contient trois arrêts de la Cour de cassation .

a) L’un de la Chambre criminelle ; il décide qu’à l’égard de l’homicide par imprudence, l’embryon n’est pas un être humain21. Critique de M. Daniel Vigneau, professeur à Toulouse : " Il est permis d’estimer la solution juridiquement regrettable ".

b) Deuxième arrêt de la première chambre civile22, dans une affaire de sang contaminé. Jugé qu’une clause limitative de responsabilité stipulée dans une police d’assurances ne pouvait être discutée si elle était conforme à un texte réglementaire. Critique de Mme Evelyne Serverin, Directeur de recherches au C.N.R.S. : " Cette jurisprudence est particulièrement regrettable ".

c) Troisième arrêt, également de la première chambre civile23, tenant à la responsabilité civile de la clinique à raison de la faute du médecin. Critique de M. Emmanuel Savatier, maître de conférences à La Rochelle : " Il faudrait parler de contrat médical et non de contrats d’hospitalisation et de soins ".

Ce qui mène à deux remarques : l’une posant un résumé, l’autre une comparaison d’un siècle avec un autre.

En résumé, trois arrêts, trois critiques, trois arrêts dont deux de la première chambre civile, relèvent du droit des contrats spéciaux. Rien n’aurait-il donc changé en cent ans ? Toujours la critique doctrinale, mais le ton est devenu plus vif ; toujours aussi la prépondérance du droit civil, mais plus engagée qu’au siècle précédant dans les questions de société : avortement, sang contaminé, responsabilité médicale ; la Cour est beaucoup plus plongée que naguère dans le combat d’idées -mais le début du siècle, jusqu’en 1914, avait connu aussi, devant la Cour, les vifs combats qu’avaient suscités les lois sur les accidents du travail et surtout les lois laïques de 1901 et de 1905.

On peut aussi comparer l’objet des premiers arrêts, ceux du XIXè s. finissant avec les derniers, du XXè s., également finissant.

Comme par hasard, les premiers intéressent uniquement des questions patrimoniales. La préoccupation majeure du droit du XIXè s., et donc de la Cour de cassation, c’était les biens, ou plutôt la personne indirectement à travers ses biens. A la fin du XXè siècle, l’humanisme a changé : la préoccupation dominante et directe est devenue la personne, avec, indirectement, des conséquences patrimoniales : la personne avant les biens. Le hasard a bien fait les choses : il rend compte d’une des réalités profondes de la Cour au XXème s. : une des questions majeures, le cœur du droit, est devenue la personne, plus que les biens.

 

3°) Les très grands arrêts

Une autre manière plus scolaire, permet aussi d’évoquer la Cour de cassation au XXème siècle, celle des "très grands arrêts", avec le risque de subjectivité pour définir ce qui fait le très grand arrêt : un arrêt fondateur découvrant un principe nouveau ? Un retournement important du droit ? Une vision nouvelle des relations humaines ? L’énoncé d’une autorité lorsque le besoin s’en fait sentir ? Probablement, la notion varie selon les temps, les personnes et les matières. Mais c’est une réalité : plus qu’au XIXè s., depuis une vingtaine d’années, la Cour elle-même fait un classement de ses décisions, pour décider de leur publication24. Le choix est nécessaire car il limite l’écrasement du droit et des justiciables sous le poids des arrêts. Tentons un inventaire, même fastidieux et arbitraire, en le cantonnant au droit civil.

En commençant par le commencement : les personnes. Touchant à la fois aux personnes, à la famille et aux sources du droit (par l’intervention de l’Amicus curiae, sans guère de lendemains), l’arrêt des mères porteuses25est capital : le problème principal de la fin du dernier siècle - et d’aujourd’hui - est le pouvoir de la science et de la technique : la Cour dessine une nouvelle éthique et le visage du nouvel humanisme.

A l’égard des incapacités, la décision la plus caractéristique n’est pas, à beaucoup d’égards, un "grand arrêt", mais c’est un arrêt merveilleux : le mariage du majeur sous tutelle suppose le consentement du majeur26. C’est évident, mais il fallait le dire, ce qui n’avait jamais encore été fait. L’arrêt implique aussi un principe non écrit dominant le droit des incapacités, tout au moins lorsqu’il s’agit de majeurs : la personne qui doit parler pour l’incapable, c’est d’abord le majeur protégé lui-même, s’il le peut. Ce qui confirme une observation déjà faite : le respect de la personne devient une des préoccupations dominantes de ce siècle finissant.

Pour les personnes morales, un des très grands arrêts du début du siècle fixe la différence de l’association avec la société 27 ; mais à la fin du siècle , le fisc a fait rebondir le débat28. L’autre très grand arrêt décide qu’il existe des personnes morales non prévues par la loi29, ce qui, avec tout le respect que je porte et que je dois à la Cour, est une position théorique, académique et contestable ; la Cour de cassation a pris une "image doctrinale"30qu’elle n’avait jamais recherchée au siècle précédent.

Dans le droit de la famille, il y a eu, dans l’entre-deux-guerres de grands arrêts, par exemple, étendant la notion de légitimité dans le droit de la filiation31, mais la loi du 3 janvier 1972 les a rendus caducs ; d’ailleurs, les réformes législatives du droit de la famille intervenues depuis 1960 ont retiré à la jurisprudence son rôle créateur ; celle-ci a assuré, comme aux lendemains du Code Napoléon, la réception des lois nouvelles : pas de très grands arrêts dans la filiation, ni dans l’autorité parentale, ni dans le divorce, encore moins dans le mariage. L’évolution - et quelle évolution !- se fait ailleurs.

Du droit des biens, on peut retenir deux très grands arrêts.

a) L’abus des droits32, arrêt capital, parce qu’il annonce une des grandes transformations juridiques du siècle : les pouvoirs modérateur et correcteur du juge et la flexibilité du droit.

b) L’usage du patronyme civil comme nom commercial33, l’esprit d’affaires l’a emporté ici (mais non ailleurs) sur le respect de la personne : une des questions de notre temps.

Dans le droit des obligations, on n’a que l’embarras du choix.

a) Que l’action civile déclenche l’action publique : on l’appelle l’arrêt Laurent Athalin du nom du conseiller rapporteur34 ; la question demeure actuelle et M. le procureur général Burgelin voudrait revenir sur cette jurisprudence ; rien n’est donc jamais acquis.

b) La faute par omission : ce qui a surtout rendu célèbre l’arrêt Branly35, ce fut la chronique de M. Jean Carbonnier36.

c) L’arrêt Jeandh’eur37a fixé le principe général de la responsabilité du fait des choses inanimées : le plus bel arrêt du siècle.

d) L’arrêt Nicolas38, souvent appelé du nom du défendeur, Mercier, faisait de la responsabilité médicale une responsabilité contractuelle imposant une simple obligation de moyens ; depuis cinq ou six ans, le principe est grignoté de plusieurs côtés par la Cour de cassation elle-même, peut-être avant d’être remis en cause par une loi sur les accidents thérapeutiques, comme en 1985 pour les accidents de la circulation.

L’arrêt le plus important du droit des contrats a, sans doute, été l’arrêt Chronopost39, qui a posé le principe qu’il existait dans tout contrat spécial, nommé ou innomé, des obligations essentielles qui ne pouvaient être écartées par la convention : le contrat ne peut tout faire, notamment promettre tout et son contraire. Mais, dans le droit des contrats, la question la plus actuelle est devenue celle de la preuve ; de tous les grands arrêts, le plus moderne est le plus récent ; il a préparé la loi du 13 mars 2000 sur la preuve électronique40.

Les grandes évolutions du droit de la vente ont été le fait de la Cour de cassation au XXème siècle : l’assimilation du vendeur professionnel au vendeur de mauvaise foi41et les conséquences de l’indétermination du prix où l’Assemblée plénière42a mis fin à la nullité prononcée pendant plus de vingt ans à la suite des affaires des pompistes de marque aux multiples visages.

Ceux qui s’intéressent au droit successoral retiendront surtout l’arrêt Chollet-Dumoulin43qui a réglé les grands problèmes techniques de la succession que n’avait pas encore résolus le siècle précédent : statut de l’indivision, subrogation réelle, effet déclaratif du partage, etc.

Pour les régimes matrimoniaux, les très grands arrêts sont relatifs à la nature juridique de la communauté et datent du XIXème siècle44 ; Jacques Flour et M. Georges Morin avaient vu, avec un peu d’exagération, dans l’arrêt Casier45un des arrêts du siècle46 : était en cause, notamment, le régime de l’action de in rem verso dans les liquidations consécutives à une séparation de biens pendant une période de dépréciation monétaire. Aujourd’hui (mais demain ?), l’inflation monétaire est jugulée.

Dans le droit des sûretés, peut-être l’arrêt du siècle est-il l’arrêt Lempereur, relatif à la cause du cautionnement47 ; mais dans ces trente dernières années, le cautionnement a suscité un tel flot d’arrêts qu’aucun n’émerge vraiment.

De tous les très grands arrêts rendus par la Cour de cassation pendant le siècle écoulé, les plus importants sont relatifs aux sources du droit, surtout l’arrêt Jacques Vabre48 qui, dès 1975 et avant le Conseil d’Etat49, a affirmé la supériorité du droit communautaire sur le droit interne : "un ordre juridique propre intégré à celui des Etats membres " : l’ordre juridique français s’en trouve bouleversé sans que la loi française puisse s’imposer. De tous les traités internationaux désormais supérieurs au droit français, le plus souvent invoqué et appliqué par la Cour est la Convention européenne des droits de l’homme : les arrêts sont nombreux qui imposent, au nom de la Convention, l’exigence d’un procès équitable ou du respect de la vie privée. Aucun n’a pris la forme catégorique et péremptoire de l’arrêt Jacques Vabre : un flux jurisprudentiel, sans leader. L’importance de ces arrêts ne tient pas seulement à ce qu’ils touchent aux sources parce que ce sont les sources qui commandent tout :ils font aussi apparaître les deux dominantes de notre fin de siècle, l’Europe et les droits de l’homme.

4°) Le bilan des très grands arrêts

Cet inventaire des très grands arrêts du siècle, pour rudimentaire et subjectif qu’il soit, confirme d’abord une évidence ; l’extraordinaire richesse du contentieux dont la diversité ne cesse de s’accroître : il s’élargit au fur et à mesure que s’étend l’activité humaine. Et même plus encore : le recours à la justice se développe.

Il rend compte aussi des évolutions les plus importantes : l’arrêt des mères porteuses et celui du mariage du majeur en tutelle soulignent la place qu’a prise la personne au XXème siècle dans la hiérarchie des valeurs de la Cour ; les arrêts Caisse de Manigod et Comité d’établissement, l’importance de l’intérêt collectif ; inutile d’évoquer les transformations du droit de la responsabilité, de plus en plus dominé par l’intérêt de la victime. Le droit des contrats s’est aussi profondément et insidieusement changé ; le contractant, ce n’est plus simplement un contractant anonyme, pur et simple, être abstrait, mais le contractant à un contrat spécial déterminé (le vendeur, l’acheteur : le droit des contrats spéciaux refoule la théorie générale du contrat), le consommateur (le droit de la consommation produit le même effet) ou le professionnel.

La Cour de cassation a été ainsi à la fois l’acteur, l’effet et le témoin de notre temps, de son nouvel humanisme.

5°) Le style du XXème siècle

Pourtant, la langue n’a guère changé depuis les origines mêmes du Tribunal de cassation. Il n’y a plus sans doute, comme au XIXème siècle, d’évocations de l’Ancien droit et du droit romain, ni le loisir où l’on pouvait comme dans l’arrêt Moinet50 consacrer trois jours au délibéré d’une affaire. Ce n’est pas une langue littéraire et les effets de style en sont toujours bannis ; sauf à la Chambre criminelle, rien n’évoque les drames et les souffrances à l’origine de la plupart des procès. Ce n’est pas non plus la belle langue législative, exaltée par Montesquieu ("le style doit être concis, simple, sans subtilité") et appliqué par Portalis et M. Jean Carbonnier.

Comme au XIXème siècle, l’arrêt de la Cour de cassation constitue un genre littéraire particulier, sans analogie avec les autres : précis, concis, sans élégance, parfois un peu lourd, superficiel en profondeur et complexe sans complications : le motif de droit doit alors énoncer tout ce qu’il y a à dire, de façon simple, brève et impérative. Il croise les différentes fonctions de la Cour : donner le visage de la loi -en s’attachant donc à son être- s’adapter au cours de la vie -et par conséquent être mobile-, tenir compte de l’espèce et de la question de droit -et donc plus ou moins complexe-. L’arrêt est toujours travaillé à plusieurs- souvent très travaillé, même si la personnalité de certains magistrats est parfois intervenue.

Surtout, l’arrêt a un double objet : décider et diriger. La motivation est univoque, écartant un exposé minutieux de tous les arguments en cause : il énonce une règle, affirme un pouvoir et se borne à affirmer la position de la Cour. Il est même didactique - il s’agit d’expliquer - ; peut-être est-ce pour cette raison que l’influence universitaire est quelquefois sensible. Elle l’était déjà au XIXème siècle., avec Aubry et Rau en droit civil ; elle l’a aussi été au XXème siècle avec Henri Batiffol en droit international privé. Des arrêts ont pris, à la lettre, dans leurs motifs, une ou deux lignes d’Aubry et Rau ou d’Henri Batiffol.

La réciproque a d’ailleurs été rendue : Aubry et Rau et Henri Batiffol ont intégré dans leurs ouvrages des lignes empruntées à la Cour. A cet égard, les choses n’ont guère bougé d’un siècle à l’autre : le seul changement est que les échanges entre la doctrine et la jurisprudence de la Cour sont devenus plus fréquents.

Voici, par exemple, trois très grands arrêts, l’un d’avant guerre de 1914, l’autre de l’entre-deux-guerres, le dernier fin de siècle.

a) Dans le premier, l’arrêt Caisse rurale de la commune de Manigod, il s’agissait de la distinction entre la société et l’association : la langue est lourde mais claire et ferme : "La différence qui distingue la société de l’association consiste en ce que la première comporte essentiellement comme condition de son existence la répartition entre associés des bénéfices faits en commun tandis que la seconde l’exclut nécessairement"51.

b) Le deuxième, l’arrêt Jeand’heur, intéresse la responsabilité du fait des choses, le plus célèbre sans doute des arrêts du siècle : la langue est encore plus lourde, et contrairement à l’habitude, l’arrêt répond à tous les arguments opposés en la cause et comporte des motifs explicites, afin de mettre un terme à des débats antérieurs : "Vu l’article 1384 al.1 du Code civil ; la présomption de responsabilité (l’expression n’est guère heureuse) établie par ce texte, à l’encontre de celui qui a sous sa garde la chose inanimée qui a causé un dommage à autrui, ne peut être détruite que par la preuve d’un cas fortuit ou de force majeure ou d’une cause étrangère qui ne lui soit pas imputable ; il ne suffit pas de prouver qu’il n’a commis aucune faute ou que la cause du fait dommageable est demeurée inconnue [...] ; la loi, pour l’application de la présomption qu’elle édicte, ne distingue pas suivant que la chose qui a causé le dommage était ou non actionnée par la main de l’homme ; il n’est pas nécessaire qu’elle ait un vice inhérent à sa nature et susceptible de causer le dommage, l’art. 1384, al.1 rattachant la responsabilité à la garde de la chose, non à la chose elle-même"52.

c) Le troisième et dernier arrêt est relatif au mariage du majeur sous tutelle : il est impossible d’être plus clair et plus concis : "Si le mariage d’un majeur en tutelle n’est permis qu’avec le consentement du conseil de famille ou des deux parents, il nécessite préalablement le consentement du majeur"53. Ne voyons pas dans ces trois étapes une évolution linguistique et stylistique ;il y a des variations dans la langue et le style : elles tiennent à l’espèce et à la question, non à l’époque. La vérité d’une règle est toujours simple, mais il y a plusieurs manières d’être simple.

Aux trois-quarts du siècle, des esprits épris de réformes avaient voulu changer la langue et le style des arrêts de la Cour, jugés elliptiques54. La Cour n’a pas jusqu’ici écouté le chant de ces sirènes et a eu bien raison. Les exemples étrangers ou internationaux proposés sont contraires à notre esprit. Si la Cour diluait ses arrêts, ses motifs perdraient leur autorité et leur rigueur : on peut être concis sans être elliptique.

*

* * *

Qui garde la règle ?

Dans les Dialogues des carmélites, Georges Bernanos a fait dire à la première prieure, parlant à Blanche de la Force, une jeune carmélite angoissée devant l’avenir et les épreuves de la vie (qui n’est pas comme elle ?) : "Notre Règle n’est pas un refuge. Ce n’est pas la Règle qui nous garde, ma fille, c’est nous qui gardons la Règle"55. Ultérieurement, la seconde prieure précise : "Hors de la Règle [...] que serions nous, malheureuses !"56. Tout au long du dernier siècle, la Cour de cassation a gardé la règle : elle l’a gardée parce qu’elle l’a fait changer : une règle n’est vivante que si elle est en marche, comme toute société et comme tout homme.

C’est aussi à nous, chacun des justiciables et sujets de droit, de garder la règle en la faisant nôtre et en la faisant vivre. Sans règle, sans un droit vivant et évolutif, et sans juge, nous serions en effet bien malheureux.

La Cour de cassation du XXIème siècle et sa jurisprudence changeront sûrement, je ne sais comment. Ce qui est certain est qu’elles continueront à garder la règle, en la rendant vivante.


Notes de fin de document

1 La bibliographie est considérable : v. récents : J. BORÉ, La Cour de cassation en l’an 2000, D.1995, Chr.133 ; Ass. des magistrats et anciens magistrats de la Cour de cassation, Le Tribunal et la Cour de cassation 1790-1990, Litec, 1990.

2 .J. CARBONNIER, L’avenir d’un passé, Mélanges Fr. Terré, Dalloz et alii, 1999, p.50.

3 Du nom du procureur général (ultérieurement premier président) Matter dans ses conclusions sur l’affaire Pélissier du Besset (Civ. 17 mai 1927, D.P. 1928 I. 25, note Henri Capitant). Pour définir les payements internationaux où seules étaient licites les clauses or ou en monnaie étrangère, il avait écrit : " Il faut que le contrat produise comme un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières ". L’expression a eu un immense succès : elle avait trouvé le mot juste.

4 J.P. ANCEL, Rev. int. dr. comp. 1998, pp. 751 s.

5 Cons. const., 20 juil. 1977, D. 1978.701 , note Léo Hamon .

6 P. HEBRAUD, La part de la loi et du décret dans la réforme de la Cour de cassation, Mélanges J. Vincent, Dalloz 1981, pp. 155 s.

7 P. HEBRAUD, Le juge et la jurisprudence, Mélanges Paul Couzinet, Univ. de Toulouse, 1974, pp. 329 s, sp. p. 370 ; comp. J. CARBONNIER, Droit civil, Introduction, P.U.F., Thémis, 26ème éd., 1999, nâ148, p. 283, qui ne voit dans la jurisprudence qu’une " autorité de droit civil ".

8 J. CARBONNIER, Ibid., nâ 158, p. 304.

9 J. DEPREZ, Sois juge et tais-toi, Rev. tr. dr. civ. 1978.503 s.

10 Civ. 1, 20 mai 1969, Bull. civ. I, nâ 193 ; D. 1969.429 : extension aux enfants naturels simples de l’action alimentaire conférée par l’ancien art. 342, al. 2 aux enfants adultérins.

11 P. HEBRAUD, obs. Rev. tr. dr. civ. 1969.607, sous Civ. 1, 20 mai 1969.

12 Civ.2, 21 juil. 1982, Desmares, Bull. civ. II, nâ 111 ; D.1982, 449, concl. Charbonnier : le fait de la victime ne peut-être une exonération partielle de responsabilité civile.

13 Ex. Pour les critiques techniques : A. PERDRIAU, Doyen honoraire de la Cour de cassation . Ex. : Les droits de la défense devant les chambres civiles de la Cour de cassation, J.C.P. 1993, I, 3650 ; Les chambres civiles de la Cour de cassation jugent-elles en fait ?, J.C.P. 1993 I 3683 ; Plaidoyer pour un visa dans chaque arrêt de la Cour de cassation, J.C.P. 1995 I 3866 ; La duperie que constituent les facilités données pour accéder à la Cour de cassation, J.C.P. 1997 I 4063 ; Le délai de présentation des moyens de cassation dans les affaires sans représentation, J.C.P. 1998, I 175 ; Les avis entre les chambres de la Cour de cassation, J.C.P. 1999 I 1990.

Contre le défaut de base légale : J. BEL, Le bicentenaire de la Révolution, retour aux sources pour la Cour de cassation, D. 1989, Chr. 105 ; Pour : A. PERDRIAU, J.C.P. 1990 II 21509.

14 Sur la comparaison avec d’autres cours suprêmes : P. BELLET et A. TUNC, La Cour judiciaire suprême, une enquête comparative, Economica, 1978 ; v. aussi, A. DE VITA in Colloque sur l’élaboration de la justice en droit comparé, R.I.D.C. 1998, P. 809 et s.

15 S. AGACINSKI (épouse de l’actuel premier ministre, M. Lionel Jospin), Le passeur du temps, Seuil, 2000.

16 Ch. Réun., 12 mars 1906, Dreyfus, D.P. 1908, I, 553-571, avec une longue note signée X relatant l’affaire.

17 Civ. 2, 13 mars 1899, D.P. 00.1.5, note A. Boistel.

18 Civ., 18 juil. 1898, D.P. 1900 I 17, note P. de Loynes.

19 Crim., 20 mai 1899, D.P. 1900 I 25, note S. de Lanzac de Laborie.

20 Civ., 26 janv. 1897, D.P. 1900 I 33, note Louis Sarrut.

21 Crim., 30 juin 1999, D. 1999.710, note crit. D. Vigneau ; Defrénois 1999, art. 37.047, note crit. Ph. Malaurie.

22 Civ.1, 9 mai 1999, Bull. civ. I, nâ82 ; D. 1999, 714, note crit. E. Serverin.

23 Civ. 1, 26 mai 1999, Bull. civ. I, nâ175 ; D. 1999.719, note E. Savatier.

24 Pour une critique : X. HENRY, La jurisprudence accessible, Mégacode civil, théorie d’une pratique, Rev. rech. jurid., 1999, pp. 631-684.

25 Ass. plén., 30 mai 1991, Bull. civ., A.P., nâ4 ; D.1991.417, rapp. Y. Chartier, note D. Thouvenin ; J.C.P. 1991 II 21752, note Fr. Terré.

26 Civ.1 24 mars 1998, Bull. civ. I, nâ 124 ; D.1999 19, note J.J. Lemouland ; Defrénois, 1998, art. 36895, nâ133, note Jean Massip ; Rev. tr. dr. civ. 1998.658, note Jean Hauser.

27 Ch. réun., 11 mas 1914, Caisse rurale de la commune de Manigod, D.P. 1914 I 257, note Louis Sarrut ; S. 1918 I 103.

28 Instruction administrative du 11 sept. 1998.

29 Civ. 2, 28 janv. 1954, Comité d’établissement des forges et acieries de la Marine, Bull. civ. II, nâ32 ; D.1954.217, note Georges Levasseur ; J.C.P. 1954 II 5978, concl. Lemoine ; Droit social 1954.161, note Paul Durand.

30 Colloque : L’image doctrinale de la Cour de cassation , La documentation française, 1994.

31 Ex. : Civ., 8 janv. 1930, Degas, D.P. 1930 I 51, note signée G.P. ; S. 1930 I 257, note Fr. Gény.

32 Req. 3 août 1915, Clément Bayard, D.P. 1917 I 79 ; S. 1920 I 300.

33 Com. 12 mars 1985, Bordas, Bull. civ. IV, nâ95 ; D.1985 85.471, note approb.. J. Ghestin ; J.C.P. 1985 II 20400, concl. Montanier, note crit. G. Bonet ; Gaz. Pal. 1985 I 245, note G. Le Tallec (qui était conseiller rapporteur).

34 Cr., 8 déc. 1906 D.P. 1907 I 207, rapport Laurent Athalin.

35 Civ., 27 déc. 1951, Branly, D. 1951.329, note H. Desbois ; J.C.P. 1951 II 6193, note Mihura.

36 J. CARBONNIER, Le silence et la gloire, D. 1951, Chr. 159.

37 Ch. réun., 13 fév. 1930, Jeand’heur, D. P. 1930 I, 57, note Georges Ripert, rapport Marc’hadour, concl. P. Matter ; S. 1930 I.121, note Paul Esmein.

38 Civ. 30 mai 1936, Dr. Nicolas, D.P. 1936, I, 88, concl. P. Matter, rap. L. Josserand ; S. 1937 I 321, note A. Breton.

39 Com., 22 oct. 1996, Chronopost, Bull. civ., IV, nâ261 ; D. 1997.121, note crit. A. Sériaux ; D. 1997, som. 175, note Ph. Delebecque ; J.C.P. 1997 I 4002, nâ1, note appr. M. Fabre-Magnan ; Defrénois 1997, art. 36516, nâ20, note D. Mazeaud.

40 Com., 2 déc. 1997, société Descamps, Bull. civ. IV, nâ315 ; D 1998.192, note D.R. Martin ; J.C.P.G. 1998 II 10097, note Grynbaum ; J.C.P.E. 1998, p. 178, note T. Bonneau ; v. P. CATALA, P.Y.GAUTIER et alii, L’introduction de la preuve électronique dans le Code civil, J.C.P. 1999 I 182.

41 (On ne peut dire qu’il y ait eu ici un "très grand arrêt" au sens d’un arrêt fondateur) ; arrêt caractéristique : Civ.1, 19 janv. 1955, aff. du pain de Pont-Saint-Esprit, Bull. civ. I, nâ52 ;D. 1955. 389, note R. Savatier.

42 Ass. plén., 1er déc. 1995, S.A. Cie Atlantique du téléphone et trois autres arrêts., Bull .civ. A.P., nâ 7, 8, 9 ; D. 1996.17 ; concl. Jéol, note L. Aynès ; J.C.P. 1996 II 22565, concl. Jéol, note J. Ghestin.

43 Ch. réun., 5 déc. 1907, Chollet-Dumoulin, D.P. 1908 I 113, note A. Colin ; S. 1908 I 5, note Ch. Lyon Caen, concl. Baudouin.

44 Ch. réun., 16 janv. 1858, Moinet (après un délibéré de trois jours), D.P. 1858 I 5 ;S. 1858 I 8, concl. Dupin ; Civ. 18 avril 1860, Barçon, D.P. 1860 I 185 ; S. 1860 I 305 ; Civ. 28 fév. 1886, Gacon, D. P. 1887 I 485 ; S. 1887 I 263.

45 Civ.1, 15 fév ; 1973, Casier, Bull. civ. I, nâ61 ; D.1975.509, note R. Savatier.

46 J. FLOUR, Pot-pourri autour d’un arrêt, Defrénois, 1975, art. 30.854.

47 Com., 8 nov. 1972, Lempereur, Bull. civ. IV, nâ 278 ; D. 73.753, note Ph. Malaurie.

48 Ch. mixte, 24 mai 1975, aff. sté. Jacques Vabre, Bull. civ. C.M., nâ6 ; D.1975.497 concl. Touffait ; J.C.P. 1975 II 18180 bis, mêmes conclu. ; Gaz. Pal. 1975 II 470, mêmes conclu. ; Rev. cr. dr. int. pr. 1976.347, note Jacques Foyer et D. Holleaux ; G. LE TALLEC, La Cour de cassation et le droit communautaire, Mélanges Boulouis, Dalloz 1991, p. 363.

49 C.E. ass., 20 oct. 1989, Nicolo, D. 1990.135 ; J.C.P. 1989 II 21371, 1ère esp., concl. P. Frydman.

50 Ch. réun., 16 janv. 1858, Moinet, cité supra note 44.

51 Ch. réun., 11 mars 1914, Caisse rurale de la commune de Manigod, cité supra note 27.

52 Chr. réun., 13 fév. 1930, Jeand’heur, cité supra note 37.

53 Civ. 1, 24 mars 1998, cité supra note 26.

54 A. TOUFFAIT et A. TUNC, Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment de celles de la Cour de cassation, Rev. tr. dr. civ., 1974.487 s., sp nâ 24 ; v. la réponse d’A. Breton, L’arrêt de la Cour de cassation (tel qu’il est, tel qu’il devrait être), An. Un. sciences soc. de Toulouse, 1975, p.5 s, sp. p. 30 : " Plaise à Dieu que nous sachions garder nos avantages et ne pas sacrifier au vain désir d’imiter autrui ".

55 G. BERNANOS, Dialogues des carmélites, 2ème tableau, scène I, Pléiade, Œuvres romanesques, 1997, p. 1587.

56 Ibid, 3ème tableau, scène VI, p. 1627.